臺灣新北地方法院刑事判決 103年度易字第1589號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭維松
潘振玉共 同選任辯護人 林立捷律師
劉雅洳律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（103年度調偵字第2054號），本院判決如下：
主 文鄭維松共同犯使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
潘振玉共同犯使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄭維松、潘振玉為夫妻，鄭維松因欲申辦「國軍官兵購宅貸款」以取得低利貸款，經與其父鄭啓安協議，於民國92 年9月25日由鄭啓安將其所有座落於新北市○○區○○街○○巷○○○○ 號之房屋及土地，假以買賣為登記原因，借名登記在鄭維松名下，以申辦上開貸款。詎鄭維松、潘振玉明知上開房地所有權狀係由鄭啓安保管中並未遺失，竟仍基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由鄭維松出具切結書，並委託潘振玉，於101 年5 月29日至新北市新莊地政事務所向承辦人員表示上開權狀遺失而申請補發，使不知情之承辦公務員經形式審查後，於權狀滅失公告期間30日無人異議後將上開土地所有權狀已遺失之不實事項，登載於職務上所掌之地籍資料及異動清冊電腦檔案等公文書上，並於同年7 月2 日據以補發房地所有權狀予鄭維松，足以生損害於鄭啓安及地政機關對於不動產登記管理之正確性。
二、鄭維松、潘振玉明知上開房地為鄭啓安所有，僅借名登記在鄭維松名下，其僅為所有人處理事務，擔任上開房地之所有權登記名義人，如擅自處分將違背其受託任務而生損害於真正權利人鄭啓安，竟共同意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，未經鄭啓安同意，於102 年3 月29日委託不知情之複代理人李嘉惠至新北市新莊地政事務所，以贈與之名義，將上開房地移轉登記潘振玉名下，致鄭啓安受有財產上之損害。嗣鄭啓安於102 年5 月間，向地政事務所調閱上開房地登記謄本，始悉上情。
三、案經鄭啓安訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人鄭啓安、鄭維森、劉育真於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且無證據證明前開證人於檢察官偵查中所為證述有何顯不可信之情況，且前開證人於本院審理中已到庭具結為證，並經被告及辯護人對之交互詰問，已保障被告等人之訴訟權，是上開證人於偵查中之證言均得作為證據。
二、又刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所謂得作為證據，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，故如未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬是否完足調查之證據，非謂無證據能力（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。證人即共同被告鄭維松、潘振玉於偵查中以證人身分經具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且查無證據證明前開證人即共同被告於檢察官偵查中所為證述有何誤認之情形，並無顯不可信之情況，而被告鄭維松、潘振玉及辯護人於本院審理時亦未聲請對之交互詰問，且未陳述有何顯不可信之情況，自得作為證據。
三、聲明書、保證書之證據能力：按被告對其本人審判外所為不利於己之陳述，並無保障其反對詰問之問題，故被告於審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適用，仍得為證據（最高法院97年度台上字第1836號判決意旨參照）。被告鄭維松坦承保證書係其簽立，但辯稱聲明書不是伊給的，伊給的是保證書部分，聲明書上的印章蓋印伊不知道是怎麼來的，那不是伊蓋的，印章也不是伊的，以前一段時間印章會保管在伊父親那邊云云（見本院卷第117 頁）。然查：證人即告訴人鄭啓安於本院審理時證稱：保證書、聲明書那是他們在家裡寫好之後拿來的，伊忘記是結婚多久後寫的，本來一張是被告鄭維松寫好來伊家給伊看，伊看完就問鄭維松，我當時不敢主意，所以叫鄭維松再打電話給他哥哥（即鄭維森），他哥哥人在大陸，於是他們通電話，然後叫鄭維松要寫一張保證書，保證不是要給他，是要暫時借名的，所以再寫一張，所以變成兩張，手寫的那張保證書先看到的，伊跟鄭維松講了很久，伊不敢作主才叫鄭維松打電話到大陸跟他哥哥鄭維森談，鄭維松打電話去跟他哥哥講了之後，然後才有第二張用打字的聲明書，聲明書上「鄭維松」部分，是被告鄭維松蓋的，伊看到聲明書時，上面的印章就已經蓋好了，被告鄭維松從來沒有在伊新莊的家中蓋過印章，他都是在新竹那邊自己蓋好才拿來等語（見本院卷第152-157 頁）。核與證人鄭維森於本院審理時證稱：當時伊人在大陸，被告鄭維松有發電子郵件，伊當時看的是打印的聲明書，手寫的保證書伊在大陸沒有看過，當時在談借名登記的時候就是把這個內容跟郵件一起給伊看，要討論說房子借名登記在他名下，他有後面這5 點的保證，這份保證書後來伊從大陸回台灣後，伊父親鄭啟安有拿給伊看過，在電子郵件中，被告鄭維松有將聲明書附檔一起發過來，當時是一個電子檔，沒有蓋章，與卷附聲明書內容是一致，有5 點的保證內容等語相符（見本院卷第162-163 頁），而觀之被告與證人鄭維森之電子郵件內容（見他字第5238號卷第8-13頁），係討論為辦理申請國軍官購宅貸款，上開系爭房、地過戶之問題，核與聲明書記載內容一致，而聲明書之立書人載明鄭維松並蓋章，足認聲明書係被告所交付予告訴人無誤，被告所辯，不足採信。依上開判決意旨，上開聲明書、保證書既係被告於審判外出於任意性之書面陳述，本無傳聞法則之適用，應認其有證據能力。
四、起訴書證據清單編號7 至9 部分：刑事訴訟法第159 條之4第1 款規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：
一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。」，起訴書證據清單編號7 至9 部分為「紀錄文書」、「證明文書」係公務員依職權所為，一有錯誤或虛偽，即有擔負行政責任或刑事責任之可能，則其正確性甚高；且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤亦極易發現而得即時更正，是其可信性之情況保障極高；何況此等文書為公務員經手者，其數乃千百計，何能一一記憶，該等記載之事實欲以公務員以證人身分再以言詞於法庭為陳述，有其實際上之困難，非特無何實益，且於公務之執行亦有妨礙，反不若逕以該等文書予以證明之，此乃基於公務機關客觀義務之信賴，與各個公務員之信賴無涉，因是除非顯有不可信之情況外，自得為證據。辯護人主張此部分，與本案犯罪事實完全無關，此乃為證據證明力問題，而非無證據能力，顯係有所誤會。
五、被告鄭維松於92年5 月21日、92年5 月22日晚上7 時25分、晚上7 時47分、晚上11時59分許寄送電子郵件予證人鄭維森（見102 年度他字第5238號卷第8-9 頁、第11-12 頁、第13頁）。被告辯護人辯稱：被告鄭維松當時是職業軍人，他不可能寄電子郵件、打電話到大陸去，且92年間是SARS期間，被告鄭維松是管制休假期間，所以被告鄭維松不可能以任何方式與人在大陸的鄭維森有聯繫云云。惟查：被告鄭維松於92年5 月21日寄送予證人鄭維森之電子郵件信箱內容，擡頭即稱呼老哥，內容：「有件事要與你討論討論！休完婚假後不久長官即通知我可以準備眷屬資料辦理購屋基金貸款，這是有資格限制的，．．．爸不是一直希望將房子過戶到你或我的名下！你我二人也從未曾計較過，．．」等語，若均是證人鄭維森擬定內容發送，其如何知道長官何時通知要準備眷屬資料，且內容提及三親等內不動產的移轉要課贈與稅，除非能提供資金流向證明，證明此間不動產之移轉是為買賣行為才能不被課徵贈與稅等情；而證人鄭維森於翌日即（22日）2 時56分，即回覆予被告鄭維松，表示部分看不懂，可否再講清楚一點等語。被告鄭維松於92年5 月22日晚上7 時25分又發給證人鄭維森，內容提及到時候有一筆貸款下來，配合帳戶裡的存款，拿來買老爸的房子，作為資金證明，錢先給老爸，房子登記在我的名下，爸再分三次把我向他買房子的錢還我，理論上房子歸我，但實際上這是我們一人一半的房子．．等語；同日晚上7 時47分許，證人鄭維森又回覆予被告，同日晚上被告鄭維松又回信予證人鄭維森，且上開電子郵件信箱均會顯示出，由何人發信，發信予何人，並有寄送時間，此有上開5 封電子郵件信函在卷可稽（見102 年度他字第5238號卷第8-13頁）。足認上開電子郵件確係被告鄭維松所發送無誤，縱被告鄭維松當時為職業軍人，亦與其是否有發送上開電子郵件無必然之關係，是以辯護人所辯，不足採信。
六、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告鄭維松矢口否認有何使公務員登載不實及背信犯行，辯稱：使公務員登載不實部分，從房子辦完手續之後，權狀就是由伊拿回來的，一直由伊保管，是到後來發現權狀不見，找不到，伊才叫老婆去辦理補發，背信部分，房子是伊買的，伊有給付價金，告訴人提供之保證書上面也有註明，這房子是伊所購買的云云。被告潘振玉辯稱：使公務員登載不實的部分，是因為我們家裡的爸爸、媽媽很早就離婚，媽媽88年過世，原本權狀是我們在保管，伊發現權狀不見，就是因為101 年月4 、5 月時要幫媽媽把牌位迎回來，問媽媽願不願意，爸爸問，媽媽不願意，伊先生問，媽媽也不願意，後來老師叫伊問，伊跟媽媽說這房子是我們的，如果你願意的話就給伊聖杯，媽媽同意了，所以我們也就按照這樣的情況去辦，當時原本想影印權狀來燒給媽媽，才發現權狀不見，原本權狀放在我們延平路家中的鐵櫃，因為伊先生在值班，沒有辦法去處理，伊有問地政要怎麼辦，才知道要寫委託書之類，中間往來多次，才補發。背信部分，這房子本來就是伊先生跟伊公公買的云云。惟查：
㈠、被告鄭維松、潘振玉被訴使公務員登載不實部分：
１、被告鄭維松為系爭房地之登記名義人，而於101 年5 月29日委託被告潘振玉至新北市新莊地政事務所辦理申請系爭房地權狀登記補發事項，書立書狀補給登記切結書表示系爭房地之所有權狀，不慎於101 年5 月29日遺失屬實，特立此切結書為證，如有虛偽不實，其願負一切法律責任等情，使承辦人員於同年7 月2 日補發系爭房地所有權狀予被告鄭維松，並將上開事項登載於職務上所職掌之異動索引公文書之事實，業據被告2 人於檢察官偵查（103 年度調偵字第2054號卷第31頁）、本院準備程序及審理中供承不諱（見本院卷第30-31 頁、116-118 頁），並有新莊市地政事務所補發之系爭房地土地所有權狀、建物所權狀影本、新北市地籍異動索引、新北市新莊地政事務所103 年8 月20日新北莊籍字第0000000000號函所附土地登記申請書、書狀補給登記切結書各1 份在卷可憑（見103 年度調偵字第2054號卷第92-93 頁、第21-25 頁、第112-114 頁），此部分事實應堪以認定。
２、被告鄭維松雖以權狀一直在伊手上，伊也是從代書那邊拿回來的，伊沒有交給他（即告訴人）過，是到後來才發現不見了，才去申報遺失云云置辯（見本院卷第116 頁背面）。而證人即辦理過戶登記之代書劉育真於本院審理時證稱：「（問：《請求提示103 年度調偵字第2054號卷第68頁》此處記載權狀由被告鄭維松取得，妳是否記得是何人記載的？）這是我記載的，我認的出來這是我的筆跡。」、「（問：辦理過戶系爭房屋後，是否知道所有權狀由何人保管？）我將權狀交給辦好的名義人，即被告鄭維松先生。」等語（見本院卷第165-166 頁），核與房地產登記費用收據明細表（見
103 年度調偵字第2054號卷第68頁）右側記載權狀由鄭維松（即被告）取回等情相符，固足認上開系爭房、地於92年9月25日辦理過戶在被告鄭維松名下時，確係交由被告鄭維松保管。惟據證人即告訴人鄭啓安於本院審理時證稱：「（問：系爭房屋過戶給鄭維松之後，新的所有權狀是由何人在保管？）本來被告鄭維松自己保管的，後來他說要外面買房子，他說買了房子要還我，我等了7 、8 年都沒有買房子，我就催他，有一天地價稅什麼稅要繳錢的時候，看到怎麼都是鄭維松的名字，我就跑到稅捐處叫他給我改名字，稅捐處的人員說不能改，他說要鄭維松本人才可以改，回來之後我想的很痛苦，明明是我買的房子，怎麼會鄭維松的，所以一直跟鄭維松講，還有碰到代書，代書跟我說，你要討就要趕快討回來，不然你以後就不好討了，講了很久，我說我的房子為什麼要給你，你也有兄弟姊妹，房屋不只是你一個人的，講了很久，鄭維松就開車從新竹拿那兩張（權狀），他說要來拿給我保管，我說這樣也好，我也不知道他會去報遺失，他怎麼可以報遺失再去申請。」、「（問：大概是何時被告鄭維松將所有權狀拿來給你？）差不多是在4 、5 年後，在過戶的時候，被告鄭維松跟我說在半年以後，被告潘振玉有一個保險的酬佣領到後會拿錢來給我，其實都沒有，都是騙的。」等語（見本院卷第153 頁、第155 頁）。是以依證人鄭啓安所述，被告鄭維松是於辦理過戶後約4 、5 年，將上開房地所有權狀交回證人即告訴人鄭啓安保管，且該房地所有權狀確實在證人鄭啓安身上，有鄭啓安提出之該房地所有權狀在卷可稽（見調偵字卷第10、11頁），若非被告鄭維松交付予證人即告訴人鄭啓安，鄭啓安何來上開房地所有權狀，足認證人鄭啓安所述，應堪予採信。
３、證人即告訴人鄭啓安於本院審理時證稱：「（問：何人、何時將所有權狀拿給你的？）被告鄭維松自己一個人從新竹開車過來拿著所有權狀來給我的。」、「（問：被告潘振玉這次是否有陪同被告鄭維松來找你？）沒有，被告鄭維松跟被告潘振玉以前都是一起來的，我不知道為什麼這次是被告鄭維松一個人來。」等語（見本院卷第155 頁）。是以依證人鄭啓安所述，鄭維松交回上開房地所有權狀予證人鄭啓安時，被告潘振玉固然沒有陪同。然被告潘振玉於偵查中供稱：本案房屋所有權狀是我們保管，自過戶開始由鄭維松從代書處領回，之後一直都由我們保管，101 年伊跟伊先生說所有權狀遺失，伊問鄭維松是否他拿去，鄭維松回說沒有，伊不知道房屋所有權狀放在家裡為何會遺失，白天伊和先生鄭維松都要上班，白天家中無人，家中沒有遭竊，只有房地所有權狀遺失，但家中門鎖沒有遭破壞等語（見調偵字第2054號卷第31頁）。是依被告潘振玉所供述，家中既然沒有遭竊，則房屋所有權狀何來遺失？且被告2 人與告訴人分居新竹、新北市兩地，並未同居共同生活，告訴人如何知悉被告房地所有權狀放置何處而侵入取得，再者，被告潘振玉發現房地所有權狀不見，其知悉被告鄭維松僅係借名登記為上開房地所有權人（理由詳如下述），於有使用權狀之需要時，原可向告訴人鄭啓安詢明上開房地所有權狀所在，竟捨此而不為，逕以遺失為由，向地政事務所申請補發，有違常理！且被告鄭維松於知悉上開房地所有權狀係已交回告訴人鄭啓安保管，以被告潘振玉與被告鄭維松夫妻之親密關係，焉有不知之理，是以被告潘振玉所辯，係卸責之詞，不足採信。
４、 綜上所述，被告鄭維松雖為系爭房地之登記名義人，然並
不等同於被告即可以系爭房地登記名義人之名義，向公務機關恣意佯稱不實之事項而使公務員登載不實，影響公務機關處理所掌地政事務之正確性，被告2 人此部分之犯行，應堪認定。
㈡、被告鄭維松、潘振玉被訴背信部分：
１、證人即告訴人鄭啓安於檢察官偵查時證稱：「（問：本件房地一開始為何登記在被告鄭維松名下？）因為被告鄭維松說軍中可以借貸買屋比較低利率，我想說他要買屋是一件好事，我就答應他借名登記，讓軍中看一下，之後就登記回來給我，結果他一直都沒有登記回來，本來又說，102 年3 月5日會處理貸款事情，但是也沒有下文。」等語（103 年度他字第560 號卷第20頁）；其於本院審理時證稱：「（問：在新北市○○區○○街○○巷○○○○ 號3 樓這間房子，為何在92年過戶給你的兒子即被告鄭維松？）不是過戶，他是用騙的，他小時候都是我養大的，養到當兵的時候認識被告潘振玉，之後我兒子鄭維松就被潘振玉控制了，她再叫鄭維松來騙我的錢跟房屋，鄭維松跟我說他想要去買房子，剛好當時有國軍低利貸款，叫我將房子暫時過戶給他，登記之後我問鄭維松，你為什麼要買房子還要我的房子去登記，他說沒有關係，因為軍隊說只要看一下而已，以後買了新房子之後，就會將我的房子還我，叫我放心不要想這麼多，鄭維松以前很乖，但是被潘振玉控制之後就來騙我的錢跟房子，他是叫我暫時將房子過名給鄭維松，想不到後來房子竟變成潘振玉所有，他將兩張即房屋權狀跟土地權狀給我叫我替他保管，他現在沒有那兩張權狀，他就可以申請遺失，其實現在還放在我這裡叫我保管，他沒有那兩張，他又騙說什麼濕掉，然後再去申請，申請以後再把那個房子過戶給潘振玉，那有這種事。」等語（見本院卷第152 頁）。是以證人即告訴人鄭啓安於偵查、本院審理時均一致證稱，是借名登記在被告鄭維松名下之事實。
２、被告鄭維松於103 年2 月19日檢察事務官詢問時供稱：房屋是鄭啓安表示要過戶給伊，但最後是以買賣登記，現因時間已久，細節忘記了，不過伊自小出社會後，賺錢交給父親，伊約15歲就開始工作，每月約交新臺幣（下同）1 萬5 千元給父親云云（見103 年度他字第560 號卷第9 頁）；其於
103 年8 月13日檢察事務官詢問時供稱：伊向告訴人購買本案房地，伊給付告訴人169 萬7 千元，分6 次交付，於系爭房地銀行貸款撥付前即92年11月27日起提領現金分3 次共支付42萬元，於銀行貸款撥付後，於93年1 月12日、93年2 月
9 日、93年2 月17日分別提領現金40萬元、20萬5 千元、67萬2 千元共計127 萬7 千元，總計給付169 萬7 千元，從被告潘振玉華南商業銀行復興分行帳戶提領（見103 年度調偵字第2054號卷第31頁背面）云云。是被告鄭維松就上開房地係其父親過戶給伊，僅以買賣名義登記或確係向其父支付價金購買，前後所述已有不同。而被告潘振玉於檢察官偵查供稱：本件房地當時告訴人過戶給被告鄭維松，是買賣，價金是被告鄭維松與告訴人談，記得是108 萬多，錢是慢慢給，大約分六次給告訴人，都是伊華南銀行帳戶提出，我拿現金給被告鄭維松，之後被告鄭維松親自交給告訴人，伊與被告鄭維松一起回去新莊，由被告鄭維松親自交給告訴人云云（見103 年度他字第560 號卷第20頁背面）。是被告潘振玉就上開房屋之買賣價金與被告鄭維松所述亦不相同，而上開房地之買賣價金，依據卷附土地買賣所有權移轉契約書及建築改良物買賣所有權移轉契約書所載，價金總計為108 萬2168元與被告鄭維松所供其交付169 萬7 千元之價金予告訴人亦不相符。被告鄭維松供稱，貸款撥到伊的土地銀行帳戶後，再從土地銀行匯款到被告潘振玉的華南銀行帳戶，再由被告潘振玉華南銀行帳戶提領現金出來給告訴人鄭啟安等語（見
103 年度他字第560 號卷第25頁背面），此固有被告潘振玉所提出之華南銀行復興分行，帳號為000000000000號活期儲蓄存款存摺明細表在卷可參（見本院卷第71-74 頁）。然依照被告鄭維松臺灣土地銀行東新竹分行一般存款帳戶於92年
8 月1 日至93年3 月31日之交易明細表所示，被告鄭維松上開帳戶有以金融卡提款、跨行轉帳、跨行提款之情，其中亦有數筆係由被告潘振玉同日在臺灣土地銀行內湖分行存款、使用金融卡提款等使用該帳戶之事實，有臺灣土地銀行東新新竹分行104 年1 月13日東新竹存字第0000000000號函附交易明細資料乙份在卷可證（見本院卷第127-128 頁），是被告2 人倘欲清償告訴人購屋價金，何以不於貸款撥至被告鄭維松上開帳戶後，直接以該帳戶匯款或提款予告訴人，卻以迂迴而輾轉交付方式，由被告鄭維松匯款予被告潘振玉後，再由被告潘振玉以提領現金方式清償價金，此與常理有違，是以被告2 人辯稱以買賣方式向告訴人取得上開房地是否屬實，已存有可疑之處。至於辯護人請求調閱告訴人鄭啓安於92年9 月至93年9 月的銀行帳戶明細表資料，證明被告鄭維松有交付系爭房地之買賣價金，告訴人有存入銀行帳戶等事實。然辯護人並無法確認告訴人鄭啓安是存入那一家銀行？且被告2 人供稱係以現金方式給付告訴人鄭啓安價金，則告訴人鄭啓安存入帳戶之金錢是否即為被告2 人所交付之價金，不無疑問，況告訴人鄭啓安均一再否認被告2 人有交付價金之事實，是以本院認沒有調閱之必要，併此敘明。
３、辯護人為被告辯稱：本案房屋是買賣，保證書寫的是過戶售予本人，並非借名而是買賣，且被告有交付買賣價金云云。查：保證書上固記載「故請父親同意將名下《台北縣新莊市○○街○○巷○○○○ 號3 樓之房、地所有權》過戶售予本人，本人同意約定五項條件如后：．．．」等字語。然被告鄭維松交付予告訴人之聲明書已改記載為：「．．致使父親願意將名下《台北縣新莊市○○街○○巷○○○○ 號3 樓之建物、土地所有權》藉此之便提前過戶予本人為所有權人，資料證明為買賣實為借名。．．．」等字語。被告鄭維松雖否認聲明書為其所製作蓋章，然此部所辯並非可採，業經本院列舉事證說明如前（見理由壹、三），且證人即告訴人鄭啓安於本院審理時已證稱，被告鄭維松先寫第一張保證書給告訴人鄭啓安看，因告訴人鄭啓安不敢作主，要被告鄭維松打電話跟其哥哥鄭維森談，然後才有第二張之聲明書等情，有如前述。其於本院審理時亦證稱：伊當時沒有注意看清楚保證書內容，因為當時被告鄭維松又沒有拿錢給伊，伊沒有看到裡面是寫說是賣給他，當時被告鄭維松都乖乖，伊沒有特別注意等語（見本院卷第158 頁）。而證人鄭維森於本院審理時證稱：「（問：被告鄭維松將聲明書給你看的目的為何？）要討論房子借名登記在他名下，他有後面這五點的保證。」、「（問：聲明書證明形式上為買賣，實質上為借名，當時你有無跟被告鄭維松說要記載成這樣？還是被告鄭維松是以自己的意思去記載的？）這是被告鄭維松以自己的意思記載的，因為在電子郵件中被告鄭維松只跟我說他要這樣子做，我跟他說，當兄長的，我不跟你計較這麼多，我同意借名登記給你，後面這五點的保證中也有寫到我們還有一半的權利，當時只是具體談到這樣子而已。」等語（見本院卷第161 頁背面）。是以依證人鄭維森所述，聲明書之記載是被告鄭維松以自己的意思去記載，聲明書記載確為「資料證明為買賣實為借名」等字樣。再者，縱如辯護人所稱，保證書記載的是過戶售予本人，然保證書後段又附了五項條件，其中第四項條件，賣房子時須經兄長鄭維森及本人同意，若真如被告所稱，被告鄭維松已買入系爭房地，則被告鄭維松之後要出售系爭房、地，何須要兄長鄭維森之同意，足見保證書記載過戶售予本人（即被告鄭維松）與後段記載五項條件，顯與常情不合。是以聲明書之記載方與事實相合。
４、又被告於104 年4 月14日具狀辯稱：被告鄭維松自92年9 月25日移轉登記系爭房地所有權人起，即由伊繳納93年起之房屋稅，伊現仍留存97年房屋稅繳款書原本，該97年房屋稅繳款書上蓋有「新竹第一信用合作社收付訖」戳章，而投遞地址係系爭房屋門牌號碼所在地「新莊市○○街○○巷○○號3 樓」，另外，102 年度房屋稅亦係被告鄭維松102 年5 月6 日於中國信託商業銀行新竹分行繳納，此另有房屋稅繳納證明書可稽。另被告亦留存95年、96年、98年、101 年地價稅繳款書原本，各地價稅均係向日盛國際商業銀行光復分行，該分行地址係「新竹市○○路○○○ 號」、新竹第三信用合作社延平分社繳納，足認被告鄭維松係為管理自己所有系爭房地而為繳納房屋稅、地價稅等必要支出之管理行為，告訴人未有繳納系爭房地之房屋稅及地價稅之管理自己房地行為云云（見本院卷第203-204 頁）。被告並提出93年至102 年新北市政府稅捐稽徵處全期房屋稅繳納證明書、95年、96年、98年地價稅繳款書、101 年地價稅補繳之繳款書、97年之房屋稅繳款書（見本院卷第206-215 頁、第218-220 頁、第221頁、第216 頁）為佐。然告訴人鄭啓安於本院審理時亦證稱「（問：新北市○○區○○街○○ 巷 ○○ ○ ○ 號 3 樓的房子，在 102 年以前，房屋稅及地價稅是誰在繳納？） 30幾年來都是我在繳，被告怎麼會有兩、三張，裡面我看一張是跟我一樣，到去年在訴訟的時候他改過去，其他以前都是我繳的。」「（問：上開房地水電、地價稅、房屋稅收據，都是誰去繳納的？）水電費是我繳納的，水電是我的名字，被告鄭維松不可能去繳納，地價稅部分也是我繳的，我換三個地方．．。」、「（問：你如何繳納系爭房地之房屋稅及地價稅？）這幾年都是在住家附近的便利商店繳的。」、「（問：是否有去新竹繳納過？）我從來沒有去過新竹。」、「（問：被告鄭維松陳述曾在新竹繳納房屋稅、地價稅，對上開資料有何意見？）我昨天有看到，我也不知道為什麼會有重複繳納的情形，只有一次是被告鄭維松去繳納的，102年在訴訟的時候被告鄭維松就改了。」等語（見本院卷第152-157 頁）。告訴人鄭啓安並提出92年、99年、100 年、
101 年之地價稅繳款書；100 年、101 年、102 年房屋稅繳款書為佐。是以依雙方所提出資料比對，除了101 年地價稅重復係因補繳外，並無重復繳納情形，至於被告提出之93年至102 年新北市政府稅捐稽徵處全期房屋稅繳納證明書，則僅能證明全期房屋稅均有繳納，並無法證明是何人繳納，是以上開資料僅能證明雙方各有繳納，若是被告鄭維松係是向告訴人購買上開房地而移轉過戶名下，則為何告訴人亦有繳納上開稅款情形，是以被告等辯稱，本案房地是買賣亦有可疑之處。
５、依遺產稅及贈與稅法第 5 條之規定：「財產之移動，具有左列情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：一、．．．六、二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限。」。查本件土地、建物雖均記載買受人（鄭維松）、出賣人（鄭啓安）雙方同意買賣所有權移轉，特訂立本契約，此有土地買賣所有權移轉契約書、建物改良物買賣所有權移轉契約書可稽（見 103 年度調偵字第 2054 號卷第 132、134 頁），然國稅局認定雙方為贈與，而課以贈與稅新臺幣（下同） 2920 元及地價稅32113 元，此有財政部臺灣省區國稅局贈與稅繳清證明書及台北縣政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書在卷可參（見 103年度調偵字第 2054 號卷第 137、131 頁）。依上開規定，被告與告訴人係二親等以內親屬間財產之買賣，其財產之移動，因未能提出支付價款之確實證明或資金流向，認定贈與而課徵贈與稅。而證人即承辦過戶之代書劉育真於檢察官偵查時證稱：伊印象中若是父子間的買賣，通常不會給付價金，但應付稅金，而本件依土地登記申請書載【贈與稅繳清證明書】可得知本案並沒有付錢，買受人鄭維松應有給付贈與稅，且因為房地產登記費用表載有【贈與稅 2920 】等語（見 103年度調偵字第 2054 號卷第118頁背面），核與其本院審理時亦證稱，本件系爭房屋登記為買賣實際上是為了要辦理自用住宅來節稅，用買賣名義來節稅，事實上沒有價金流程就要向國稅局申報，要補繳贈與稅，本件雖登記為買賣，但實際上並無支付價金，當時如果以買賣方式來辦理，稅金是較贈與稅為低，因為一般增值稅是40％，自用是10％等語（見本院卷第 165 頁背面、166 頁背面）相符。綜上所述，被告鄭維松辯稱本案房地係是買賣尚嫌無據。
６、被告鄭維松於 102 年 3 月 29 日申請將上開房地，以夫妻贈與之方式，移轉登記至被告潘振玉名下，並於 102 年 5月 14 日完成登記之事實，業據被告鄭維松、潘振玉供承不諱，核與告訴人鄭啓安指述情節相符。此外，並有財政部北區國稅局贈與稅不計入贈與稅額證明書、新北市地籍異動索引、新北市地政事務所於 103 年 5 月 23 日新北莊地籍字第 0000000000 號函附之土地登記申請書、建築改良物所有權贈與契約書、建物登記第二類謄本○○○區○○段00000-
000 建號）、土地登記第二類謄本○○○區○○段○○○○○○○○○ ○號）在卷可稽（ 103 年度調偵字第 2054 號卷第22頁、第 47 頁、第 78-83 頁、見 102 年度他字第5238 號卷第 22-23 頁）。是以被告鄭維松將登記其名下之上開房地，以贈與名義移轉登記被告潘振玉名下，應堪予認定。被告鄭維松辯稱：伊不知道房子是不是借名登記，因為伊不知道借名登記的意思，伊沒有把房子賣給被告潘振玉，伊是用贈與的方式登記給潘振玉，就伊認知是要把房子留給爸爸，哥哥有地方住云云；被告潘振玉辯稱：鄭維松過戶給伊是用贈與，房子是鄭維松的，結婚前鄭啓安告訴伊說房子是要過戶給鄭維松，因為鄭維松哥哥鄭維森賭博輸了 2 百多萬元，鄭啓安幫他還了這筆錢云云（見 102 年度他字第 5238 號卷第 40-41 頁）。惟依上開論述，鄭啓安上開房地既然僅是借名登記被告鄭維松名下，被告鄭維松自無處分權。
７、被告鄭維松、潘振玉2人間是否基於背信犯意之聯絡：
⑴、證人即告訴人鄭啓安於本院審理時證稱：「（問：被告潘振
玉是否知道系爭房地只是暫時登記給被告鄭維松，不是真的要將房子給被告鄭維松？）她寫的，應該知道，她好像就是要霸佔不想還我。」、「（問：你剛剛講說潘振玉應該知道的原因是什麼？）他以前是要過戶的時候有跟我說以後會還我，他要買房子也不是要買我這間，他是要去外面買，這個房子我暫時借名給他去辦理的。」、「（問：你剛才說的這些事，被告潘振玉是否知道？）她知道啊，他們兩個都有一起來跟我說，只是當時潘振玉好像都站在鄭維松後面指使他講話，鄭維松怎麼會變這樣子，以前很乖，都是因為聽了潘振玉的話。」等語（見本院卷第153 頁背面）。是以依證人即告訴人鄭啓安之證述，是被告鄭維松、潘振玉2 人一同向證人鄭啓安說要借名登記。
⑵、而證人劉育真於檢察官偵查時證稱：「（問：《提示卷附房
地產登記費用明細表》權狀由鄭維松取得，其上字跡是為你所為？）是的，此份【權狀由鄭維松取的】的字跡是我所寫的，我印象中僅鄭維松與其妻委託我處理，至於其父親部分是否有到場或與我聯繫，我都已無印象。」等語（見 103年度調偵字第 2054 號卷第 118 頁背面）；其於本院審理時亦證稱：「（問：本件系爭房地過戶登記是否由妳協助辦理）是的。」、「（問：當時是何人來請求協助辦理？）經過我一個客戶謝先生介紹來的，是鄭維松、潘振玉 2 人來找我。」等語（見本院卷第 164 頁背面）。此與證人即告訴人鄭啓安所證述情節相符，足認被告鄭維松、潘振玉2人確實均知悉系爭房地係借名登記，被告鄭維松竟違反受託之任務，擅自將名下之房地，過戶移轉至被告潘振玉名下，而損害告訴人鄭啓安之財產上權益。
８、綜上所述，被告鄭維松、潘振玉所辯，不足採信，被告鄭維松、潘振玉背信犯行，事證明確，犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，刑法第342 條規定業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前刑法第342 條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」；修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，比較修正前後之規定，因修正後之規定業已提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第
342 條之規定。
㈡、事實一部分：按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得足以生損害於為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號刑事判例意旨參照）。又地政機關辦理房地所有權補發時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於房地所有權狀是否真正遺失，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之房地所有權狀補發，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（最高法院95年度台非字第278 號刑事判決可資參考）。本件地政機關承辦人員所為關於本件系爭房地以遺失為由申請補發之審查應屬形式審查，並將已遺失之不實事項，登載於職務上所掌之地籍資料及異動清冊電腦檔案，自屬公文書無疑。核被告2 人此部分所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實公文書罪。被告2 人間有犯意之聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、事實二部分：
１、按所謂「借名登記」是當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用及處分。他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第2957號刑事判決意旨參照）。受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效生義（民法第758 條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪，是以違反信託行為，似應成立刑法第342 條第1項之背信罪（最高法院74年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）。又背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1 項之規定，仍以共犯論（最高法院28年上字第3067號刑事判決意旨參照）
２、本件被告鄭維松與告訴人鄭啓安合議將系爭房地借名登記在被告鄭維松名下，被告鄭維松違背信託契約之任務，將系爭房屋贈與移轉予被告潘振玉，損害告訴人之財產利益，被告潘振玉雖無此項身分，依上開判決要旨，仍應論以共犯。核被告鄭維松、潘振玉2 人此部分所為，均係犯修正前刑法第
342 條第1 項之背信罪。公訴意旨認被告2 人係犯刑法第
335 條第1 項之侵占罪，容有未洽，理由如上所述，惟因其起訴犯罪之基本社會事實相同，本院應予審理，且公訴人已於準備程序請求變更法條為修正前刑法第342 條第1 項之背信罪，自不生變更起訴法條問題。被告2 人有犯意之聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
㈣、又被告2 人所犯刑法第214 條使公務員登載不實罪及修正前刑法第342 條第1 項背信罪。渠等所犯二罪間，時間先後顯有差距，顯係基於個別犯意所為，前後兩罪之犯罪手法及其侵害法益亦有不同，而無一部或全部同一之情形，自應予分論併罰。
㈤、爰審酌被告鄭維松受告訴人信賴，告訴人始同意將上開房地借名登記在被告鄭維松名下，被告潘振玉亦知悉甚詳，被告
2 人明知上開權狀係在告訴人手中保管，竟虛以遺失為由申請補發，使公務員登載不實犯行，已經侵害地政機關對於地籍登記管理正確性，被告2 人基於貪念，竟違背任務另以系爭房地贈與名義過戶在被告潘振玉名下，所為侵害告訴人之財產，並斟酌其等素行、犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、智識程度、犯後態度、平日生活與經濟狀況、事後未能返還上開房地所有權並與告訴人達成和解等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，併分別定其應執行之刑，再諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
㈥、又被告等於使公務員登載不實罪行為後，刑法第50條於102年1 月23日修正公布，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依其內容可知，主要係針對得易科罰金或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪併合處罰時，應如何處理之問題。本件被告2 人所犯2 罪宣告刑之刑度各為有期徒刑3 月、6 月及3 月、5 月，均得易科罰金，即均非修正後刑法第50條第1 項但書所規定不得併合處罰之數罪，並無修正後但書所示情形，不生比較適用之問題，逕依一般法律適用原則適用裁判時法（即現行法），即為已足，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1項前段、修正前刑法第342 條第1 項、刑法第28條、第31條第1項、第214 條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡妍蓁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
刑事第三庭審判長法 官 白光華
法 官 蕭淳元法 官 陳伯厚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳政偉中 華 民 國 104 年 5 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法(94.02.02)第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。