臺灣新北地方法院刑事判決 103年度易字第417號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 蔡端祥
李素娟共 同選任辯護人 馬在勤律師
袁啟恩律師陳佳雯律師上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第18
281 號），本院判決如下：
主 文蔡端祥共同犯賭博罪，共貳罪，各處罰金新臺幣貳萬捌仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表所示之物均沒收。應執行罰金新臺幣伍萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案如附表所示之物均沒收。
李素娟無罪。
事 實
一、蔡端祥係址設新北市○○區○○○路○ 段○○號1 樓「金帥電子遊戲場」之負責人，並僱用真實姓名年籍均不詳、成年人擔任該遊戲場之開分、洗分之服務人員，負責現場開分、洗分等工作。渠等竟共同基於與不特定人賭博之犯意聯絡，利用取得臺北縣政府（現改制為新北市政府）核發之電子遊戲場營業級別證得以擺設娛樂類電子遊戲機臺之機會，分別於
102 年5 月24日晚上某時許、同年6 月12日18時許，在上開公眾得出入之「金帥電子遊戲場」內，擺設如附表所示之電子遊戲機臺共計48臺（含IC板），供不特定之賭客A1、黃凱振（上2 人所涉賭博犯行，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵辦）把玩並與之對賭財物。其與上開2 名賭客之賭博方式係由賭客以現金向前揭店內服務人員依個別機臺所設定之比例開分（有1 比1 、1 比10、1 比20等），賭客即得押注分數與機臺對賭，若押中可得與下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有，以此射倖之方式計算輸贏，待賭客A1、黃凱振不再把玩時，可向店內服務人員示意洗分，由服務人員確認機臺剩餘積分後按原先開分相同之比例兌換成等值現金之積分卡，服務人員再將積分卡交付予蔡端祥，由蔡端祥將等額現金放置於店內之小房間內，復指示A1、黃凱振前往小房間內放置之礦泉水紙箱內取得現金，藉此方式規避警方查緝，掩飾其賭博之犯行。
二、案經新北市政府警察局板橋分局（起訴書誤繕為三重分局）報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠證人黃凱振於警詢之陳述有證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，證人黃凱振於警詢之陳述對被告蔡端祥而言固屬傳聞證據，然其於本院審理時，以證人身分具結後陳述，翻異前供稱沒有兌換現金云云，與其警詢所述有明顯不一致之情形；而證人黃凱振於警詢之陳述，未見遭受不正方式取供情形，係出於其自由意志之陳述，業據證人王思賢即承辦員警於本院審理中證述明確（本院卷第100 頁反面、第101 頁），亦有本院勘驗筆錄存卷可證（本院卷第65頁），兼酌證人黃凱振於警詢當日係經警方通知到案，較無餘裕時間思考其證詞對他人之利弊與後果，所言較可能純出於記憶與經歷，故其上開警詢陳述應有值得信賴合法之外觀，客觀上已具有較可信為真實之基礎；又其警詢之陳述雖與檢察官偵訊時供述大致相同，但二者繁簡尚屬有別，仍具有證明犯罪事實存否所必要，是應例外認為有證據能力。
㈡證人A1、黃凱振於偵查中之證述均有證據能力：
次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人A1、黃凱振2 人於檢察官偵查中所為之證述，業據其等具結擔保證言之真實性（他字卷第6 、17頁），且均未查有不法取供之情形，被告蔡端祥及其辯護人雖爭執上開證據之證據能力，然未釋明上開證述有何顯不可信之情況，依據上開說明，證人A1、黃凱振於偵查中之證述，均有證據能力。
㈢按警察職權行使法第2 條第1 、2 項規定：「（第1 項）本
法所稱警察，係指警察機關與警察人員之總稱。（第2 項）本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身份、鑑識身份、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」，又其第10條第1 項規定：「警察對於經常發生或經合理判斷可能發生犯罪案件之公共場所或公眾得出入之場所，為維護治安之必要時，得協調相關機關（構）裝設監視器，或以現有之攝影或其他科技工具蒐集資料影或其他科技工具蒐集資料。」，足認警察人員為調查犯罪，在犯罪現場以自備影音器材或其他科技工具進行蒐集現場外觀情狀之證據資料，乃法律賦予警察職權之正當行使，此與通訊保障及監察法第1 條所定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法。」之旨，係執行通訊監察之公務員以公權力介入他人間之秘密通訊為通訊監察對象者迥異，倘警察人員因調查犯罪，為蒐集犯罪證據，對犯罪現場外觀呈現情狀而為錄音、錄影，過程又無違法或不當之情形，其蒐證取得之證據資料，即難謂並無證據能力（最高法院99年度台上字第4546號刑事判決意旨參照）。查本件警方係因接獲線報，指稱有營利聚眾賭博情事，乃派員至現場實地勘查，經確認後，於102 年6 月12日以攜帶之攝影機在現場進行錄影蒐證各情，其蒐證過程無違法或不當情事，依上揭說明，102 年6 月12日之蒐證錄影光碟自有證據能力。
㈣再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值
，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。然其所規範之對象，乃國家機關之行為，而非私人。故私人取得證據之效力，應視其有無不法，以及其所侵害對象之個人權利等加以判斷。又私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟非基於不法目的而為之錄音、錄影，所取得之證據，即無證據排除法則之適用（最高法院94年度台上字第716 號刑事判決意旨參照）。
再按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處3 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金，刑法第315 條之1 第2 款定有明文；就本件而言，證人A1攝影之目的是要當作本件被告蔡端祥賭博犯行之佐證，並非出於不法目的，既非刑法第315 條之1 的「無故」行為，是難謂私人取得證據有不法之情形。是證人A1於102 年5月24日所拍攝之錄影光碟亦有證據能力。
㈤另按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而
形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號刑事判決可佐）。查卷附之兌換賭資攝影機擷取畫面共20幀（偵卷第42至49頁、他字卷第20、21頁），係員警王思賢依據證人A1及喬裝員警以攝影機攝錄後用擷取畫面之方式透過電子科技設備運作所留存之影像紀錄，且係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，上開擷取畫面並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，並非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自均有證據能力。
㈥末按，被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，除上開證據外，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告2 人及其辯護人於準備程序中就檢察官所提證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第47頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。至本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告蔡端祥固不否認實際經營前揭金帥電子遊戲場，該遊戲場領有電子遊戲場營業級別證，內有擺設如附表所示電子遊戲機臺共48臺供客人把玩，贏者可累積集分卡，供下次開分使用等事實，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：我是金帥電子遊戲場的負責人，金帥電子遊戲場是純娛樂臺，該遊戲場並沒有賭博兌換現金，我不知道為何客人會說該遊戲場有賭博兌換現金的事情云云。辯護人除與被告蔡端祥相同辯詞外，另辯稱：檢察官起訴的證據只有3 個，就是A1、黃凱振之的證詞及錄影畫面，就錄影畫面部份並未拍到被告蔡端祥放錢之行為，而就證人黃凱振之證述應以在本院審理之證述為準，另就證人A1之證述可知，其並未目睹被告蔡端祥放錢之行為，再者被告蔡端祥進入小房間之前，是否有他人進入，證人A1亦無法說明，從而上述之證據，均無法證明被告蔡端祥涉犯賭博罪，請求給予被告蔡端祥無罪判決等語。
經查：
㈠被告蔡端祥係址設新北市○○區○○○路○ 段○○號1 樓「金
帥電子遊戲場」之負責人，上開遊戲場領有新北市政府核發之電子遊戲場營業級別證，可在店內擺放電子遊戲機，業據證人黃玉慧、嚴雅萍於警詢時、證人即同案被告李素娟於警詢及偵查時證述明確，並有商業登記公示資料查詢（警聲搜卷第9 頁）、臺北縣政府營利事業登記證、臺北縣政府電子遊戲場業營業級別證（偵卷第52、53頁）、查緝金帥電子遊戲場現場機臺配置暨相關設施位置圖（偵卷第40頁）在卷可稽，上情亦為被告蔡端祥所是認，此部分事實首堪認定。
㈡上揭犯罪事實，業據證人即賭客A1於偵查中證稱：客人進去
店內（指金帥電子遊戲場），小姐會開分，裡面有很多遊戲，有野蠻叢林、滿天星之類的，開分有分1 比20跟1 比10，
1 比20就是500 元可以換10,000元，1 比10是500 元換5,00
0 分，假如有中到比較高的分數可以洗分出來，不玩的話，可以跟小姐換積分卡，然後將積分卡拿給當班的小姐，小姐就數有多少錢，數完後，再由負責人即被告蔡端祥去小房間內，將錢拿到另1 處即○○○區○○道，放在礦泉水的箱子內，放完錢走出來，再叫客人進去把錢拿走等詞（他字卷第
3 、4 頁）；其復於本院審理中證述：我曾去金帥電子遊戲場玩電動玩具，是朋友介紹我去的，玩的方式是1 比10或1比20，我玩的是HUGA遊戲，玩的分數可以兌換金錢，就是打完如果機臺有分數的話，就可以跟店內服務人員說換成卡片（即積分卡），卡片拿給現場負責人，負責人就叫我們去店家的後方小房間內拿取現金，負責人就是被告蔡端祥，102年5 月24日被告蔡端祥有進去小房間，在被告蔡端祥進入小房間前，沒有其他人再進去小房間等詞（本院卷第93、94頁、第98頁反面）；另證人即賭客黃凱振於警詢及偵查時亦證述：我於102 年6 月12日18時許即前往金帥電子遊戲場把玩機臺，並將贏得之分數跟店家兌換現金，該遊戲場賭博方式是跟電腦玩，我用現金500 元可以開1000分，玩到2000分以上，可以兌換現金，我將剩餘的積分卡拿給服務小姐，服務小姐會將剩餘分數回報被告蔡端祥，經被告蔡端祥確認分數無訛後，便會將賭資放至該電玩店後方暗房（即小房間）礦泉水紙箱上方，被告蔡端祥便會點頭示意賭客進入該電玩店暗房內拿取賭資，（提示板橋分局102 年6 月12日18時57分之蒐證畫面），站在門口的是被告蔡端祥，走進去的是我等語（他字卷第7 、8 、14、15頁）。參酌證人A1、黃凱振等人間彼此間並不相識，且其等與被告蔡端祥無仇怨、糾紛，衡情並無設詞誣陷之可能，兼衡以證人A1、黃凱振就金帥電子遊戲場兌換現金之比例係與開分相同、兌換現金須經由服務人員、現金係在小房間內拿取等過程之證述不謀而合，足徵證人A1、黃凱振前揭證述非虛，應有其憑信性。
㈢又本案經證人A1及員警喬裝進入金帥電子遊戲場蒐證，有現
場查緝金帥電子遊戲場現場機臺配置暨相關設施位置圖（偵卷第40頁）、蒐證錄影擷取畫面在卷可稽（偵卷第42至49頁、他字卷第20、21頁），而觀以上開蒐證錄影擷取畫面可知，被告蔡端祥進入小房間後，即再由賭客A1進入小房間內拿取現金（偵卷第42至44頁）、另賭客黃凱振亦於102 年6 月12日進入該小房間，而被告蔡端祥則站在小房間外面（他字卷第20頁）。又102 年5 月24日之蒐證錄影畫面係證人A1所攝錄，亦據證人A1於偵查及本院審理時證述明確（他字卷第
4 頁、本院卷第97頁反面、第98頁），並有前述錄影光碟在卷可按（本院卷第120 頁）；而102 年6 月12日蒐證照片所示身著白色衣服、深色領子之男子（他卷第20頁）則係證人黃凱振，亦據證人黃凱振於警詢及偵查時確認無訛（他字卷第7 頁反面、偵卷第13頁）。是上開擷取畫面與證人A1、黃凱振前揭證述內容相合，且上開畫面所攝之人尚有被告蔡端祥，亦為被告蔡端祥於本院審理時肯認無誤（本院卷第112頁），暨佐以兌換現金係違法行為，店家多以隱晦方式為之，而且賭客在電子遊戲場內均有服務人員提供茶水，亦據證人即服務人員黃玉慧、共同被告李素娟於警詢時證述明確（偵字卷第9 、15頁），是證人即賭客A1、黃凱振進入小房間若非係為了拿取現金，當無可能在毫無理由且在被告蔡端祥注視之情形下，未受任何阻攔進入上開小房間；至證人A1、黃凱振固均未能親眼目睹被告蔡端祥將錢放入小房間內，然從上開證人所述過程與前揭攝影擷取畫面相互勾稽，當可認定小房間內之現金係被告蔡端祥放置至為顯然，是被告蔡端祥均有與賭客A1、黃凱振從事洗分兌換金錢之行為至明，被告蔡端祥及其辯護人辯稱證人A1、黃凱振均未親眼目睹被告蔡端祥將賭資放入小房間內供賭客拿取，無法證明該賭資係被告蔡端祥所放、未與賭客兌換現金云云，顯係事後卸責之詞，均不足採信。
㈣再證人黃凱振於本院審理時雖翻異前詞，辯稱其在警局是警
察說好好配合他們所說的就會沒事，我跟檢察官說我只有去過那邊2 、3 次而已，我都是玩完就走了，我記得沒有說有換錢等詞（本院卷第61頁正反面、第63頁反面）。惟按證人基於人性弱點及事後避免得罪涉案被告等考量，往往有翻異前供而改為有利於被告證述之現象，避免遭被告仇視，被告亦多有利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排除證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾之證詞，本不宜僅依表面觀察，發現一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後翻供即認其原先證詞俱屬不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述人性弱點之角度，深切觀察前後不同之證述何者係真實可信，或係事後故為迴護被告之詞，資為判決之依據。是證人黃凱振先後證述內容顯屬不一且相互矛盾，自未可徒以其於本院審理中之證言遽為有利於被告蔡端祥之認定，且證人黃凱振於警詢中之證述均是其自由陳述，亦據證人王思賢即承辦員警於本院審理中證述明確（本院卷第100 頁反面、第101 頁），復經本院當場勘驗證人黃凱振於警詢、偵查時之偵訊錄影光碟，其於警、偵訊之筆錄內容均是證人黃凱振所為之陳述，未見有任何不法取供之情形，亦有本院勘驗筆錄在卷可查（本院卷第65、103 至106 頁）；且觀以證人黃凱振前揭偵查時之勘驗筆錄可知，檢察官多次向證人黃凱振確認照片中之人是否為其本人，並告知「如果看不清楚就說看不清楚、實話實說、來這邊就是不要說謊話、也不要說想要迎合檢察官的說法，去做一些不實的陳述」等詞，復經證人黃凱振確認是其本人，並證述兌換現金過程無誤，有本院前述勘驗筆錄可證（本院卷第104 頁反面），是證人黃凱振於本院審理中證述：其於警詢是因為警察說好好配合他們所說的就會沒事，我跟檢察官說沒有換錢等詞，核與上開事證不符而難信採。再參酌證人黃凱振初於警詢及偵查所為證述相距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，且較無來自被告蔡端祥同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告蔡端祥之虞，且證人黃凱振既由員警及檢察官告知可能涉犯賭博罪，若確無兌換現金之賭博之情事存在，為避免自身遭受刑事追訴，證人黃凱振本即可就警詢及偵查時予以否認，較符常情，又豈可能只為配合警方辦案，而為自己有賭博行為之虛偽自白，藉此誣陷被告蔡端祥並導致己身受刑事追訴之情，證人黃凱振此部分所言，亦悖常理。另觀以證人黃凱振於警詢及偵查之證述，均已就如何開分、把玩何機臺、如何把玩、如何兌現換金、在何處兌換、向誰兌換、曾去過幾次等細節均已為明確之陳述，並非僅係單純就員警或檢察官之提問為「是或不是」之回答，苟未親身經歷上開情事，衡情應不致能陳述如此具體明確，暨參以其證述之情節，與證人A1前揭證述內容相符。綜此觀之，當以證人黃凱振先前於警詢與偵訊所為供述內容較屬可採，足徵其於本院審理中所為之證述非真，自不足採信。被告蔡端祥之辯護人認應以證人黃凱振於本院審理時之證述較為可信等語，亦非有據。
㈤被告蔡端祥之辯護人另辯以：證人A1之金錢是警方提供，且
受警方所託前往金帥電子遊戲場賭博云云。惟按誘捕偵查因被誘捕人產生犯罪決意之時機，尚可區分為「機會教唆」與「陷害教唆」，前者係指行為人原本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，行為人乃依其原本之決意而為符合犯罪構成要件之行為，後者係行為人本無犯罪之決意，因受警察之引誘，使行為人產生犯罪之決意，並進而為符合犯罪構成要件之行為，於機會教唆之情形下，行為人本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，而非誘發其犯罪之原因，在此情況下所取得之證據，即非不得作為認定犯罪之依據。查被告蔡端祥於102 年5 月24日晚間某時許，於證人A1把玩電子遊戲機臺後，確有兌換現金予證人A1，業已認定如前，而依證人A1上揭所述，被告蔡端祥係於店內服務人員交付積分卡後即兌換現金予證人A1，是該遊戲場若無兌換現金之行為，當無可能在證人A1要求兌換現金時即允其所求，足徵被告蔡端祥已具賭博之主觀犯意甚明，而非為證人A1或員警所誘發。又電子遊藝場之店家，一般均不知把玩機臺之客人何時欲結束遊戲離開，故必係客人提出欲兌換分數之要求時，店家方知客人欲結束遊戲，並依要求予以兌換，於兌換現金之情形亦類似，必為客人先行提出不願再玩而欲兌換現金時，店家方知結算分數而兌換現金，亦不能以此兌換現金之要求係喬裝賭客之證人A1主動提出，即謂其係陷害教唆，是本案證人A1喬裝成賭客把玩機台，並以所得積分向被告蔡端祥兌換現金之行為，僅係提供機會之機會教唆，自得採為證明犯罪之依據。辯護人執上為被告蔡端祥辯護，亦無可取。
㈥基上，本案事證明確，被告蔡端祥上開犯行，均堪予認定。
三、論罪科刑：㈠本案賭博方式係不特定人均可下注賭博，且賭客人數係處於
隨時可增加之狀態，是金帥電子遊戲場既為不特定人得出入賭博，屬公眾得出入之場所無疑。又刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。本案被告蔡端祥經營金帥電子遊戲場，擺設電子遊戲機臺，賭客以現金兌換開分後把玩機臺，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，失分時該次賭資歸被告蔡端祥所有，得分時賭客得以機臺積分兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，應屬賭博甚明。是核被告蔡端祥2次所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。㈡又證人A1於警詢及偵查時稱兌換現金之小姐為綽號「阿娟」
之人，並於警詢時稱：「阿娟」即是被告李素娟等詞（他字卷第4 頁、偵卷第19頁），然參以卷內證人A1攝影之擷取畫面所示之女子（偵卷第46頁）並非被告李素娟，且參以證人嚴雅萍於警詢時即表示102 年5 月24日蒐證照片所拍攝之人為其本人等詞（偵卷第60頁），是證人A1指稱該名女子係被告李素娟部分，即難信採。再證人A1於本院審理中證述該名幫其向被告蔡端祥表示兌換現金之人已忘記了（本院卷第95頁），而依卷內資料無從證明係該遊戲場之服務人員嚴雅萍為證人A1洗分並為賭客A1向被告蔡端祥表示欲兌換現金之人；另證人黃凱振於警、偵及本院審理時亦均未指證為其開分及兌換現金之服務人員係被告李素娟，依罪疑唯輕之原則，應認為賭客A1、黃振凱洗分並向被告蔡端祥表示兌換現金之人之服務人員係真實姓名年籍均不詳之成年人而非被告李素娟。是被告蔡端祥、真實姓名年籍均不詳之成年人間，就上開賭博犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢公訴意旨雖認被告先後2 次犯行係集合犯之包括一罪，然按
刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；而所謂「集合犯」，則係指立法者制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，而行為人多次與他人賭博之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故刑法第
266 條之賭博罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次賭博之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。查被告蔡端祥先後2 次於上開時間（10
2 年5 月24日、同年6 月12日）分別與賭客A1、黃凱振為賭博之行為，在客觀上存有時間上差距，各個行為均能獨立構成犯罪（即獨立性），且就賭博罪規範意涵而言，該罪並非必然以反覆實施賭博行為為常態或必要手段，難係集合犯之包括一罪。是被告蔡端祥先後2 次賭博之犯行，其時間不同，犯意各別，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告蔡端祥係金帥電子遊戲場之負責人，為牟一己私
利，竟不以合法方式營業取財，在其所經營遊戲場內，以擺放電玩機檯之方式，從事賭博行為，助長投機風氣，有害社會秩序，且供賭客賭博之電子遊戲機臺數量非少，足認該遊戲場具一定之規模，兼衡其高職肄業之教育程度（本院卷第11頁）、犯罪目的、手段、生活情況及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之罰金刑，暨定應執行之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈤沒收部分：
按刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，該賭博性電玩機臺均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之。查，如附表所示之機臺共48臺，固均未扣案，然既均係當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項規定，於被告蔡端祥所犯之各罪主文項下諭知沒收。
四、無罪及不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：
⑴被告蔡端祥竟意圖營利，基於聚眾賭博之犯意聯絡，自100
年6 月中旬某日起至102 年6 月13日止，在上開金帥電子遊戲場內，利用經許可擺放之電子遊戲機臺聚集不特定之賭客賭博財物，從中牟取不法利益，因認被告蔡端祥另涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
⑵被告李素娟自100 年6 月中旬某日起至102 年6 月13日止，
與被告蔡端祥基於意圖營利之犯意聯絡，受僱於被告蔡端祥，負責為客人開分、結算分數、兌換現金、等工作，並以前述方式與不特定人賭博財物，因認被告李素娟共同涉犯刑法第266 條第1 項前段之公眾得出入場所賭博罪、第268 條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博罪罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參考）。
㈢公訴意旨認被告李素娟涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博
罪、被告2 人共同涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，無非係以：被告2 人於警詢及偵訊時之供述、證人A1、黃凱振之證述、現場圖、現場蒐證照片等，執為論據。訊據被告李素娟上情，固坦認其當時係受僱為金帥電子遊戲場之服務人員，然堅詞矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：金帥電子遊戲場是純屬娛樂，我沒有幫賭客兌換現金等語；其辯護人辯稱：證人A1的證述無法確定當天開分員就是被告李素娟，縱然被告李素娟有把積分卡交付給被告蔡端祥係為兌換賭金，亦屬證人A1臆測之詞，被告李素娟未必知情，且無法證明被告李素娟與被告蔡端祥有犯意聯絡、行為分擔，請為被告李素娟無罪判決等詞。經查：
⑴有關被告李素娟被訴涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪部分：
①同案被告蔡端祥之證述，僅能證明被告李素娟係金帥電子遊
戲場之服務人員，但無從以之證明被告李素娟有與被告蔡端祥共同賭博之犯意聯絡與行為分擔。
②證人黃凱振於警詢、偵查及本院審理時，均未提到為其開分
或兌換現金之服務人員為被告李素娟，公訴意旨認證人黃凱振之證述可證明被告李素娟與同案被告蔡端祥以合法掩護非法、從事賭博之事，顯乏依據。
③至現場圖僅能證明金帥電子遊戲場機臺擺放之位置，而現場
蒐證照片則均未拍攝到被告李素娟為賭客兌換現金之畫面，是尚無從以上開證據遽認被告李素娟與同案被告蔡端祥就上述賭博犯行，有犯意聯絡、行為分擔至灼。
④另證人A1於警詢及偵查時稱兌換現金之小姐為綽號「阿娟」
之人，並於警詢及本院審理時稱：「阿娟」即是被告李素娟等詞（他字卷第4 頁、偵卷第19頁、本院卷第98頁），然證人嚴雅萍於警詢時即表示102 年5 月24日蒐證照片所拍攝之人為其本人一詞明確（偵卷第40頁），且觀以證人A1所拍攝錄影光碟之擷取畫面之女子（偵卷第46頁上方畫面）亦非被告李素娟，是證人A1此部分證述顯然有誤，即無從遽為被告李素娟不利之認定。
⑵有關被告2 人被訴另涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌部分：
①按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為構
成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利（臺灣高等法院暨所屬法院
102 年法律座談會刑事類提案第13號研討結果參照）。②被告蔡端祥雖有利用電子遊戲機臺與他人賭博財物之犯行，
但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電子遊戲機臺是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況被告蔡端祥與他人賭博財物之電子遊戲機臺，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告蔡端祥均未曾陳述經營前開電子遊戲場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告蔡端祥顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機臺出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機臺，與不特定之賭客對賭，被告蔡端祥本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，實與刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪非屬對向犯之性質相異，亦非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲得具體對價利益，自與刑法第268 條之犯罪構成要件不合。
③再者，電子遊戲機臺縱使經由IC板程式設計，為經營者利益
預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高（此均為到場參與對賭之賭客所明知或可得而知），惟其輸贏之或然率仍屬不確定而仍具賭博射倖性之特徵，經營者於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即經營者對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電子賭博機臺必然贏錢，即認經營者應構成刑法第268 條之罪責，是被告蔡端祥在金帥電子遊戲場擺設上開電子遊戲機臺，並以該電子遊戲機臺充作賭博器具，係以該機臺代替被告蔡端祥，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，自難依該罪相繩。
④被告蔡端祥既不構成上開罪名，而被告李素娟就賭博罪部分
亦不構成犯罪，則被告李素娟就此部分當不構成犯罪，實屬當然，不另贅述。
⑶再檢察官認定被告2 人涉犯上開罪名之期間為100 年6 月中
旬某日起至102 年6 月13日止，無非係以證人A1之證述，然證人A1於本院審理時證述；我去金帥電子遊戲場大概是做筆錄之前3 、4 個月左右吧等語（本院卷第95頁反面、第96頁反面），與其警詢所述2 年亦有齟齬（偵卷第18頁），且檢察官亦未就前揭有罪部分以外之各次賭博行為逐一指明，復無其他證據以資補強，被告蔡端祥、李素娟復否認犯行，基於罪疑唯輕原則，仍須為對被告2 人有利之認定。
⑷綜上所述，本件既無人證指述被告李素娟有何知情並參與被
告蔡端祥兌換現金之行為，此外，復查無對被告李素娟不利之證據，是公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，均未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告李素娟是否涉嫌與被告蔡端祥共犯本件賭博罪之犯行或刑法第268條之罪，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告被告李素娟無罪判決之諭知。至被告蔡端祥部分，依檢察官所提出之各項證據，亦不足認定被告蔡端祥有從中抽取金錢圖利，自不能遽論以刑法第268 條之罪，就被告蔡端祥此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告蔡端祥此部分之犯行，與上開經本院論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、偽證罪部分：證人黃凱振於103 年6 月26日在本院審理時具結後證稱：其於102 年6 月12日在金帥電子遊戲場把玩機臺時，並未兌換過錢云云（本院卷第61頁、第63頁反面、第64頁），核與本院認定事實相佐，已如前述，足認證人黃凱振上開於本院審理時之證述，顯係虛偽之詞，故其涉犯刑法偽證罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第51條第7 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 21 日
刑事第七庭 法 官 林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊姝晴中 華 民 國 103 年 7 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬────────┬───┬───────────┐│編號│品名 │數量 │備註 ││ │ │ │ │├──┼────────┼───┼───────────┤│一 │滿天星7PK機臺 │15臺 │當場賭博之器具，應依刑││ │（含IC板） │ │法第266 條第2 項規定宣││ │ │ │告沒收。 │├──┼────────┼───┼───────────┤│二 │野蠻世界(HUGA)機│23臺 │同上 ││ │臺（含IC板） │ │ │├──┼────────┼───┼───────────┤│三 │蘋果7 代機臺（含│5臺 │同上 ││ │IC板 ） │ │ │├──┼────────┼───┼───────────┤│四 │三國誌機臺（含IC│2臺 │同上 ││ │板） │ │ │├──┼────────┼───┼───────────┤│五 │三國戰神機臺（含│1臺 │同上 ││ │IC板） │ │ │├──┼────────┼───┼───────────┤│六 │潘金蓮機臺（含IC│1臺 │同上 ││ │板） │ │ │├──┼────────┼───┼───────────┤│七 │叢林世界機臺（含│1臺 │同上 ││ │IC板 ） │ │ │└──┴────────┴───┴───────────┘