臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第141號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 曾登崙
謝元凱上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第13
652 號、102 年度毒偵字第6582、3079號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文曾登崙共同意圖營利聚眾賭博，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
謝元凱共同意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
壹、科刑及執行紀錄：
一、曾登崙：㈠於民國82年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度訴字第841 號判處有期徒刑3 年6 月，上訴後臺灣高等法院以83年度上訴字第4403號駁回上訴確定；㈡於83年間，因販賣毒品等案件，經本院以83年度訴字第3022號各判處有期徒刑4 月、3 年6 月、9 年，應執行有期徒刑12年6 月，上訴後經臺灣高等法院以84年度上訴字第3996號駁回上訴確定；㈢復經本院以96年度聲減字第1212號裁定將上開㈠、㈡所示之有期徒刑3 年6 月、4 月、3 年6 月各減為有期徒刑1 年9 月、2 月、1 年9 月，並與上開㈡所示不得減刑之有期徒刑9 年，定其應執行有期徒刑10年7 月確定，於90年12月7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4 年8 月確定，於100 年9 月30日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、謝元凱於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度毒聲字第1665號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第1 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年10月28日強制戒治執行完畢釋放，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第8 號為不起訴處分確定。
貳、本案犯罪事實：
一、謝元凱明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所明定列管之第一、二級毒品，竟基於施用第二級毒品之犯意，於102 年4 月30日4 時許，在謝志芳承租之新北市○○區○○路0 段00巷00號內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次，隨後另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用海洛因1 次。
二、謝元凱、曾登崙與謝志芳、謝麗香、江清智共同基於意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，於102 年4 月中旬某日起至102 年4 月30日5 時10分為警查獲前止，在謝志芳承租之上址內，由謝志芳、謝麗香擔任現場負責人，並以每日日薪為新臺幣（下同）2000元之代價，雇用江清智於現場擔任打掃、做飯、為賭客購買飲料、飯、茶、點心之工作，謝志芳、謝麗香亦請曾登崙、謝元凱幫忙帶賭客進門，並且交付現金予曾登崙、謝元凱為現場賭客購買物品、食物，購買物品、食物後所剩下之零錢即歸曾登崙、謝元凱所有，現場以天九牌、骰子為賭具，天九牌之賭博方式為由賭客輪流作莊，參與之賭客下注後，每人發給4 張牌，分前後2 注，每注
2 張牌，與莊家比點數大小論輸贏，如點數比莊家大即贏得該次所押注之金額，如點數輸莊家，則押注金額歸莊家所有；骰子之賭博方式則為每次每人均下注1000元，賭客丟擲5顆骰子後，牌面最大者為贏家，若賭客其中有4 顆骰子點數相同，即需給莊家500 元。每一賭客若自上開賭博中贏得款項，每贏5000元需繳交200 元之抽頭金予謝志芳、謝麗香，渠等即以此方式牟利。嗣於102 年4 月30日5 時10分許，適有賭客黃本祐、周慶成、吳堂耀、李增樂、陳富國、何世國、李照明、吳忠慶、潘坤顯、高國祥、蔡子君、陳芳莉、吳富德、柯振輝（冒名柯金發，其涉嫌偽造文書罪嫌部分，由檢察官另案偵查中）、吳文中（冒名吳家興，其涉嫌偽造文書部分，由檢察官另案偵查中）（前開賭客，由警方另依社會秩序維護法依法裁處）等人在上址賭博時，為警當場查獲，並扣得謝志芳所有如附表所示之物，並經警採集謝元凱尿液檢體送驗後，結果呈現嗎啡、可待因及安非他命類陽性反應，始悉上情。
叁、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告曾登崙、謝元凱所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為
3 年以上有期徒刑以外之罪，其2 人於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告2 人與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，裁定本案進行簡式審判程序；且依刑事訴訟法第273 條之2 及第159 條第2 項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭被告謝元凱施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告謝元凱於本院準備程序及審理時均自白不諱，且被告謝元凱為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，亦呈現嗎啡、可待因及安非他命類陽性反應之事實，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於102 年5 月17日所出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1 紙在卷可稽（見102 年度毒偵字第6582號偵查卷第5 、6 頁；尿液檢體編號：Q0000000號），足徵被告謝元凱任意性之自白與事實相符，應堪採信。再被告謝元凱有上述事實欄所載之施用毒品紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，足認被告係於上述強制戒制執行完畢釋放後5 年內為本案施用毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，依法追訴、處罰。
三、上揭被告2 人共同意圖營利聚眾賭博之犯罪事實，業據被告
2 人於本院準備程序及審理時均自白不諱（見本院卷第53頁、第55頁反面），與共同被告即證人謝志芳、謝麗香所述之情節均互核相符，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及如附表所示之物扣案可資佐證，足徵被告2 人任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告2 人犯行均堪認定，應依法論科。
四、按所謂「聚眾賭博」，乃指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。次按，私人住家原非公眾得出入之場所，惟長期供作賭博場所，聚集不特定之人賭博財物，已失純住宅之性質，與公眾得出入之場所無異，應成立刑法第266 條第1 項前段之賭博罪（司法院（77）廳刑一字第615 號及（79）廳刑一字第309 號函示研究意見均採同一見解）。
五、核被告謝元凱犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告謝元凱施用海洛因及甲基安非他命前，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；被告謝元凱、曾登崙犯罪事實二所為，均係犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及同條之意圖營利聚眾賭博罪。被告2 人與謝志芳、謝麗香、江清智間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2 人於102 年
4 月中旬起至102 年4 月30日5 時10分許為警查獲時止，在上址共同經營簽賭站而犯上開2 罪，均係基於單一之營利意圖及聚眾賭博犯意，在密切接近之一定時、地反覆實行，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，且刑法第268 條之罪係以「意圖營利」為要件，已隱含有「經營」之意思，構成要件之本質上亦具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上，自應論以營業性之「集合犯」，各僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。
又被告2 人均係以1 行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。被告謝元凱所為上開施用第一、二級毒品、意圖營利聚眾賭博罪間，認犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。又被告曾登崙有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
六、爰審酌被告2 人不思從事正當工作以謀生計，罔視法治而與志芳等人共同經營賭博場，助長投機風氣，影響社會善良風俗；又被告謝元凱曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），猶不知悔改，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，兼衡被告2 人之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、均坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告謝元凱部份並定其應執行之刑。
七、末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用或所得之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號、92年度台上字第7050號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之物，均係共同被告謝志芳所有供犯意圖營利聚眾賭博罪所用或所得之物，業據其於偵查中供明在卷（見102 年度偵字第13652 號偵查卷第16頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告2 人意圖營利聚眾賭博罪之主刑下均併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第28條、第268 條、第47條第1 項、第55條、第41條第1項前段、第8 項、第38條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
刑事第十一庭法 官 羅惠雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許育菁中 華 民 國 103 年 4 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬───────┐│編號│ 扣 案 物 名 稱 │數 量 │├──┼─────────────┼───────┤│ 1 │監視器鏡頭 │4 支 │├──┼─────────────┼───────┤│ 2 │監視器螢幕 │2 臺 │├──┼─────────────┼───────┤│ 3 │無線電手持機 │2 支 │├──┼─────────────┼───────┤│ 4 │天九牌 │3 副 │├──┼─────────────┼───────┤│ 5 │骰子 │96顆 │├──┼─────────────┼───────┤│ 6 │點鈔機 │1 臺 │├──┼─────────────┼───────┤│ 7 │碗公 │4 個 │├──┼─────────────┼───────┤│ 8 │抽頭金 │新臺幣1 萬8400││ │ │元 │├──┼─────────────┼───────┤│ 9 │帳冊 │1 本 │└──┴─────────────┴───────┘