臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第1175號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 楊博文上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度毒偵字第4642號），本院判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第2350號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由本院以98年度毒聲字第335 號裁定入戒治處所施以戒治，嗣因強制戒治逾6 個月，認無繼續強制戒治之必要，於98年11月30日停止戒治釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第815 號為不起訴處分確定；復於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第23號判處有期徒刑7 月，嗣經本院以10
0 年度聲字第962 號裁定更定其刑為有期徒刑8 月確定。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於103 年5 月4 日凌晨2 時30分許為警採尿回溯前26小時內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣因其為警方列管毒品人口，經警方於103 年5 月4 日通知其到案採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項定有明文。查本判決以下援引之被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程式，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊於
103 年5 月4 日凌晨2 點是自行去派出所驗尿，伊不可能有施用海洛因還自己跑去驗，伊在驗尿前確實沒有施用海洛因，驗尿時警員是給伊紙杯到廁所去排放尿液，尿完後再由伊自己倒到2 個瓶子內，那時瓶蓋有蓋起來放在桌子上，伊就先去做筆錄，伊回來時，該瓶尿液已經用2 條紙帶以膠水十字型封起來，伊蓋指印是蓋在紙帶上，警員說蓋完指印伊就可以走了，之後伊就不曉得他們怎麼處理云云，經查：
（一）被告於103 年5 月4 日凌晨2 時30分許所採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，嗎啡之檢出濃度為21859ng/ml乙節，有勘察採證同意書、濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1 紙在卷可稽（見103 年度毒偵字第4642號卷【下稱偵卷】第5 至7 頁、第9 頁）。又上開檢驗公司係先以酵素免疫分析法（EIA ）篩驗，其尿液中可待因、嗎啡濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為之因素，其精確度已接近百分之百。而人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，海洛因施用者在26小時內所排出之尿液有可能被檢出，此亦為本院歷來審理毒品案件為職務上所知悉。另按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產稱單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分一節，亦據法務部法醫研究所以95年5月10日法醫毒字第0000000000號函函釋甚明。是被告於10
3 年5 月4 日凌晨2 時30分許為警所採集之尿液中既檢出有嗎啡陽性反應，則其在採尿前回溯26小時內某時，至少有施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，應可認定。
（二）被告固以前詞置辯，惟證人即製作被告警詢筆錄及執行採集被告尿液之員警杜啟復於本院審理時具結證稱：當天是由伊負責對被告採尿，伊直接拿採證的2 個空尿罐給被告，跟著他到廁所看他排放尿液到罐子內，等被告尿完後，伊們就在被告面前直接封罐，伊們是把尿罐的蓋子蓋緊後，用封罐偵查的貼紙把整個尿罐瓶口環繞起來，若打開瓶蓋，貼紙就會破掉無法再使用，然後讓被告在貼紙上蓋指印，伊們再將2 個尿罐裝入同一個夾鏈袋內，之後再做筆錄，做完筆錄後連同偵查卷宗一起送到分局偵查隊等語（見本院卷第178 至180 頁）。衡以證人杜啟復係依法執行採證之員警，與被告間並無恩怨仇隙或重大之債權債務關係，其於本院審理時之證述，又俱經具結擔保所為證詞均屬實在，應無虛詞構陷被告而自陷偽證罪責之理，所為證述應值採信，且被告於警詢時供稱：「（員警問：警方於民國103 年5 月4 日02時30分許所採集你的尿液，尿罐是否由你親自清洗並尿入你自己之尿液後當場親視警方封罐捺印？）是。」；嗣於偵查中檢察官訊問時，復陳稱：伊對採尿過程並無意見，伊忘記於本次採尿前於何時何地施用毒品，如果驗出來結果有，伊就承認等語（見偵卷第4頁、第60頁），苟被告認員警未在其面前封緘尿瓶，擔心該尿液非其所有或遭放入海洛因，事涉其個人權益至鉅，何以不於警詢時要求重新採尿，或於偵查中向檢察官陳明請求調查？反而於警詢時自承有當場目睹警方封罐捺印？復於檢察官訊問時表示對採尿過程無意見，若驗尿結果為陽性，即承認有施用毒品之犯行等語？再者，被告於距上開採尿時間較近之103 年12月25日本院準備程序時辯稱：
伊在派出所有將尿液排放入瓶子內，但警察是否有當伊的面封緘伊忘記了等語（見本院卷第142 頁反面），然嗣於時隔較久之104 年6 月24日本院審理時，竟可清楚回憶當時採尿之過程，而改稱其並未在場親視警員封緘尿瓶云云，以上各節，在在與常情有悖，難以採信。另參以員警於採集被告之尿液送驗前，其尿液是否含有毒品成分猶未可知，員警自不可能事先知悉被告之尿液送驗後將呈毒品陰性反應，而備妥海洛因摻入尿液中以構陷被告。從而，被告上開所辯，諒屬臨訟卸責之詞，不足為採。
（三）又被告因係毒品列管人口，而經新北市政府警察局中和第二分局錦和派出所於103 年5 月4 日凌晨2 時許前往其當時位在新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○ 號2 樓之住處通知其到案採尿，被告遂於當日凌晨2 時30分許至錦和派出所採尿，並於同日凌晨2 時46分許製作驗尿筆錄等情，業據證人杜啟復於本院審理時證述明確，並有被告警詢筆錄、勘察採證同意書各1 份附卷為憑（見本院卷第178 至18
0 頁；偵卷第3 至4 頁、第9 頁），故被告辯稱本件係其自行至派出所驗尿云云，與事實不符，尚難憑採；另經本院將上開尿瓶送警政署刑事警察局鑑定，未檢出足資比對之結果，無法與被告比對乙節，固有上開刑事警察局104年4 月28日刑生字第0000000000號鑑驗書1 紙在卷可查（見本院卷第161 頁），然本件送驗尿液確係被告所排放，業如前述，是亦無從執此而為有利於被告之認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7 月9 日修正公布，自93年
1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。本案被告有如事實欄所載之觀察勒戒及強制戒治執行完畢紀錄，惟於執行完畢釋放後5 年內，被告又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定並執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，則被告復犯本案施用毒品罪，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，自應依法訴追處罰。是本件事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告：（一）於81年間，因犯詐欺、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以81年度易字第825 號判處有期徒刑3 月確定、臺灣高雄地方法院以81年度訴字第2443號判處有期徒刑4 月確定，上開2 案嗣經臺灣高雄地方法院以82年度聲字第1496號裁定其應執行有期徒刑6 月確定；（二）於81、82年間，又因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法等案件，經本院以81年度易字第4389號判處有期徒刑7 月確定、臺灣臺北地方法院以81年度訴字第3041號判處有期徒刑3 年確定、本院以82年度訴字第1035號判處有期徒刑8 月確定，上述3 案經本院以83年度聲字第1843號裁定應執行有期徒刑4 年確定；（三）於83年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以83年度易字第1063號判處有期徒刑6 月確定；（四）於85年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院以86年度上訴字第3725號判處有期徒刑3 年10月確定；（一）至（三）之罪刑，經入監接續執行，於84年10月23日假釋出監付保護管束，惟於假釋期間內，因再犯上開（四）部分所示之罪刑，經本院撤銷前揭假釋後，乃併同殘刑有期徒刑2年4 月4 日接續執行，嗣於91年7 月31日因縮短刑期假釋出監，惟因又犯下列（五）部分所示之罪，乃遭撤銷假釋尚待執行殘刑2 年4 月5 日；（五）於91年間，因偽造文書案件，經本院以91年度易字第3061號判處有期徒刑4 月確定；（六）於93年間，因竊盜、偽造文書案件，經本院以93年度簡字第1730號判處有期徒刑5 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定；（七）於94年間，因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第26號判處有期徒刑8 月確定。上述（六）、（七）等2 案3 罪，經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第321 號裁定減刑，及定應執行有期徒刑9 月確定，並與前揭（五）部分所示刑期及上開假釋撤銷後之殘刑接續執行，於96年7 月16日因徒刑執行完畢出監；（八）於97年間，因偽造有價證券案件，經本院以96年度訴字第3663、3155號判處有期徒刑1 年7 月，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第2720號、最高法院以99年度台上字第4438號判決上訴駁回而確定；（九）於97年間，復因偽造文書、詐欺案件，為本院以98年度訴字第220 號判處有期徒刑3 月、3 月、6 月、
6 月，應執行有期徒刑1 年4 月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第1442號撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月、
6 月，應執行有期徒刑11月，再經上訴，經最高法院以98年度台上字第7439號判決駁回上訴而確定；（十）於100 年間，因施用毒品案件，經本院以100 年訴字第23號判處有期徒刑7 月，嗣經本院以100 年度聲字第962 號裁定更定其刑為有期徒刑8 月確定；上述（六）、（七）、（八）等3 案4罪，經本院以99年度聲字第5410號裁定更定應執行有期徒刑
2 年3 月確定，並與上開（九）、（十）所示案件之刑期接續執行，於101 年9 月20日假釋出監並付保護管束，迄至10
2 年5 月1 日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有前引被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、爰以被告之責任為基礎，審酌其前曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑確定執行後，猶再度施用第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其智識程度、生活狀況，暨其犯罪之動機、手段與犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示處罰。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟法 官 陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊姍錞中 華 民 國 104 年 7 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。