臺灣新北地方法院刑事判決 103年度易字第1500號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳月華選任辯護人 林財生律師被 告 黃永元
莊明輝曾譜峰藍美雪上 一 人選任辯護人 舒正本律師被 告 呂桂香選任辯護人 劉育志律師上列被告等因背信案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第5059號、第9993號、第13090 號），本院判決如下：
主 文辛○○犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
乙○○犯背信罪，處有期徒刑壹年肆月。
庚○○、壬○○、戊○○、子○○均無罪。
事 實
一、緣庚○○（對外自稱「林心茹」，下均以本名稱之）於民國
102 年5 、6 月間經由友人張世爵處得知丙○○與其未成年子女陳○如（真實姓名年籍詳卷）共有之門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○弄○ 號3 樓房屋（上開房屋坐落新北市○○區○○段○○○○ 號地號土地、權利範圍1/5 ，下均簡稱：本案房地）擬對外出售，庚○○認若本案房地以新臺幣（下同）870 萬元之價格購入後再轉售後有價差可圖，遂隱瞞其欲購買之上開價格，另詢問以投資房地產套利之戊○○是否願以930 萬元購買本案房地，而庚○○、戊○○明知其2人並無足夠資金支付上開價金，且其2 人多次詢問銀行後得悉若以本案房地向銀行借款，因本案房地之1 樓設有宮廟，無法貸得足額款項支付剩餘之買賣價金，惟其2 人囿於本案房地有利可圖，不願輕言放棄，戊○○遂再詢問亦係以投資房地產圖利之辛○○有無意願承接本案房地，藉此賺取仲介費用，辛○○明知其斯時資金短絀、周轉不易，見庚○○、戊○○向其兜售本案房地，除認以930 萬元價格購入後轉售應有利可圖外，亦認本案房地可為其解決一時之財務困境，即向庚○○、戊○○表達承接本案房地之意願，然因雙方未簽訂買賣契約，為確保買賣成立及採納庚○○規避奢侈稅之建議，要求將本案房地信託登記於其女友子○○名下，庚○○見支付買賣價金之來源已可確保，遂於102 年7 月2 日以其友人壬○○之名義與丙○○、陳○如簽訂買賣契約，復於前開買賣契約內與丙○○、陳○如約定須將本案房地以信託方式登記予買方指定之人，並當場支付第一期價金20萬元予丙○○、陳○如；再於翌日（7 月3 日）由戊○○以欣晟鑫實業有限公司（下簡稱：欣晟鑫公司）與壬○○就本案房地以930 萬元之價格簽訂買賣契約，辛○○則依約交付訂金20萬元予庚○○。
二、又庚○○、戊○○旋依辛○○之指示，由戊○○持丙○○、陳○如事先交予庚○○之戶籍謄本、印鑑證明、印章、國民身分證影本等資料，於102 年7 月3 日與庚○○、子○○一同前往新北市三重地政事務所將本案房地信託登記至子○○名下（同年月9 日信託登記完成），而辛○○為解決其斯時之資金周轉，明知其若無擔保品，無法向金主取得借款，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意，以本案房地設定抵押權為條件向金主賴文松、李傳潭借款800 萬元，並約定3 個月內還款，而其為隱瞞借款係供己私用之情，復向庚○○、戊○○佯以本案房地剩餘之買賣價金，已覓得金主賴文松、李傳潭願意借款800 萬元，但須以本案房地設定抵押權等語為由，致庚○○、戊○○陷於錯誤，誤信辛○○前揭所言屬實，同意其將本案房地辦理抵押權設定登記，辛○○隨即指示不知情之子○○於102 年7 月16日前往新北市三重地政事務所將本案房地辦理800 萬元普通抵押權設定登記予賴文松、李傳潭2 人（同年月17日完成登記），然因賴文松、李傳潭不及籌措800 萬元借款，故於102 年7 月18日僅交付借款300 餘萬元予辛○○（借款本金為400 萬元，並預扣利息及費用），子○○則於當日簽訂借款契約書及面額分別為400 萬元、200 萬元、200 萬元之本票3 紙作為擔保，致丙○○、陳○如因本案房地設定前揭高額抵押權之負擔而受有損害，嗣辛○○取得上開款項後，即作為己身其他投資周轉之用（庚○○、壬○○、戊○○、子○○被訴共同背信部分，詳後載無罪部分說明）。
三、再庚○○、戊○○知悉辛○○以本案房地抵押借款後，屢催促辛○○支付第二期買賣價金（即清償本案房地債權人顏秋美之第一順位抵押權），辛○○遂轉向乙○○之子甲○○借款300 萬元，並向甲○○表示願將本案房地出售予伊，若伊不願購買，待其將本案房地出售後即可清償借款，並願將本案房地變更受託人之方式以確保其債權，經甲○○、乙○○同意後，子○○於102 年10月1 日持庚○○保管丙○○、陳○如之戶籍謄本、印鑑證明、印章等資料前往新北市三重地政事務所，將本案房地之受託人變更為乙○○（102 年10月
3 日完成變更登記），而顏秋美取得甲○○之支票後則於10
2 年10月2 日前往新北市三重地政事務所辦理抵押權塗銷登記。另辛○○因屆期無法返還前述400 萬元借款予李傳潭、賴文松，遂再透過友人紀華鎗向羅宗仁借款400 萬元以償還李傳潭、賴文松之借款，並於102 年10月21日委由不知情之地政士王義泉將本案房地抵押權人李傳潭、賴文松變更為羅宗仁，而辛○○於102 年10月22日因另案入監執行，子○○於同日則為法院羈押。嗣庚○○未依約支付丙○○、陳○如第三期之買賣價金（550 萬元），而丙○○亦發現本案房地之受託人未經其同意變更為乙○○，復遭設定800 萬之抵押權，且變更抵押權人為羅宗仁，始驚覺受騙，遂於102 年11月11日委託律師寄發存證信函予庚○○、壬○○、戊○○、子○○、乙○○及羅宗仁等人告以上情，表示將追究民刑事責任等語，並於102 年12月9 日對庚○○、壬○○、戊○○、子○○提出刑事告訴，詎乙○○明知本案房地已有上開糾紛，丙○○將解除買賣契約取回本案房地，其憂丙○○若解除買賣契約，加上辛○○入監執行，其子甲○○借予辛○○之債權恐將不保，竟意圖為甲○○不法之利益，在未經得丙○○、陳○如之同意下，違背受託人之義務，委由不知情之地政士周樂繼於591 網站上刊登出售本案房地之訊息，並於
103 年2 月20日逕將本案房地以930 萬元出售予楊大儒，復委由不知情之地政士周樂繼擬定不動產買賣契約書及辦理所有權移轉登記（同年3 月7 日登記完成），致生損害於丙○○、陳○如二人之財產。
四、案經丙○○、陳○如（起訴書漏載陳○如部分）訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告辛○○、乙○○及其辯護人於準備程序中就檢察官所提證據之證據能力未表示意見或表示沒有意見（本院卷㈠第189 頁反面、本院卷㈡第5 頁反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，當事人及辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。至同案被告庚○○、壬○○、戊○○、子○○部分，業經本院判決無罪（理由詳後述無罪部分），即無庸論述其證據能力，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、被告辛○○部分：㈠同案被告庚○○於102 年7 月2 日以同案被告壬○○之名義
與告訴人丙○○、陳○如（下簡稱：告訴人2 人）簽訂買賣契約，復於前開買賣契約內與告訴人2 人約定須將本案房地以信託方式登記予買方指定之人，同案被告庚○○並當場支付第一期價金20萬元予告訴人2 人；再於翌日（7 月3 日）以同案被告壬○○之名義就本案房地與欣晟鑫公司以930 萬元之價格簽訂買賣契約，而同案被告戊○○則持告訴人2 人事先交予同案被告庚○○之戶籍謄本、印鑑證明、印章及國民身分證影本等資料，於102 年7 月3 日與同案被告庚○○、子○○一同前往新北市三重地政事務所將本案房地信託登記至子○○名下（同年月9 日信託登記完成），再被告辛○○於102 年7 月間某日以本案房地向金主賴文松、李傳潭抵押借款800 萬元，並由同案被告子○○於102 年7 月16日至新北市三重地政事務所將本案房地辦理800 萬元普通抵押權設定登記（同年月17日完成登記），被告辛○○於同年月18日取得300 餘萬元之款項，同案被告子○○則於同日簽署借款契約書及面額分別為400 萬元、200 萬元、200 萬元之本票共3 紙作為擔保；另辛○○事後透過友人紀華鎗向羅宗仁借款400 萬元以償還李傳潭、賴文松上開借款，並於102 年10月21日委由地政士王義泉將本案房地之抵押權人李傳潭、賴文松變更為羅宗仁等節，業據證人即告訴人丙○○、證人楊悅如（羅宗仁之配偶）、同案被告壬○○及子○○於偵查時；證人李傳潭、賴文松、羅宗仁於警詢及偵查時；證人即同案被告戊○○於偵查及本院審理時均證述明確，並有102年7 月2 日不動產買賣契約書（買賣雙方分別為同案被告壬○○與告訴人2 人，臺灣新北地方法院檢察署102 年度他字第6375號卷《下簡稱：他字6375號卷》第4 至8 頁）、102年7 月3 日不動產買賣契約書（買賣雙方分別為同案被告壬○○與欣晟鑫公司，他字6375號卷第184 至191 頁）、102年7 月3 日土地登記申請書（登記同案被告子○○為受託人，登記代理人為同案被告戊○○）、土地建築改良物信託契約書、國民身分證影本、戶籍謄本、新北市蘆洲區戶政事務所印鑑證明、新北市三重地政事務所土地所有權狀、建物所有權狀（他字6375號卷第11至22頁）、102 年7 月16日土地登記申請書（設定普通抵押權800 萬元予李傳潭、賴文松，登記代理人為同案被告子○○）、土地建築改良物抵押權設定契約書、國民身分證影本、臺灣省宜蘭縣五結鄉戶政事務所印鑑證明、102 年7 月3 日土地登記申請書、土地建築改良物信託契約書（臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第12469 號卷《下簡稱：臺北偵字12469 號卷》第62至67頁）、借款契約書（他字6375號卷第157 頁）、本票3 紙（他字6375號卷第158 頁）、華南商業銀行面額400 萬元之本行支票1 紙（羅宗仁代償400 萬元，他字6375號卷第164 頁）、
102 年10月21日土地登記申請書（變更抵押權人為羅宗仁，登記代理人為王義泉）、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書、國民身分證影本、臺灣省桃園縣八德市（現更名為桃園市八德區）戶政事務所印鑑證明、新北市三重地政事務所他項權利證明書、臺灣省桃園縣大溪鎮（現更名為桃園市大溪區）戶政事務所印鑑證明（臺北偵字12469 號卷第71至79頁）、新北市地籍異動索引（他字6375號卷第90至92頁）在卷可證，上情亦為被告辛○○所是認，此部分事實，首堪認定。
㈡又被告辛○○向李傳潭、賴文松借得上開款項係遭其挪為他
用，為被告辛○○所自承，是本案應審究者厥為，被告辛○○於以本案房地設定抵押借款時，是否有為自己不法所有之意圖，及有無施用詐術之犯行。而被告辛○○以本案房地抵押借款之經過，業據證人即同案被告庚○○於偵查時證述：他們（指辛○○）借錢時我不清楚，但是告訴人2 人的印鑑證明在我這，他們要設定時告知我，借錢是為了還給顏秋美也就是第二期款，當時同案被告戊○○跟我說借300 萬元，先設定再給錢，但是設定後卻又不給錢等語（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度他字11520 號卷第112 頁反面），核與證人即同案被告戊○○於偵查時亦證述：因為本案房地銀行貸款一直下不來，自備款又太高，所以我去找被告辛○○，被告辛○○就先付了20萬元給同案被告庚○○，由被告辛○○承接這個買賣契約，被告辛○○就去設定抵押權800 萬元，本來是打算借800 萬元還給告訴人2 人，但是只有跟賴文松、李傳潭借400 萬元，要還給原本的抵押權人，結果被告辛○○沒有還等詞（他字第6375號卷第146 頁反面）相合。
再者，若本案房地順利出售，同案被告庚○○可賺取60萬元價差之利潤，且從同案被告庚○○、戊○○積極尋找被告辛○○接手，足徵同案被告庚○○應無怠於履約之情，是同案被告庚○○既有履約之意，當無可能同意讓被告辛○○將本案房地設定抵押權後向金主借款後挪為己用，致其喪失賺取上開價差之機會，故證人即同案被告庚○○、戊○○上開證述被告辛○○向其2 人表示係以本案房地設定抵押權向金主賴文松、李傳潭借款，用以清償顏秋美借款為由，致其2 人陷於錯誤等詞要屬可信，是被告辛○○有施用詐術之情，即堪認定。
㈢再被告辛○○於偵查時自陳：我跟賴文松借錢時，賴文松說
要有抵押做擔保品，因為我當時沒有其他的房地可以做擔保，所以才會用本案房地做擔保等語明確（他字6375號卷第11
6 頁），是從被告辛○○上開供述可知，被告辛○○向賴文松借款之初，應是為供其自身其他周轉之用，然因無擔保品可供抵押而遭賴文松拒絕，適逢同案被告庚○○、戊○○向其兜售本案房地，始興起以本案房地向賴文松借款之意圖，佐以被告辛○○事後確以本案房地向李傳潭、賴文松借款40
0 萬元，於取得300 餘萬元之款項後未用以支付予告訴人2人或顏秋美，暨參以其於本院審理時就上開犯行亦坦認不諱（本院卷㈡第147 頁、第151 頁反面），足徵被告辛○○於以本案房地為擔保供其向金主借錢之前，即有詐欺得利之主觀不法犯意甚明。基上，事證明確，被告辛○○上開犯行，堪以認定。
二、被告乙○○部分：訊據被告乙○○上情，對於其係擔任本案房地受託人，並將本案房地出售予楊大儒等節亦肯認無訛，惟矢口否認有何背信之犯行。辯稱：當初是我兒子甲○○跟我說這個房子有賺頭，又有信託，我就想去投資去塗銷抵押權，甲○○跟我說，這個房子辦理信託後，我就可以賣，後來我就把要登記受託人的資料都交給我兒子去處理，楊大儒是上網看到的，地政士說信託後就可以賣，我是依信託契約內容而為，我沒有背信之犯行云云；其辯護人則辯以：被告乙○○是依照信託契約內容出售本案房地，而被告乙○○收受之買賣價金雖未交還予告訴人2 人，係因為信託期間內有裁判費用、律師費用、仲介費用、刊登費用、過戶費用以及稅捐等尚未進行匯算，所以無法立即交付予告訴人2 人，但處理過程中被告乙○○均有寄發信託報告、信託明細予告訴人2 人，足見被告乙○○確實是依信託行為所為，被告乙○○無背信之犯行等語。經查：
㈠同案被告辛○○向被告乙○○之子甲○○借款300 萬元以清
償本案房地第一順位抵押權人顏秋美之債權，並由同案被告子○○於102 年10月1 日持同案被告庚○○保管丙○○、陳○如之戶籍謄本、印鑑證明、印章及國民身分證影本等資料前往新北市三重地政事務所，將本案房地之受託人變更為乙○○（102 年10月3 日完成變更登記），而顏秋美於102 年10月2 日前往新北市三重地政事務所辦理抵押權塗銷登記，被告乙○○於103 年2 月20日將本案房地以930 萬元出售予楊大儒及辦理所有權移轉登記，楊大儒並已支付被告乙○○共200 萬元等節，亦據證人甲○○、證人即同案被告庚○○、戊○○於偵查時證述明確，並有102 年10月1 日土地登記申請書（變更受託人為被告乙○○，登記代理人為子○○）、土地建築物改良物信託內容變更契約書、102 年7 月3 日土地登記申請書、土地建築改良物信託契約書、國民身分證影本、戶籍謄本、新北市蘆洲區戶政事務所印鑑證明、臺灣省宜蘭縣五結鄉戶政事務所印鑑證明、新北市三重地政事務所建物所有權狀、土地所有權狀（臺北偵字12469 號卷第52至61頁）、渣打國際商業銀行支票1 紙（甲○○支付300 萬元予顏秋美、臺灣新北地方法院檢察署103 年度他字第1864號卷《下簡稱：他字1864號卷》第14頁、102 年10月2 日土地登記申請書（塗銷顏秋美第一順位抵押權）、國民身分證影本、臺北市北投區戶政事務所印鑑證明、債務清償證明書、臺北縣三重（現更名為新北市三重）地政事務所他項權利證明書（臺北偵字12469 號卷第68至70頁）、不動產買賣契約書、郵政國內匯款執據（他字1864號卷第10頁反面至第13頁反面）、103 年2 月20日土地登記申請書（變更所有權人為楊大儒，103 年3 月7 日變更登記完成，申請代理人為周樂繼）、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、房屋稅繳款書、土地及建築改良物所有權移轉契約書、國民身分證影本、桃園縣中壢市（現更名為桃園市中壢區）戶政事務所印鑑證明、102 年7 月3 日土地登記申請書、土地及建築改良物信託契約書、102 年10月1 日土地登記申請書、土地建築改良物信託內容變更契約書、新北市三重地政事務所土地所有權狀、建物所有權狀（臺北偵字12469 號卷第80至90頁）、龍潭烏林郵局存證號碼第20號存證信函（他字1864號卷第9 、10頁）、新北市三重地政事務所異動索引（本院卷㈠第94頁）在卷可證，上開事實亦為被告乙○○所不爭執，是此部分事實，亦堪認定。
㈡又告訴人丙○○於102 年11月間發現本案房地之受託人業經
變更為被告乙○○，復遭不法設定800 萬之抵押權，且同案被告庚○○、戊○○亦未依約支付第三期之買賣價金，遂於
102 年11月11日委託張仁龍律師寄發存證信函予被告乙○○及同案被告庚○○、壬○○、戊○○、子○○、證人羅宗仁等人告以上情，並表示將追究民刑事責任，亦有卷存臺北興安郵局存證號碼第1118號存證信函可參（他字6375號卷第39至49頁），是被告乙○○在收受上開存證信函後應可知悉告訴人2 人就本案房地遭設定抵押權800 萬元及受託人變更為被告乙○○等節毫無所悉，且告訴人2 人擬解除本案房地之買賣契約。
㈢按「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託
事務。受託人除信託行為另有訂定外，非經委託人及受益人之同意，不得辭任。」信託法第22條、第39條分別載有明文。查，觀諸告訴人2 人與同案被告子○○簽署之土地建築改良物信託契約（臺北偵字12469 號卷第67頁），該契約並未訂定受託人之辭任無須得告訴人2 人之同意，是當告訴人2人於上開存證信函告知被告乙○○，其2 人就本案房地之受託人已變更為被告乙○○毫無所悉，是被告乙○○此時就本案房地受託人之變更是否確經告訴人2 人之同意，應有所存疑，佐以辛○○於102 年10月22日因另案入監執行，子○○於同日則為法院羈押，亦有其2 人臺灣高等法院前案紀錄表存卷可查，顯見被告乙○○亦無法向同案被告辛○○、子○○求證，衡諸常情，被告乙○○應與告訴人2 人聯繫，確認其受託人之地位是否合法，始謂合理，然被告乙○○卻未向告訴人2 人求證上情，實難謂被告乙○○已善盡善良管理人之注意義務。而從被告乙○○未向告訴人求證上情，顯見被告乙○○係擔心其受託人地位不保而損及其子甲○○之債權，亦彰顯被告乙○○有違背受託人任務之動機甚明。
㈣再者，本案房地於出售予楊大儒前已有告訴人2 人主張之遭
不法設定高額抵押權，及告訴人2 人欲解除買賣契約之情形存在，而衡情在事實尚未釐清之前，告訴人2 人應無再次出售本案房地之意願，否則告訴人2 人當無委託律師寄發上開存證信函通知被告乙○○之情事，是被告乙○○明知上情，猶於收受上開存證信函後，未再次徵得告訴人2 人之同意，逕將本案房地出售予楊大儒，益徵其有違背受託人之任務甚明。被告乙○○及辯護人棄告訴人2 人上開存證信函於不顧，主張係依信託契約內容履行等語，自不足信採。
㈤綜上，此部分事證業已明確，被告乙○○背信之犯行，亦堪
認定。至公訴檢察官於本院審理時雖聲請傳喚證人甲○○（本院卷㈡第149 頁），然因被告乙○○背信犯行已明，業經認定如前，故檢察官此部分調查證據之聲請，即無必要，應予駁回，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查，被告辛○○行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日經修正公布施行，並自同年月20日起生效。該條修正前、後之構成要件文字均未變動，僅將法定刑由修正前之「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，提高修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後該條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自應以修正前刑法第33
9 條第2 項規定較有利於被告辛○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用103 年6 月20日修正生效前刑法第339條第2 項之規定。
⑵又被告乙○○行為後，刑法第342 條背信罪，亦於103 年6
月18日修正公布施行，並自同年月20日起生效，該條修正前、後之構成要件文字均未變動，僅將法定刑由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，提高為修正後之「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定顯未較有利於被告乙○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，以行為時即103 年
6 月20日修正生效前之刑法第342 條第1 項之規定有利於被告乙○○。
㈡核被告辛○○所為，係犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺
得利罪。又被告辛○○利用不知情之子○○代為辦理前述抵押權設定，為間接正犯。再被告辛○○係以一設定抵押權之行為，致告訴人2 人共有之本案房地受有前述損害，顯係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺得利罪處斷。至公訴意旨雖認被告辛○○此部分所為係涉犯背信罪嫌，然因本院認依卷內資料尚無從認定同案被告庚○○、壬○○、戊○○、子○○與被告辛○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，同案被告庚○○、壬○○、戊○○及子○○此部分既不構成背信罪，辛○○亦未受告訴人2 人委任，即難以背信罪相繩；然被告辛○○上開詐欺得利之事實，業經起訴書所敘及，即與公訴意旨所載背信行為有社會事實同一之關係，且本院亦於審理程序時告知被告辛○○可能涉犯上開犯行（本院卷㈡第151 頁），已足保障被告辛○○之防禦權，爰依法變更起訴法條。末查，被告辛○○前因違反商業會計法等案件，經臺灣臺北地方法院以10
0 年度審簡字第74號判決判處有期徒刑5 月確定，於101 年
2 月3 日易科罰金執行完畢（嗣後又與另案合併定應執行刑，現正執行中），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其於受有期徒刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。
㈢按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非
無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效主義（民法第758 條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。違反信託行為，似應成立刑法第342 條第1 項之背信罪（最高法院74年度臺上字第3479號刑事判決意旨參照）；又按刑法第342 條第1 項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。而背信罪可罰性的基礎乃在於處理權的濫用與信託義務的違背，是該當本罪構成要件的背信行為，應包括事務處分權限的濫用行為與信託義務的違背行為。行為人無論係依據法律規定或法律行為，或因事實的信託關係，而為他人處理事務，原則上應依誠實信用原則，在其事務處理權限內，忠實地履行其信託義務，若濫用其事務處理權限，或違背其信託關係所應履行之義務，則形成具有可罰性的背信行為，應負背信罪責。查，被告乙○○明知告訴人2 人已向其主張本案房地不知悉受託予被告乙○○，且有受詐欺之虞，擬解除本案房地買賣契約之情，被告乙○○未向告訴人2 人確認上情，即擅自將本案房地出售予楊大儒，致告訴人2 人喪失本案房地之所有權，是核其所為，係犯修正前刑法第342 條第1項之背信罪。被告乙○○委由不知情之地政士周樂繼於網站上刊登售屋廣告、代為擬定買賣契約及辦理所有權移轉登記之部分，為間接正犯。再被告乙○○係以一出售本案房地行為，致告訴人2 人喪失本案房地之所有權，亦屬以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。
㈣爰審酌被告辛○○為求得以本案房地做為擔保向金主借款，
解決其個人資金周轉之困境，竟佯以係欲向金主借款償還本案房地之買賣價金為由，致同案被告庚○○、戊○○陷於錯誤而同意其為之，並指示不知情之同案被告子○○辦理前揭抵押權設定，致告訴人2 人受此不利益，所生危害非輕；而被告乙○○明知本案房地已有糾紛，僅為確保其子甲○○之債權，在未經告訴人2 人之同意下，擅自出售本案房地，致告訴人2 人喪失本案房地之所有權，更導致同案被告庚○○、戊○○無法將本案房地歸還予告訴人2 人，被告辛○○、乙○○上開所為誠屬非是，皆應予嚴懲；惟念及被告辛○○終知坦承犯行，被告乙○○始終否認犯行之犯後態度，兼衡其2 人犯罪之動機均有可議，手段亦非可取、所生危害非微、其2 人之智識程度、生活狀況，迄今皆未與告訴人2 人和解或賠償所受損害，公訴檢察官就被告辛○○、乙○○均具體求處有期徒刑7 月以上等一切情狀，分別量處如主文第1項、第2 項所示之刑，以資懲儆。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○、壬○○、子○○、戊○○（下簡稱：被告4 人）就同案被告辛○○前揭有罪事實欄一、二所載犯行有犯意聯絡與行為分擔，因認被告4 人此部分係共同涉犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號判例、30年上字第1831號判例參照）。復按刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例意旨亦揭櫫甚詳。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此亦有最高法院52年臺上字第1300號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告4 人涉犯共同背信罪嫌，係以⑴被告辛○○、戊○○、庚○○、壬○○、子○○於偵查時之證述；⑵10
2 年7 月2 日買賣契約、102 年7 月3 日買賣契約、102 年
7 月5 日本案房地移轉登記申請書、102 年7 月3 日信託契約書；⑶102 年7 月16日本案房地抵押權設定契約書、102年7 月18日借款契約書、本票3 張、證人李傳潭、賴文松、羅宗仁於偵訊時之證述等為其主要論據。
四、訊據被告4 人上情，對於有罪事實欄所載之客觀事實均不否認，然均堅詞否認有何共同背信之犯行。被告庚○○辯稱：當初購買本案房地只是想從中賺取價差，沒有騙人的意思，若交易能順利的完成，可以順利賺到價差，交易沒有完成，價差也賺不到，這不是我的本意，所以對於告訴人2 人我感到非常的歉疚，愧對於告訴人2 人，但是我沒有背信等語；其辯護人則辯以：被告庚○○並未受告訴人2 人委任，單獨就身分而言，被告庚○○不可能構成對告訴人2 人背信，再者，本案房地的犯罪事實係在於信託登記之後，在被告庚○○不知情的情況之下，被設定抵押、挪用資金，關於設定抵押貸款、挪用為被告庚○○所不知悉，也未參與，因此被告庚○○並未與本件具有受任人身分的任何人有共犯關係，至於同案被告辛○○指稱將其中200 萬元支付「民族東路房地」以此不實事項緊咬著被告庚○○，原因在於當被告庚○○發現本件房地被私自設定抵押、挪用資金，催討無著的時候，就對被告戊○○、子○○2 人向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，同案被告辛○○因而對被告庚○○上開提出告訴的行為懷恨在心，挾怨報復等語。被告壬○○辯稱：我只是借名給被告庚○○做房屋買賣登記，後續實際交易過程我不清楚，也沒參與，我沒有共同背信之犯行等語。被告戊○○辯稱：我沒有任何犯意要去傷害告訴人2 人，也沒有獲利，況且我沒有跟告訴人2 人簽約，所以不符合背信之要件等語。被告子○○辯稱：告訴人2 人我都不認識，當時我是同案被告辛○○之女友，我只是應同案被告辛○○之要求當本案房地之受託人，同案被告辛○○跟我說沒有問題，而且他們談論買賣的過程當中，我都沒有在場，也沒有經手任何資金，所以我沒有背信等語；其辯護人則辯以：被告子○○在擔任本案房地受託人之時，與同案被告辛○○為男女朋友關係，係同案被告辛○○一再保證合法的情形之下始同意擔任受託人，在此之前，被告子○○從未與告訴人2 人相見，也未曾與同案被告庚○○、辛○○、戊○○、壬○○討論過本案房地之買賣或信託之行為，至同案被告辛○○向賴文松等人借款之事，被告子○○並沒有參與，所借之款項均由同案被告辛○○支配，被告子○○並未取得任何好處，且被告子○○是經由同案被告辛○○指示擔任受託人，因此在同案被告辛○○指示之下將本案房地辦理抵押權設定予賴文松等人，而從被告辛○○向甲○○借款300 萬元支付給顏秋美之事，足徵被告子○○也沒有參與也不知道借錢的過程，否則豈會簽具400 萬元之本票，另外被告子○○將本案房地受託人之名義移轉給乙○○，亦係依同案被告辛○○指示所為，被告子○○主觀上並沒有意圖為自己不法所有違背受委任事務之故意，應不該當背信罪，況且被告子○○為了本案房地共簽發1,200 萬元的本票尚在他人手中，其實被告子○○才是本件的被害人等語。經查：
㈠有關本案房地交易之過程，業經本院於有罪判決部分闡述甚
詳，並有前揭證據在卷可憑，此部分客觀事實亦為被告4 人所不爭執（本院卷㈡第7 頁），此部分爰不再贅述。又被告
4 人對於同案被告辛○○私自挪用借款一節否認知情，是公訴意旨以被告4 人之供述認其有犯意聯絡、行為分擔，已有未合；至上開書證、證人李傳潭、賴文松、羅宗仁之證述僅足以證明本案房地簽訂買賣契約、信託登記、設定抵押權經過之客觀事實，亦不足以證明被告4 人與同案被告辛○○主觀上均有犯意之聯絡。再者，被告辛○○擅自將李傳潭、賴文松之借款挪為己用，為本院認定之事實，亦為被告4 人均肯認無誤，是本案應審究者厥為被告庚○○、壬○○、戊○○、子○○就被告辛○○上開犯行是否有犯意聯絡、行為分擔。
㈡被告庚○○、戊○○部分：
⑴被告庚○○以被告壬○○名義與告訴人2 人簽訂前述買賣契
約後，確持有告訴人2 人交付之戶籍謄本、戶口名簿、印鑑證明及印章等物，有聲明書（他字6375號卷第38頁）在卷可佐，然依前揭買賣契約第九條規定：為了配合銀行貸款，賣方（告訴人2 人）同意同時辦理信託登記於買方或買方指定之第三人，是被告庚○○將本案房地信託登記予被告子○○，顯係依據前揭買賣契約條文而來，是此部分即難認被告黃月華有何背信之犯行。
⑵又本案房地若順利出售，被告庚○○可賺取60萬元之價差利
潤，是被告庚○○當積極履約，而無可能讓同案被告辛○○逕將本案房地抵押借款供己私用而導致無法履約之可能，且從被告庚○○、戊○○在本案房地買賣過程中，並未因同案被告辛○○上開行為而取得任何不法利益，被告庚○○反因此喪失60萬元之利潤，是公訴意旨謂被告庚○○與同案被告辛○○就其挪用借款之犯行有犯意聯絡及行為分擔，顯不符常情。
⑶再同案被告辛○○雖稱其中200 萬元係支付其後來所購買之
臺北市○○段○ ○段○○○號土地暨其上建物（下簡稱：「民族東路房地」）之用，似認被告庚○○因該「民族東路房地」可獲取高額佣金而同意其所為，然同案被告辛○○於102年7 月間另以欣晟鑫公司購買「民族東路房地」一節，業據證人孫維康、同案被告子○○於偵查時證述甚詳（臺灣臺北地方法院檢察署102 年度他字第1142號卷㈠《下簡稱：臺北他字1142號卷㈠》第38、39頁），並有不動產買賣合約書存卷可查（同上卷第53至56頁），此部分事實亦為同案被告辛○○所肯認無誤。惟參以上開不動產買賣合約書所載內容，頭期款200 萬元係於簽約時給付，而該合約書簽約日期為10
2 年7 月15日，遠早於被告辛○○向證人李傳潭、賴文松取得款項之日期（102 年7 月18日），佐以證人孫維康於偵查時證述：該200 萬頭期款是伊先借給被告辛○○一語明確（臺北偵字12469 號卷第19頁）、洪源謙亦證述當時是收受20
0 萬元現金無誤（臺北他字1142號卷㈡第62頁反面），兼衡「民族東路房地」當時應付之價金均是由證人孫維康借款予被告所支付，證人孫維康陸續交付約1,600 萬元予同案被告辛○○，亦據證人孫維康於前揭偵查時證述明確，足認同案被告被告辛○○就其投資之「民族東路房地」，在當時並無資金不足之慮，是被告辛○○辯稱係因本案房地繳款期限未到，所以暫時挪用支付「民族東路」房地價金等詞顯然非真，故亦無從以同案被告辛○○上開不實證述為被告庚○○不利之認定。
⑷另被告庚○○、戊○○均認同案被告辛○○以本案房地設定
抵押借款之目的係為清償顏秋美之債權（買賣價金之一部分），業經本院認定如前，是被告庚○○、戊○○既受同案被告辛○○所矇騙，被告庚○○、戊○○即無可能與同案被告辛○○就其前示犯行有犯意聯絡、行為分擔至灼。
⑸至被告庚○○雖將其保管告訴人2 人之上開資料供同案被告
辛○○辦理本案房地受託人變更登記為乙○○之用，然斯時係因被告乙○○及其子甲○○願意清償顏秋美之債權，而此部分債權清償屬被告庚○○應支付買賣價金之一部分，而顏秋美之債權確實獲得清償，並塗銷本案房地斯時之第一順位抵押權，亦經本院認定如前，是被告庚○○此部分行為，亦難認有損害告訴人2 人之權益（至同案被告乙○○事後擅自出售本案房地，應非被告庚○○所得預見）。
㈢有關被告壬○○部分：
被告壬○○除以其名義分別與告訴人2 人、欣晟鑫公司簽訂買賣契約外，本案房地後續之交易過程，均係由被告庚○○、戊○○及辛○○3 人負責磋商，被告壬○○並未參與；佐以證人即借款人賴文松於偵查時表示不認識被告壬○○（他字6375號卷第144 頁反面），及被告壬○○與欣晟鑫公司簽約時，係被告庚○○取得辛○○交付之訂金20萬元，亦據證人即同案被告戊○○於偵查及本院審理時證述明確（他字11
520 號卷第147 頁反面、本院卷㈡第52頁反面）、證人即同案被告辛○○於本院審理時亦為相同之證述（本院卷㈡第60頁），並經證人即同案被告庚○○於偵查時肯認無訛（他字第11520 號卷第203 頁反面），是被告壬○○既未經手任何款項，亦未參與資金籌措過程，其辯稱其僅係人頭一情，應堪信採。又依卷內資料亦無從認定被告壬○○於事前即與其他被告有犯意聯絡及行為分擔，則被告壬○○既未參與後續本案房地之相關行為，尚不能僅以其為本案房地登記名義人並配合出面簽約，遽認被告壬○○與其餘被告就公訴意旨所指之背信犯行（或本院認定之詐欺得利犯行）有犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨前揭指述，顯乏依據。
㈣有關被告子○○部分：
⑴查，被告子○○除擔任本案房地受託人、辦理本案房地抵押
權登記、簽署借款契約書及本票3 紙外，均無事證證明被告子○○另有參與本案房地資金籌措之行為，是被告子○○稱其係同案被告辛○○之女朋友，受同案被告辛○○之邀，擔任本案房地之受託人，僅係人頭等語，似非無憑。
⑵又擔任人頭之原因眾多，或因貪圖小利，或因親情等不一而
足，而衡情基於親情而擔任人頭之人，因礙於情感或信任等因素，對於要求其擔任人頭之人所為之事，未有任何聞問，亦屬常見之事，是被告子○○雖係本案房地之受託人，復辦理前揭不動產抵押權登記，係應其男友即同案被告辛○○之要求而為，實屬感情使然，本無法遽此即論斷被告子○○與同案被告辛○○間自始有背信之犯意聯絡；佐以被告辛○○於偵查及本院審理時均證述被告子○○不知情，且依卷內證據尚不足以證明被告子○○對於同案被告辛○○以本案房地設定抵押借款係供己私用一節係屬知情，依罪證有疑，唯利被告之原則，尚難認被告子○○與同案被告辛○○具有共同背信之犯意，自難遽以背信罪責相繩。
㈤綜上所述，公訴意旨所提出之證據，僅足以證明上開本案房
地交易過程中所發生之客觀事實，尚不足以為被告4 人確有與同案被告辛○○共同背信之積極證據，上開證據經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告4 人有罪之心證，是不能證明被告4 人有被訴之共同背信犯行，依法自應為被告庚○○、壬○○、戊○○、子○○無罪之諭知。
肆、退併辦部分：至臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第12469 號移送併辦部分，因被告戊○○、子○○上開經起訴部分業經本院判決無罪，是前開併辦意旨內所述之犯行，不能認與本案為同一案件，即非本案起訴效力所及，本院無從併辦，應退還該署檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第339條第2 項、第342 條第1 項、刑法第55條、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
刑事第四庭 審判長法 官 張江澤
法 官 王凱俐法 官 林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰中 華 民 國 104 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。