臺灣新北地方法院刑事判決 103年度易字第390號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 施東木選任辯護人 蕭琪男律師上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第23310號），本院判決如下：
主 文施東木以強暴妨害人行使權利，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、施東木因欲與路項馨商談位於新北市○○區○○○路○ 段○○○ ○○ 號房屋遭法院拍賣後遷讓事宜，乃與其同居人（起訴書誤載為妻）陳秀雪（所涉妨害自由及恐嚇部分，均另由檢察官為不起訴處分）於民國102 年7 月20日11時10分許，前往位於新北市○○區○○路○○○ 號1 樓新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所外之人行道等候，適見路項馨自上址6 樓下樓至門口之時，施東木、陳秀雪隨即向前要求與路項馨討論上開房屋遷讓事宜，此間路項馨已表明拒絕之意，並欲逕自離去，惟施東木仍執意與路項馨進行對話，路項馨不得己乃拿出手機進行拍攝蒐證，詎施東木竟基於妨害他人行使權利之犯意，強行取走項馨所持有之該支手機，以此強暴之方式妨害路項馨錄影或拍照蒐證之權利。
二、案經路項馨訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被害人路項馨於警詢時、另案被告陳秀雪於警詢時及偵查中之陳述，雖不合刑事訴訟法第159 條之2 、第15
9 條之3 有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及辯護人就前開被告以外之人於審判外言詞陳述，於本院準備程序中對於其證據能力表示無意見，同意作為證據，且迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭被害人路項馨於警詢時、另案被告陳秀雪於警詢時及偵查中之陳述，具有證據能力。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人路項馨於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人路項馨於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告施東木固供承確有於上開時地要求與告訴人路項馨討論房屋遷讓事宜，並於告訴人拿出手機進行拍攝之時，強行取走告訴人所持有該支手機之事實，惟矢口否認有何強制之犯行，辯稱：告訴人當時有拿出手機要拍攝，當時伊有告知告訴人說伊等都有錄音存證，但是告訴人拿手機對伊拍約了1 分鐘，伊才強行取走告訴人手機，要他不要拍照云云，而辯護人亦為被告之利益主張：被告取得告訴人手機阻止錄影以防止被告肖像權受侵害，應符合正當防衛之要件，阻卻妨害自由之違法；退步言，如告訴人對被告所為係錄音而非錄影，被告以為肖像權受侵害而實施正當防衛行為，則被告取走手機行為顯然係「誤想防衛」，但誤想防衛於犯罪判斷結果上係阻卻故意或過失，而刑法第304 條並未處罰過失，故被告仍不該當強制罪；再退步言，縱令本件被告並無正當防衛、誤想防衛之適用，惟刑法強制罪之違法性必須審查「行為手段與行為目的間是否具有可非難性」，本案被告取走告訴人手機目的在於防止肖像權受侵害，而手段輕微，取走手機後旋即交予警員，且從告訴人手中取走手機到交付警員手機及嗣後告訴人取回手機過程，並未變更或影響告訴人原來手機功能狀態（即仍維持錄音狀態），根本不具社會倫理之價值判斷上可責難性，並未妨害告訴人錄音蒐證之權利等詞。
二、經查：
（一）被告施東木確有於上開時地要求與告訴人討論該拍定房屋遷讓事宜，此間告訴人已表明拒絕之意，並欲逕自離去，惟被告施東木仍執意為之，告訴人因而拿出手機進行拍攝蒐證，而被告施東木為阻止告訴人繼續拍攝乃強行取走告訴人持有之手機一節，除為被告施東木於警詢時、偵查中及本院審理時所一致是認外（參見偵卷第8 頁至第10 頁、第40頁至第41頁、第64頁至第65頁），並經告訴人路項馨於警詢時、偵查中指證明確（參見偵查卷第11頁至第13頁、第39頁至41頁），以及另案被告即施東木之同居人陳秀雪於警詢時供述屬實，此外復有被告施東木、告訴人所分別提出內容大致相符之現場錄音譯文各1 份、光碟各1片在卷可參，此部分事實堪予認定，核先敘明。
（二）至被告施東木及辯護人雖以防衛肖像權置辯，惟所謂「正當防衛」，係以對於「現在不法之侵害」為要件，刑法第23條前段定有明文。查本案事發之時，告訴人既已表明拒絕與被告施東木等人談話之意，並欲逕自離去，惟被告施東木仍執意為之，告訴人為維護自身權益，因而拿出手機欲進行拍攝蒐證，用以保全證據，作為日後與被告施東木涉訟或向警察機關報案之證據，應為正當權利之行使，客觀上非屬於「現在不法之侵害」，則被告施東木之肖像權應受限制，自無主張正當防衛之可言，是其所辯並不足採。
（三）又按「事實上本無阻卻違法事由之存在，而誤信為有此事由之存在，並因而實行行為者，即所謂阻卻違法事由之錯誤。此種錯誤，其屬於阻卻違法事由前提事實之錯誤者，乃對於阻卻違法事由所應先行存在之前提事實，有所誤認，例如本無現在不法之侵害，而誤認為有此侵害之存在而為正當防衛，此即所謂誤想防衛，學說稱之為『容許構成要件錯誤』。誤想防衛本非正當防衛，蓋其欠缺正當防衛要件之現在不法之侵害，故誤想防衛不阻卻違法性，然而對於此種情形，即不知所實行者為違法行為，是否得以阻卻故意，因學說對於容許構成要件錯誤之評價所持理論的不同，而異其後果。在採限縮法律效果之罪責理論者，認為容許構成要件錯誤並不影響行止型態之故意，而只影響罪責型態之故意，亦即行為人仍具構成要件故意，但欠缺罪責故意，至於行為人之錯誤若係出於注意上之瑕疵，則可能成立過失犯罪。最高法院29年上字第509 號判例意旨以行為人出於誤想防衛（錯覺防衛）之行為，難認有犯罪故意，應成立過失罪責，論以過失犯，即與上開學說之見解相仿。」，此固有最高法院著有102 年度台上字第3895號判決可資參照，然誤想防衛成立之前提，須行為人誤認有現在不法之侵害，事實上並無不法之侵害，而為錯誤之防衛行為，始足當之。查本案事發經過，係告告訴人已表明拒絕之意，並欲逕自離去，惟被告施東木仍執意與告訴人進行對話，告訴人因而拿出手機進行拍攝蒐證，不論當時係「攝影」、「拍照」或「錄音」，均屬於保全證據之權利行使，被告施東木於主觀上認知告訴人當時僅係欲拿手機拍攝蒐證（參見本院卷第94頁），而非「無故」、「有意」侵害被告施東木之肖像權或窺探其隱私甚明，自無可能存有使被告施東木誤認有現在不法之侵害之情事，則被告施東木對告訴人並無成立誤想防衛之餘地。
（四）再按刑法第304 條第1 項之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要；又該條強制罪係以強暴脅迫他人使行無義務之事或妨害行使權利為構成要件，即施用暴力而強使他人就無義務之事為一定之行使，或對其正當權利之行使加以妨害，本質上仍係侵害他人之意思決定或身體活動自由。查本案被告施東木於告訴人拿出手機進行拍攝蒐證之時，強行取走告訴人所持有之手機，此舉已然妨害告訴人錄影或拍照蒐證之正當權利行使，並不因實際上是否已變更或影響告訴人原來手機功能狀態而有所不同，是被告所為以強暴方式妨害告訴人行使錄影或拍照之權利一情，仍堪予認定。
（五）綜上所述，被告施東木及其辯護人所主張以上諸點俱不足為採，是以本件事證明確，被告施東木犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。爰審酌被告先前僅有酒後駕車之公共危險前科，素行尚可，惟其於本件僅因堅持與告訴人商討房屋遷讓事宜，告訴人不從並拿出手機拍攝蒐證之時，即逕自強行取走告訴人所持有之手機，藉此阻擋告訴人繼續拍攝蒐證，已然妨害告訴人之權利行使，其犯罪動機、目的尚難謂正當，復參酌被告犯罪手段、對告訴人所造成權利侵害之程度及其案發後自始否認犯行，且迄未能與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第304 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 31 日
刑事第十二庭
法 官 楊仲農上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖庭瑜中 華 民 國 103 年 10 月 31 日附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。