臺灣新北地方法院刑事判決 103年度審訴字第1675號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 呂宜哲選任辯護人 林順益律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度毒偵字第4147號、103 年度偵字第24119 號），經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主 文呂宜哲持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（含外包裝袋伍只，驗前總純質淨重壹佰叁拾捌點零陸公克，總驗餘淨重壹佰叁拾玖點叁陸公克）均沒收銷燬；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案第一級毒品海洛因壹包（含外包裝袋壹只，驗前純質淨重柒點玖伍公克，驗餘淨重拾貳點陸肆公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑壹年，扣案第二級毒品甲基安非他命伍包（含外包裝袋伍只，驗前總純質淨重壹佰叁拾捌點零陸公克，總驗餘淨重壹佰叁拾玖點叁陸公克）、第一級毒品海洛因壹包（含外包裝袋壹只，驗前純質淨重柒點玖伍公克，驗餘淨重拾貳點陸肆公克），均沒收銷燬。
事 實
一、呂宜哲前於㈠民國88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第591 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年2 月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以88年度偵字第3346號為不起訴處分確定；㈡復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之88年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第4367號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，嗣經執行完畢釋放出所，由同署檢察官於88年7 月28日以88年度偵字第17185 號為不起訴處分確定；㈢又於同年間，因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6731號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以88年度毒聲字第7282號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年11月16日因停止戒治付保護管束期滿執行完畢，並由同署檢察官提起公訴，經本院以91年度易字第
633 號判決判處有期徒刑4 月、5 月，應執行有期徒刑8 月確定；㈣另於88年間，因偽造貨幣案件，經本院以88年度訴字第1527號判決判處有期徒刑3 年6 月確定；㈤又於89年間，因偽造文書案件，經臺灣臺北地方地方法院以90年度簡字第2587 號 判決判處有期徒刑5 月確定；上開㈢、㈤所示之
3 罪刑，復經本院以91年度聲字第1509號裁定更定應執行刑為有期徒刑1 年確定，再與上開㈣所示之罪刑接續執行，於92年7 月17日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1 年10月又23日；㈥復於94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度簡字第1526號判決判處有期徒刑6 月確定；㈦再於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1565號判決判處有期徒刑8 月確定；㈧另於94至95年間，因違反槍砲彈藥刀藏管制條例、妨害國幣懲治條例等案件，經本院以95年度訴字第1703號判決判處有期徒刑3 年4 月、
5 年4 月，應執行有期徒刑8 年4 月確定；上開㈢、㈤、㈥、㈦所示之罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第1703號裁定減為有期徒刑2 月、2 月又15日、2 月又15日、3 月、4 月，其中㈢、㈤所示之3罪刑減刑後更定應執行刑為有期徒刑6月，而㈦減刑後之罪刑與前開㈧所示之罪刑，更定應執行刑為有期徒刑8 年7 月確定，並與上開殘刑有期徒刑1 年10月又
23 日，前開㈥減刑後之有期徒刑3 月接續執行，於102 年1月31日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄104 年11月12日始保護管束期滿（於本案不構成累犯）。
二、詎呂宜哲仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款公告列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於下列時、地，分別為下列行為：
㈠基於持有第二級毒品甲基安非他純質淨重20公克以上之犯
意，於103 年6 月3 日凌晨2 時許，在臺北市○○區○○路某公園，以新臺幣（下同）55,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小寶」之成年男子，購入純質淨重逾20公克之甲基安非他命5 包（驗前總純質淨重138.06公克，總驗餘淨重139.36公克），而非法持有之（嗣於同日凌晨
2 時50分許，在新北市永和區某汽車旅館內，其將上開購得之甲基安非他命中取出可供1 次施用之數量，將甲基安非他命置入玻璃球內，以點火燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，該施用行為已為前述持有行為所吸收，詳如後述）。
㈡復另行起意，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上述
時、地，以40,000元之價格，同時向上開綽號「小寶」之成年男子，購得海洛因1 包（無證據證明已達純質淨重10公克以上，驗前純質淨重7.95公克，驗餘淨重12.64 公克），旋於103 年6 月3 日凌晨2 時20分許，在新北市永和區某處，自上開購得之海洛因中取出可供1 次施用之數量，將海洛因摻入香菸內點燃後，以吸食其煙氣之方式，施用海洛因1 次。
三、嗣於同日凌晨3 時許，呂宜哲搭乘車牌號碼000-00號營業小客車行經新北市板橋區華江橋板橋端，因形跡可疑為警攔停盤查，經其同意搜索後，分別在其所乘座上開營業小客車之副駕駛座後下方腳踏墊上及隨身攜帶之包包內，扣得其所有之甲基安非他命5 包（驗前總純質淨重138.06公克，總驗餘淨重139.36公克）及海洛因1 包（驗前純質淨重7.95公克，驗餘淨重12.64 公克），復於同日凌晨4 時50分許，徵其同意採尿送驗，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
四、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告呂宜哲所涉為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定理由：㈠上揭事實欄二、㈠所載犯罪事實，業據被告於警詢、偵查
中及本院審理時均坦承不諱（見103 年度毒偵字第4147號偵查卷〈下稱偵卷〉第4 至6 頁、第34至35頁、第60頁、本院卷第56頁背面、第61頁），並於偵查中供承：扣案毒品係同時、地，向綽號「小寶」之人購買，其中海洛因 1包係以40,000元購入，甲基安非他命5 包係以55,000元購入等語（見偵卷第60頁背面），而扣案之白色晶體5 包（驗前總純質淨重138.06公克，總驗餘淨重139.36公克）經鑑驗結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局103 年7 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份在卷可證（見偵卷第56頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片7 張附卷可考（見偵卷第7 至10頁、第20至23頁），是被告上開自白核與事實二、㈠所載犯罪事實相符，堪予採信。
㈡上揭事實欄二、㈡所載犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊
、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第4 至6 頁、第34至35頁、第60頁背面、本院卷第56頁背面、第61頁），且被告於103 年6 月3 日凌晨4 時50分許為警方採尿送驗後，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：B0000000號）、尿液採驗同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103 年6 月19日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000號）各1 紙附卷可稽（見偵卷第15至16頁、第54頁），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室103 年6 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局10
3 年7 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份、現場暨扣案物品照片7 張附卷可考，另有海洛因1 包（驗前純質淨重7.95公克，驗餘淨重12.64 公克）扣案為證。再依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第三版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-g-lucuronide ，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因。依Verstraete發表於Therapeutic Drug Monitering 2004年之報告，靜脈注射或煙吸10至15毫克海洛因，尿液可檢出嗎啡之時間為11至54小時而最大時限為
11.3天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）97年12月31日管檢字第0000000000號函釋在案，為本院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實欄二、㈡所載犯罪事實相符，應堪採信。㈢再者，按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之
刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決定意旨可資參照。而查，本案被告曾受如事實欄一、㈠所述之觀察、勒戒處分，於88年2 月22日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3346號為不起訴處分確定；復於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之88年間，再犯施用毒品案件，受如事實欄一、㈠㈡所述之觀察、勒戒、強制戒治處分，並經本院以91年度易字第633 號判決判處有期徒刑4 月、5 月，應執行有期徒刑8 月確定等情（詳細執行紀錄，如事實欄一所載），有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第3346號、第17185 號不起訴處分書各1 份在卷可按，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「5 年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察、勒戒處分執行完畢已逾5 年，仍應由本院依法論罪科刑，是被告及其辯護人辯稱：本件施用毒品犯行，應先經觀察、勒戒或強制戒治等處遇程序云云，容有誤解。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告非法持有第二級毒品
純質淨重20公克以上之犯行、施用第一級毒品犯行，均堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條
第2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，非經許可不得非法持有、施用，被告持有之毒品甲基安非他命驗前總純質淨重138.06公克，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4 項所定純質淨重20公克以上之標準，是核被告就事實欄二、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪；另就事實欄
二、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公佈後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨），是被告於103 年6 月3 日凌晨2 時許，購入純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命5 包（驗前總純質淨重138.06公克，總驗餘淨重139.36公克）後，旋於同日凌晨2 時50分許施用之，其施用第二級毒品之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收；另被告於103 年6 月3 日凌晨2 時許，購入海洛因持有後，旋即於同日凌晨2 時20分許施用，其施用前、後持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。復被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第一級毒品罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡至辯護人主張：被告供出毒品來源，且於偵查及審判中均
自白，應依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項之規定減輕其刑云云，惟按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，同條例第17條第1 項、第2 項分別定有明文。又所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之。經查，被告雖供稱毒品來源為綽號「小寶」之成年男子，然對於「小寶」之真實姓名年籍資料均不清楚，亦未提供與「小寶」之聯絡方式或相關事證予警方查證，此觀諸被告警詢筆錄自明（見偵卷第5 頁），實難苛責偵查犯罪機關或公務員僅憑被告空泛之供述據以偵辦，更遑論因而查獲「小寶」，自無從依上開第17條第1 項之規定予以減輕其刑。又本件被告係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項之罪，業經認定如前，則其既非犯同條例第4 條至第8 條之罪，縱於偵查及審判中均自白，亦無適用同條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，是辯護人前揭主張，於法尚有未合，不得爰依上開第17條第
1 項、第2 項之規定予以減輕其刑。㈢爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命為受管制之第一級
、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟為供個人施用1次購入而持有甲基安非他命數量達法定標準以上（驗前總純質淨重138.06公克）及海洛因（驗前純質淨重7.95公克），無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，另審酌被告前有施用毒品案件之前科紀錄，素行不佳，已如前述，其前經觀察勒戒、強制戒治等治療處遇及有期徒刑執行程序後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及本次犯行距前次施用毒品（即本院95年度訴字第1565號案件）時間已相隔8 年之久，且施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，檢察官表示依法審酌之求刑意見（見本院卷第62頁）、犯罪之動機、目的、大專肄業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見偵卷第4 頁，被告警詢筆錄受詢問人欄）、購入第甲基安非他命之數量非少等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。
㈣而扣案之粉末1 包（驗前純質淨重7.95公克，驗餘淨重12
.64 公克）經鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，扣案之白色晶體5 包（驗前總純質淨重138.06公克，總驗餘淨重139.36公克）經鑑驗結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，且分別係供被告為事實欄二所載施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，所施用剩餘而持有之海洛因、甲基安非他命，業據被告供承在卷（見偵卷第60頁背面），復有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年6 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年7 月4 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份附卷足憑（見偵卷第52頁、第56頁），應均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯施用第一級毒品罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名項下宣告沒收銷燬。另包裝上開海洛因、甲基安非他命所用之外包裝袋各1 只、5 只，因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與外包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之毒品殘留，足認上開外包裝袋內均含有極微量之海洛因、甲基安非他命而無法析離，應整體視為查獲之第一級、第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯各該罪名項下宣告沒收銷燬之（參最高法院95年度台上字第3739號判決意旨）。至送驗用罄之海洛因（淨重
0.03公克）、甲基安非他命（淨重0.1 公克），因均業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬，附此敘明。至被告施用海洛因、甲基安非他命所用之工具，均未經扣案，復無證據證明現尚存在，故不予宣告沒收，亦併此敘明。
㈤另本案查獲經過，乃因警方在被告所乘座上開營業小客車
之副駕駛座後下方腳踏墊上及隨身攜帶之包包內，扣得前開甲基安非他命5 包、海洛因1 包，而查知被告涉嫌如事實欄二、㈠㈡所載之犯行，始經被告同意採尿送驗，堪認被告於製作警詢筆錄前，已為警知悉、掌握其有如事實欄
二、㈠㈡所載之犯罪事實，故被告所涉本件犯行，均未符合刑法第62條前段自首之要件，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 23 日
刑事第二十四庭 法 官 趙伯雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾靜芝中 華 民 國 104 年 1 月 23 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。