臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第1219號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 林文聰選任辯護人 陳敬暐律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度少連偵字第54號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑伍年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）、PMMA屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品之犯意，於下列時、地，分別為下列行為：
㈠甲○○基於販賣第三級毒品之犯意，於民國103 年1 月31日
下午2 時許，在甲○○所經營、位於新北市○○區○○路○○○○ 號「A 三力洗車廠」（下稱「A 三力洗車廠」）2 樓客廳內，由鄭○穎（00年0 月生，真實姓名及年籍均詳卷）牙保丙○○向甲○○購買新臺幣（下同）1,500 元之愷他命1包（重量5 公克）及合計1,000 元含PMMA成分之搖頭丸（下稱PMMA搖頭丸）2 顆，丙○○在「A 三力洗車廠」2 樓客廳內，將2,500 元交由鄭○穎，鄭○穎即將上開2,500 元交付予甲○○，甲○○交付愷他命1 包（重量約5 公克）及PMMA搖頭丸2 顆予鄭○穎，鄭○穎則將上開愷他命、PMMA搖頭丸交付予丙○○，甲○○因而販賣第三級毒品愷他命、PMMA搖頭丸1 次予丙○○。
㈡復基於販賣第三級毒品之犯意，於103 年1 月31日下午某時
許，在「A 三力洗車廠」2 樓客廳內，與鄭○穎談妥毒品交易事宜，甲○○即交付PMMA搖頭丸2 顆予鄭○穎，並向鄭○穎收取800 元之現金，而販賣第三級毒品PMMA搖頭丸1 次予鄭○穎。
㈢復基於販賣第三級毒品之犯意，於103 年1 月31日晚間某時
許，在「A 三力洗車廠」2 樓客廳內，與鄭○穎談妥毒品交易事宜，甲○○即交付PMMA搖頭丸3 顆予鄭○穎，並向鄭○穎收取1,200 元之現金，而販賣第三級毒品PMMA搖頭丸1 次予鄭○穎。
㈣嗣於103 年1 月31日中午至103 年2 月1 日凌晨1 時許，因
鄭○穎將其上開購入之PMMA搖頭丸販賣予廖○豪（00年生，真實姓名及年籍均詳卷）、陳○均（00年生，真實姓名及年籍均詳卷）、張○翎（00年生，真實姓名及年籍均詳卷）、廖○涵（00年生，已歿，真實姓名及年籍均詳卷）後，因廖○涵施用其向鄭○穎購買之過量PMMA引起PMMA中毒，經送醫急救後，於103 年2 月1 日凌晨2 時55分許因中毒性休克死亡（鄭○穎販賣PMMA搖頭丸部分，經本院以103 年少訴字22號案件另案審理中，甲○○涉犯過失致人於死罪嫌、與少年鄭○穎共同故意對少年遺棄致死罪嫌、以強暴、脅迫方式使未成年人施用第三級毒品罪嫌、與少年鄭○穎共同故意殺害少年罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），經醫院通報警局，員警隨即前往「A 三力洗車廠」，並於上址2 樓包廂內扣得愷他命殘渣袋1 包，始循線查悉上情。
二、案經臺灣新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、起訴之範圍：起訴書之犯罪事實欄記載：「甲○○係成年人，明知PMMA、愷他命均係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之第三級毒品，依法不得販賣，且明知鄭○穎、廖○涵、廖○豪、陳○均、張○翎均係未成年人，竟基於販賣第三級毒品PMMA搖頭丸之犯意、與未成年之鄭○穎基於販賣第三級毒品愷他命、PMMA搖頭丸之犯意聯絡，分別於附表二所示時間，在其經營、址設新北市○○區○○路○○○○ 號『A 三力洗車廠』2 樓客廳內，販賣如附表二編號2-2 號、編號3-2 號之PMMA搖頭丸予鄭○穎，與鄭○穎共同販賣如附表二編號1、2-1 、3-1 號之愷他命及PMMA搖頭丸予丙○○、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵等人，供渠等在上址2 樓包廂內施用。」等語，嗣經公訴人以補充理由書「更正」前開犯罪事實及記載：「甲○○係成年人，明知PMMA、愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）均係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命、PMMA搖頭丸之犯意，分別於附表三所示時間，在其經營、址設新北市○○區○○路○○○○ 號『A 三力洗車廠』2 樓客廳內，以附表三所示之價格，販賣如附表三所示之愷他命、PMMA搖頭丸予丙○○、少年鄭○穎」等語，有補充理由書1 份在卷可佐（見本院103 年度訴字第1219號卷第78頁至第79頁）。惟按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由；刑事訴訟法第269 條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267 條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265 條或第269 條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7 條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）；法院受理公訴案件，係由檢察官將卷宗及證物，連同載有被告基本資料、犯罪事實及所犯法條之起訴書，送交法院之時，發生訴訟繫屬關係，此觀刑事訴訟法第264 條規定甚明，是自斯時起，訴訟結構之三面關係即告確定，非因法律程序，不能使其消滅。詳言之，於法院方面，唯有以裁判方式，始能終結訴訟；在被告方面，祇有因死亡，才脫離繫屬；就檢察官方面，僅可依同法第269 條第1 項、第2 項規定，於第一審辯論終結前，提出撤回書敘述理由，方得取消其訴追請求。而訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，於此，因同法第270 條前段規定：「撤回起訴與不起訴有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書。」是檢察官須依同法第269 條第2 項規定，提出敘明理由之撤回書，以昭慎重，並維告訴人權益。法院審理結果，除認為係實質上數罪之情形，即生撤回效力外，如認為未撤回部分與撤回部分均屬有罪、且具裁判上一罪關係時，仍得本於審判不可分之原則，一併審究；然如認為二部分不具有該關係，即可不予裁判。惟若檢察官僅以言詞表示，而未補具撤回書，應不生效力，其訴訟繫屬未消滅，法院仍應裁判，否則即有同法第379 條第12款所稱已受請求之事項未予判決之違誤（最高法院97年度台非字第470 號判決意旨參照）。是公訴人以補充理由書「更正」犯罪事實而刪除原起訴書犯罪事實欄有關「甲○○... 與未成年之鄭○穎基於販賣第三級毒品愷他命、PMMA搖頭丸之犯意聯絡，... 與鄭○穎共同販賣如附表二編號1 、2- 1、3-1 號之愷他命及PMMA搖頭丸予丙○○、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵等人，供渠等在上址2 樓包廂內施用。」之記載，自難認已生撤回而消滅訴訟繫屬之效力。
二、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第24
8 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人鄭○穎、張○翎、廖○豪、丙○○以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查證人陳○均於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
3 之規定，惟本院審理時提示其之調查筆錄徵詢被告及辯護人之意見，被告及其辯護人均陳明沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人陳○均於警詢中之證述，有證據能力。
㈢證人按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據
。刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。證人陳○均於本院103 年度少調字第274 號案件之法官面前作成之陳述，自得依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。
㈣又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具
結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官以證人身分訊問被告以外之人時，自應依同法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。此等未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，應於判決內敍明符合傳聞證據例外之理由；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力（最高法院99年度台上字第6669號判決意旨參照）。查證人鄭○穎於本院103 年度少調字第274 號案件之法官面前作成之陳述，因法官係以被告身分訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等係在另案法官面前作成之陳述，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力，一併敘明。
乙、認定事實之理由及依據：
壹、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵查時、本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第54卷第197 頁至第197 頁背面、本院103 年度訴字第1219號卷第107 頁背面至第108 頁、第113 頁背面），關於販賣愷他命、PMMA搖頭丸予鄭○穎、丙○○之經過，業據證人鄭○穎、丙○○於偵查中證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署10
3 年度少連偵字第54卷第126 頁、第195 頁背面），丙○○隨後將購得之愷他命轉讓予廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵施用之情形，亦據證人陳○均於警詢時、證人廖○豪、張○翎於偵查時證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第54卷第68頁、第121 頁、第133 頁），鄭○穎隨後將購得之PMMA搖頭丸轉賣之情形，亦據證人陳○均於另案審理時、證人張○翎於偵查時證述綦詳（見本院103 年度少調字第274 號卷第12頁、臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第54卷第133 頁），從上揭證述可知，被告甲○○於103 年1 月31日下午2 時許確有販售愷他命、PMMA搖頭丸2 顆予丙○○，及於103 年1 月31日下午販賣PMMA搖頭丸
2 顆予鄭○穎，於103 年1 月31日晚間販賣PMMA搖頭丸3 顆予鄭○穎。
二、此外，復有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年2 月10日濫用藥物檢驗報告共5 份在卷可稽，及扣案之愷他命殘渣袋1 包可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。
三、關於事實欄一㈠被告販賣愷他命、PMMA搖頭丸之對象為何、是否係與證人鄭○穎共同販賣部分：
證人鄭○穎於偵查時具結證稱：事實欄一㈠部分，伊是幫丙○○拿的，丙○○給伊1,500 元買愷他命5 公克，及1,000元買PMMA搖頭丸2 顆，丙○○給伊的錢伊直接放在桌上，就向被告拿愷他命、PMMA搖頭丸，伊沒有賺錢等語（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第54卷第126 頁），核與證人丙○○於偵查時具結證稱：伊把錢給鄭○穎，鄭○穎跟他老闆（即被告）買愷他命、PMMA搖頭丸等語（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第54卷第195 頁背面），參以本院少年法庭103 年4 月28日勘驗筆錄記載：「穿灰色衣服牛仔褲（即丙○○）與穿藍白條紋上衣之男子（即鄭○穎）坐在辦公室沙發，螢幕時間為0000-00-00-PM02 ：45：07，一穿藍色帽T 之男子（即被告）進入辦公室，坐在藍白條紋上衣之男子旁邊，將白色物品交予藍白條紋上衣之男子，穿灰色上衣之男子從口袋拿出疑似鈔票之紙張，交予穿藍白條紋上衣之男子，藍白條紋上衣之男子再將疑似鈔票之紙張交給穿藍色帽T 之男子」等語，有本院少年法庭103 年
4 月28日勘驗筆錄在卷可稽（見本院103 年度少調字第274號卷第16頁背面），核與前揭證人鄭○穎、丙○○之證述相符，是鄭○穎與丙○○於103 年1 月31日下午2 時許，皆在「A 三力洗車廠」2 樓客廳向被告交涉購買毒品事宜，且係由丙○○出資當場交付款項予鄭○穎，再由鄭○穎直接轉交予被告，是被告應可預見係丙○○有意向其購買，輔以證人鄭○穎與同案被告丙○○之陳述，足認此部分係由鄭○穎牙保丙○○向甲○○購買愷他命、PMMA搖頭丸，是此部分被告販賣愷他命、PMMA搖頭丸之對象應係丙○○。公訴意旨認此部分係被告與鄭○穎共同販賣愷他命、PMMA搖頭丸予丙○○云云，容有未洽。
四、關於事實欄一㈠、㈡、㈢販賣之愷他命、PMMA搖頭丸價格、數量部分：
㈠就事實欄一㈠部分，證人丙○○於偵查時證稱：伊係買愷他
命5 克1,500 元、PMMA搖頭丸2 顆1,000 元等語（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第54卷第195 頁背面），證人鄭○穎於偵查時證稱：當時丙○○給伊1,500 元買愷他命5 公克，1,000 元買PMMA搖頭丸2 顆，伊把丙○○的錢直接放在桌上等語（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第54卷第126 頁），參以被告於本院準備程序時陳稱：事實欄一㈠該次賣多少錢伊有點忘記了，伊就是大概算一下而已等語（見本院103 年度訴字第1219號卷第108 頁），則被告就此部分既已記憶模糊，且證人鄭○穎、丙○○就該次買賣金額均為一致之陳述，是此部分應以證人丙○○、鄭○穎所述為準，認被告於103 年1 月31日下午2 時許販賣愷他命（5 公克）1 包、PMMA搖頭丸2 顆予丙○○，收取之金額為1,500 元、1,000 元，合計為2,500 元。起訴書記載此部分愷他命數量為3 至4 公克，應予更正。
㈡就事實欄一㈡、㈢部分，鄭○穎於另案審理時，以被告之身
分陳稱：事實欄一㈡、㈢部分，被告係用1 顆400 元的價格賣給伊PMMA搖頭丸，伊之後賣給陳○均等人，是向陳○均他們收1 顆PMMA搖頭丸500 元等語（見本院103 年度少調字第
274 號卷第18頁至第18頁背面），核與被告於本院準備程序時陳稱：事實欄一㈡、㈢部分，伊都是以PMMA搖頭丸1 顆40
0 元之價格賣給鄭○穎，事實欄一㈡部分是2 顆賣800 元，事實欄一㈢部分是3 顆賣1,200 元等語（見本院103 年度訴字第1219號卷第108 頁）相符，是事實欄一㈡部分，應認被告係販賣2 顆PMMA搖頭丸，並向鄭○穎收取800 元之價金，事實欄一㈢部分，被告係販賣3 顆PMMA搖頭丸，並向鄭○穎收取1,200 元之價金。
五、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命、PMMA搖頭丸係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命、PMMA搖頭丸任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益，是以，被告於事實欄一㈠㈡㈢所示時、地，分別販賣愷他命、PMMA搖頭丸予丙○○、鄭○穎，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理，參以被告於本院準備程序時自承：事實欄一㈠、㈡伊每次共賺200 元、事實欄一㈢該次伊賺300 元等語（見本院103 年度訴字第1219號卷第38頁背面至第39頁），是被告事實欄一㈠、㈡、㈢所為均有營利之意圖，應可認定。
六、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
七、比較新舊法：被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2月4 日經總統公布修正，而於同年0 月0 日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「
5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第
3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。
八、論罪科刑：㈠核被告事實欄一㈠㈡㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈢按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故
意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，再者，販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑（參照最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議）；查被告係00年0 月生，於事實欄一㈡㈢所示販賣第三級毒品行為時，固係成年人，而斯時購毒者即證人鄭○穎（00年生）雖為少年，有其等之年籍資料在卷可憑，然揆諸前揭決議見解，販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，是以成年之販毒者即被告縱使販賣毒品予斯時為少年之鄭○穎，亦不能適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項之規定，對被告加重其刑。㈣按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是被告如犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用上開規定減輕其刑。查被告於偵查中及本院審理時均自白事實欄一㈠㈡㈢所示犯行，則就被告事實欄一㈠㈡㈢所示販賣第三級毒品部分，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈤爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知愷他命、PMMA搖頭丸為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟於事實欄一㈠㈡㈢所示時、地，販賣愷他命、PMMA搖頭丸予丙○○、鄭○穎，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得等一切情狀，分別量處被告如附表一所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
㈥沒收：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條
至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議（二）意旨亦可參照。查，事實欄一㈠、㈡、㈢部分之犯罪所得2,500 元、800 元、1,200 元，應於各次販賣第三級毒品犯行項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉扣案之愷他命殘渣袋1 包，既經被告販賣與丙○○，而屬
丙○○之物，非被告持有中，則該愷他命殘渣袋1 包因雖屬違禁物，惟對被告而言，僅具有證物之性質，自無庸於本案併為沒收之諭知。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：甲○○係成年人，明知PMMA係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之第三級毒品，依法不得販賣，且明知鄭○穎、廖○涵、廖○豪、陳○均、張○翎均係未成年人，竟與未成年之鄭○穎基於販賣第三級毒品PMMA搖頭丸之犯意聯絡，分別於附表二編號2-1 、3-1 所示時間，在其經營、址設新北市○○區○○路○○○○ 號「A 三力洗車廠」2 樓客廳內，與鄭○穎共同販賣如附表二編號2-1 、3-1 號之PMMA搖頭丸予廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵、丙○○等人，供渠等在上址2 樓包廂內施用云云，因認被告附表二編號2-1 、3-1 號所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴人認被告涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢中及偵查中之自白、供述、證人張○翎於警詢、偵查中之證述、證人丙○○、鄭○穎、廖○豪、陳○均於警詢、偵查及少年法院審理時之證述、陳述、廖○涵相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（103 ）醫剖字第0000000000號解剖報告書、法務部法醫研究所（103 ）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、丙○○尿液編號姓名對照表（H0000000）、法務部調查局103 年5 月2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、鄭○穎尿液編號姓名對照表（H0000000）、法務部調查局103 年5 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、廖○豪尿液編號姓名對照表（H0000000）、陳○均尿液編號姓名對照表（H0000000）、張○翎尿液編號姓名對照表（H0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局扣押物品清單1 份、現場照片18張、交通部民用航空局航空醫務中心103 年2 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並未為附表二編號2-1 、3-1 所示之販賣行為，伊僅賣給鄭○穎等語。
四、經查：㈠共犯鄭○穎於本院少年法庭審理時，以被告身分陳稱：附表
二編號2 、3 部分，被告係用1 顆400 元的價格賣給伊PMMA搖頭丸，伊之後賣給陳○均等人，是向陳○均他們收1 顆PMMA搖頭丸500 元等語（見本院103 年度少調字第274 號卷第18頁至第18頁背面），則從上揭陳述可知，鄭○穎係向被告購得事實欄一㈡㈢所示之PMMA搖頭丸2 顆、3 顆，再自行以每顆500 元之售價販賣予丙○○、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵等人。
㈡參以證人陳○均於另案審理時證稱：伊和張○翎一人出250
元買PMMA搖頭丸，伊把錢給張○翎，張○翎再把錢給廖○涵，伊不知道廖○涵把錢拿給誰，但後來PMMA搖頭丸是由鄭○穎拿給伊的等語（見本院103 年度少調字第274 號卷第12頁），證人張○翎於偵查時證稱：伊是和陳○均各出250 元，伊把錢拿給廖○涵，廖○涵拿給胖胖男生（即鄭○穎），那男生就把一顆PMMA搖頭丸給伊等語（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度少連偵字第54卷第133 頁），核與鄭○穎之陳述大致相符，曾從上揭證詞可知，證人廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵等人均未與被告直接接觸、購買PMMA搖頭丸，而係向鄭○穎取得PMMA搖頭丸。
㈢再輔以遍觀全卷，附表二編號2-1 、3-1 部分，並無任何證
據顯示被告與廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵、丙○○接觸、洽談購買PMMA搖頭丸事宜，自不足採為不利被告之認定。
㈣至公訴人提出之廖○涵相驗屍體證明書、法務部法醫研究所
（103 ）醫剖字第0000000000號解剖報告書、法務部法醫研究所（103 ）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、丙○○尿液編號姓名對照表（H0000000）、法務部調查局103 年5 月
2 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、鄭○穎尿液編號姓名對照表（H0000000）、法務部調查局103 年5 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、廖○豪尿液編號姓名對照表（H0000000）、陳○均尿液編號姓名對照表（H0000000）、張○翎尿液編號姓名對照表（H0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局扣押物品清單1 份、現場照片18張、交通部民用航空局航空醫務中心103 年2 月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書部分，僅能證明鄭○穎、丙○○、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵有施用PMMA搖頭丸等情，然尚不足證明附表二編號2-1 、3-1 部分被告曾與丙○○、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵聯繫、洽談販賣PMMA搖頭丸事宜，自難據此認定被告有附表二編號2-1 、3-1 部分所示犯行。
五、綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有為此部分共同販賣第三級毒品犯行仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指此部分販賣第三級毒品之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分係裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
刑事第十庭審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲法 官 廣于霙上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 古紹霖中 華 民 國 104 年 4 月 17 日附表一┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實 │宣告刑 │├──┼────────┼───────────────────┤│ 1 │事實欄一㈠ │甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌││ │ │月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │產抵償之。 │├──┼────────┼───────────────────┤│ 2 │事實欄一㈡ │甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒││ │ │月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元，沒收││ │ │之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││ │ │償之。 │├──┼────────┼───────────────────┤│ 3 │事實欄一㈢ │甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒││ │ │月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元，││ │ │沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││ │ │產抵償之。 │└──┴────────┴───────────────────┘附表二┌──┬────┬─────┬───┬────┬────┐│編號│時間 │毒品名稱 │數量 │金額（新│販賣對象││ │ │ │ │臺幣） │ │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┤│1 │103 年1 │愷他命 │5 公克│1,500 元│丙○○ ││ │月31日中│ │ │ │ ││ │午 ├─────┼───┼────┤ ││ │ │PMMA搖頭丸│2 顆 │1,000 元│ │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┤│2-1 │103 年1 │PMMA搖頭丸│2 顆 │共1,000 │廖○涵 ││ │月31日 │ │ │元 │廖○豪 │├──┤ │ │ │ ├────┤│2-2 │ │ │ │ │鄭○穎 │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┤│3-1 │103 年1 │PMMA搖頭丸│3 顆 │共1,500 │廖○涵 ││ │月31日晚│ │ │元 │陳○均 ││ │上 │ │ │ │張○翎 ││ │ │ │ │ │丙○○ │├──┤ │ │ │ ├────┤│3-2 │ │ │ │ │鄭○穎 │└──┴────┴─────┴───┴────┴────┘附表三┌──┬────┬─────┬───┬───┬────┐│編號│時間 │毒品名稱 │數量 │金額（│販賣對象││ │ │ │ │新臺幣│ ││ │ │ │ │） │ │├──┼────┼─────┼───┼───┼────┤│ 1 │103年1月│愷他命 │3、4公│1,500 │丙○○ ││ │31日中午│ │克 │元 │ ││ │ ├─────┼───┼───┤ ││ │ │PMMA搖頭丸│2 顆 │800元 │ │├──┼────┼─────┼───┼───┼────┤│ 2 │103年1月│PMMA搖頭丸│2 顆 │800元 │鄭○穎 ││ │31日下午│ │ │ │ │├──┼────┼─────┼───┼───┼────┤│ 3 │103年1月│PMMA搖頭丸│3 顆 │1,200 │鄭○穎 ││ │31日晚上│ │ │元 │ │└──┴────┴─────┴───┴───┴────┘附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。