臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第133號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 劉榮華指定辯護人 本院公設辯護人吳天明上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第26063 號、102 年度毒偵字第6769號、6770號），本院判決如下：
主 文劉榮華犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾玖年捌月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣陸萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命吸食器壹個、鏟管壹支均沒收。
事 實
一、劉榮華前於民國79年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院以79年度上訴字第2721號判決判處有期徒刑5 年 6月、12年6 月，應執行有期徒刑15年6 月確定，於84年12月29日縮刑假釋出監併付保護管束，假釋中因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑9 年6 月又19日，嗣前開宣告有期徒刑5 年 6月部分經臺灣高等法院以97年度聲減字第726 號裁定減刑，應執行殘刑減為有期徒刑6 年9 月又19日，而於98年6 月12日縮刑期滿執行完畢（於下列犯行均構成累犯），詎仍不知悔改，分別為下列犯行：
(一)劉榮華明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話各1 支作為販賣毒品之聯絡工具，先後於如附表各編號所示之聯繫時間，與張谷安（所涉違反毒品危害防制條例案件，俟緝獲後由本院另行審結）持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，旋由劉榮華於如附表各編號所示之見面時間、交易毒品地點與張谷安碰面，而販賣如附表編號㈠至㈤所示數量之海洛因予張谷安共
5 次，並取得附表編號㈠至㈤所示之價金共計新臺幣（下同）6萬5,000元，另於如附表編號㈥至㈧所示之見面時間、交易毒品地點，劉榮華攜帶海洛因與張谷安碰面後，張谷安不滿意該海洛因之品質而未購買，因而販賣未遂共3 次。
(二)劉榮華於101 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第4692號案件為緩起訴處分確定，緩起訴期間自101 年10月22日起至103 年2 月5 日止，並應依檢察官命令參加戒癮治療。詎仍未戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品之犯意，在前開緩起訴期間內之102 年10月
8 日上午某時許，在新北市○○區○○街○ 巷○ 號住處內，以將甲基安非他命放置於鋁箔紙上用火燒烤後吸聞煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。
二、嗣經警依法對劉榮華上揭行動電話門號實施通訊監察，於10
2 年10月8 日下午9 時許，前往劉榮華上址住處執行搜索，當場扣得劉榮華所有供犯罪使用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、甲基安非他命鏟管1 支及預備供施用毒品使用之甲基安非他命吸食器1 個，並經警採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查獲上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
查證人即同案被告張谷安於警詢時關於被告劉榮華販賣毒品部分之供述（見偵字第26063 號卷一第35頁至第41頁背面），係屬被告劉榮華以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 或其他法律規定得例外作為證據之情形存在，且被告劉榮華之辯護人於本院準備程序已爭執其證據能力（見本院訴字卷一第111 頁背面），依上開規定，自不得作為認定被告劉榮華犯罪事實之證據。
二、刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院103 年度臺上字第2182號判決意旨參照）。查證人張谷安於偵查中具結後所為關於被告劉榮華之證述，被告劉榮華及其辯護人並未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述或違法取供之情事，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自具有證據能力。至被告劉榮華於本院審理時聲請傳喚證人張谷安對質詰問，然證人張谷安經本院傳喚、拘提均未到庭，有本院103 年8 月4 日、104 年3 月5 日、同年6 月23日刑事報到單及審判筆錄、送達證書、拘票暨司法警察報告書在卷可查（見本院訴字卷一第135 頁至第137 頁、第142 頁至第143 頁、第256 頁至第258 頁、第260 頁至第271 頁；卷二第7 頁至第14頁），足認本院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭係非可歸責於法院之事由；又本院審理期日就證人張谷安之偵查筆錄，依法對檢察官、被告劉榮華及其辯護人提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告劉榮華及其辯護人充分辯明之機會；此外，證人張谷安於偵查中之證述，亦與被告劉榮華部分供述及卷附通訊監察譯文內容之調查結果相符（詳後述理由之說明），並非以證人張谷安偵查中不利供述作為認定被告劉榮華本案事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品犯行之唯一證據，依前揭說明，被告劉榮華於事實審法院固未對證人張谷安行使對質詰問權，但該未經對質詰問之偵查供述，已合於容許例外之情形，自得作為認定被告劉榮華犯罪事實之證據。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5定有明文。本判決除前揭一、二所示供述證據部分經本院審酌如上外，其餘後引各項供述證據，業據檢察官、被告劉榮華及其辯護人表示同意有證據能力（見本院訴字卷一第 112頁），茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，依前揭規定，認均有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、關於事實欄㈠販賣第一級毒品部分：
(一)附表編號㈠至㈣所示販賣第一級毒品海洛因既遂共4 次部分：
訊據被告劉榮華固坦承於附表編號㈠至㈣所示聯繫時間，以其所有之門號0000000000號行動電話與張谷安持用之門號0000000000號行動電話聯繫販賣海洛因事宜，且有攜帶各所示重量之海洛因前往與張谷安見面，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行，辯稱：102年7月1日至同年月3日伊與張谷安電話聯繫後都有拿海洛給張谷安看貨，但張谷安不滿意品質，所以未交付海洛因，102 年7 月4 日伊拿海洛因含袋重1.8公克給張谷安，這次張谷安有收貨，伊收取1萬1,000 元，但後來張谷安說品質不好又折返將海洛因退還給伊，伊則將錢還給張谷安，因此也沒有交易成功云云。惟查：
1.證人張谷安於102年10月9日偵查中具結證稱：102年7月1 日下午1 時57分許，伊以持用之門號0000000000號行動電話與「榮華」持用之門號0000000000號聯絡購買海洛因，後來在新北市○○區○○路與連城路附近向「榮華」買到海洛因1.
8 公克，並當場交付1 萬3,000 元給「榮華」；102年7月 2日上午10時50分許，伊又打電話向「榮華」購買海洛因，在新北市板橋區大漢橋橋頭附近，以1 萬3,000 元購買海洛因
1.8 公克，伊回去都有秤重，該次有成交；102 年7 月3 日下午2 時53分許，伊撥打電話向「榮華」購買海洛因，伊以1萬3,000 元購買海洛因1.8 公克，通話後約20至30分鐘，在新北市○○區○○路與連城路附近交易，該次有成交，「半」就是指1.8 公克的意思；102 年7 月4 日下午4 時17分許，伊撥打電話向「榮華」購買海洛因，伊以1 萬3,000 元購買海洛因1.8 公克，就是半錢，並約在新北市○○區○○路與連城路附近交易，該次有成交等語明確（見偵字第2606
3 號卷二第158 頁至159 頁）。
2.且被告劉榮華所持用之門號0000000000號行動電話與證人張谷安持用之門號0000000000號行動電話，於102年7月 1日至同年月4日相關之通話內容如下：
⑴關於附表編號㈠部分（見偵字第26063 號卷一第16頁）：
①102年7月1日下午1 時57分22秒：
張谷安：兄仔喔？我阿安，昨天那個，跟昨天一樣好嗎？我大約40分鐘後會到昨天吃飯那裏。
被 告：好。
②102年7月1日下午2 時45分23秒：
張谷安：兄仔你到了嗎？被 告：我剛過大漢橋而已。
張谷安：我在昨天這裡等你。
⑵關於附表編號㈡部分（見偵字第26063 號卷一第16頁、第16頁背面）：
①102年7月2日上午10時50分1秒：
張谷安：我阿安啦，那個。
被 告：我等下打給你，稍等一下。
張谷安：我阿安啦，昨天一樣啦。
被 告：我現在過來俊義這裡要回去而已。
張谷安：不然我騎機車跟你過去。
被 告：好啊。
張谷安：不然我們到昨天吃飯那裏。
被 告：我已經騎出來了，還是你等一下騎到大漢橋過
去好嗎？張谷安：我們在大漢橋頭新莊還是板橋等？還是在板橋
等？被 告：好啦。
②102年7月2日上午11時17分14秒：
被 告：你可以過來板南路跟連城路口嗎？張谷安：好啊，榮華兄我跟你說喔，跟昨天一樣再多一
倍你聽得懂嗎？被 告：好啦。
張谷安：板南路跟連城路口喔？被 告：對。
③102年7月2日上午11時36分33秒：
被 告：你到位了喔？張谷安：對啊，我到位了。
被 告：再十分鐘我就到了。
張谷安：好。
⑶關於附表編號㈢部分（見偵字第26063 號卷一第16頁背面）：
①102年7月3日下午2時53分8秒：
張谷安：榮華兄喔？我阿安。
被 告：嗯。
張谷安：半好不好？被 告：好。
張谷安：你要過來五股嗎？被 告：還是你有空嗎？張谷安：昨天那裏嗎？被 告：嗯。
張谷安：昨天那個板南路、連城路口？被 告：嗯。
張谷安：好。
②102年7月3日下午3時19分38秒：
張谷安：兄仔我要到了。
被 告：我差不多10分鐘到位。
張谷安：好。
⑷關於附表編號㈣部分（見偵字第26063 號卷一第16頁背面、第17頁）：
①102年7月4日下午4時17分31秒：
張谷安：榮華兄喔？我阿安。
被 告：好。
張谷安：跟昨天一樣。
被 告：好。
張谷安：要約在哪裡？被 告：昨天那邊。
張谷安：一樣那邊喔？被 告：嗯，你有方便嗎？張谷安：好。
②102年7月4日下午4時34分51秒：
張谷安：兄仔我到了喔。
被 告：稍等一下抱歉。
張谷安：好。
③102年7月4日下午4時39分24秒：
被 告：你先去坐一下，差不多要20分鐘。
張谷安：好。
④102年7月4日下午5時10分49秒：
張谷安：兄仔你出來了嗎？被 告：我出去了，再十分鐘就到位了。
張谷安：喔。
⑤102年7月4日下午5時29分43秒：
被 告：你那個16而已。
張谷安：你說怎樣？對啊，我那個165。
被 告：我那個1 勒，你不是說跟昨天一樣？張谷安：昨天不是半嗎？這樣下一趟過來再補你，明天過來再補你。
被 告：我現在錢不夠給人。
張谷安：現在怎麼辦？要轉頭回去嗎？被 告：還是我晚一點過去跟你拿。
張谷安：好。
觀諸上開通話內容顯示，證人張谷安與被告劉榮華確有聯絡交易物品及其告知被告劉榮華已到達約定地點各節，稽與證人張谷安所證上開時間、地點向被告劉榮華購得海洛因之情，具有相當程度之關聯性，參以被告劉榮華於本院審理中亦坦認各日對話均係與證人張谷安聯絡販賣第一級毒品海洛因之事不諱，並自承4 次均有攜帶海洛因予張谷安驗貨等語（見本院訴字卷一第111 頁至第112 頁、第261 頁至第261 頁背面；卷二第13頁），益徵證人張谷安所證上開時間各向被告劉榮華購得海洛因並交付價金之情，應非虛捏，堪以採信。
3.至被告劉榮華雖辯稱前開4 日均係同一次交易，且最後也沒有成交云云，惟證人張谷安於102 年10月9 日偵查中，除明確證稱102 年7 月1 日至同年月4 日連續4 日向被告劉榮華購得海洛因均已成交外，其經檢察官提示如附表編號㈤至㈧所示毒品交易之通訊監察譯文後證稱：102 年9 月1 日伊以
1 萬3,000 元向「榮華」購買海洛因1.8 公克，約在新北市○○區○○路與連城路口交易，該次有成交；102 年9 月 3日伊與「榮華」對話也是聯絡買海洛因的事，該次因為毒品品質不好，所以沒有交易成功；102 年9 月24日也是聯絡購買海洛因，約在五股交易，伊每次都是以1 萬3, 000元購買海洛因1.8 公克，該次有無成交伊忘記；102 年9 月27日伊與「榮華」聯絡購買海洛因，因為伊與「榮華」有默契，每次都拿一樣的重量及價格，打電話只約時間，這次沒有完成交易，因為9 月底左右，「榮華」拿來的海洛因品質都不好，伊就沒向被告劉榮華買，伊雖然仍與「榮華」相約見面看貨，但都不滿意，這種情況有好多次，102 年10月2 、3 日也都有與「榮華」相約見面驗貨，但品質不好，都沒有交易成功等語（見偵字第26063 號卷二第159 頁至第161 頁），可見證人張谷安自102 年9 月初開始因被告劉榮華提供之海洛因品質漸漸不佳，即未再向被告劉榮華購得海洛因，旋於同年10月9 日偵查中作證如上，記憶自當清晰無誤，應無混淆誤認更早之前102 年7 月1 日至同年月4 日之交易均已完成之事實，況細參上開通話內容，證人張谷安自102 年7 月
1 日起連續4 日向被告劉榮華購買毒品均僅稱「跟昨天一樣好嗎」、「跟昨天一樣再多一倍你聽得懂嗎」、「半好不好」、「跟昨天一樣」，皆依照渠等慣常之交易方式進行對話，未曾提及諸如前次聯絡後尚未交付毒品或挑剔毒品品質之對話（參見上開譯文），益徵該4 日通聯譯文應係不同次交易，且均已完成，足認被告劉榮華確先後於附表編號㈠至㈣所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予張谷安共4 次無訛，是被告劉榮華上開所辯，尚不足採。
(二)關於附表編號㈤至㈧所載販賣第一級毒品海洛因既遂1 次、未遂3次部分：
此部分犯罪事實，業據被告劉榮華於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵字第26063 號卷二第152 頁至第153 頁；本院卷一第110 頁背面、卷二第13頁），核與證人張谷安於偵查中證述除交易價金一節稍有歧異外，均大致相符（見偵字第26063 號卷二第159 頁至第161 頁），且有被告劉榮華持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人張谷安持用之門號0000000000號通訊監察譯文在卷可佐（見偵字第26063 號卷一第17頁至第18頁），足認被告劉榮華此部分自白與事實相符，是被告劉榮華確有於附表編號㈤至㈧所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因既遂1 次、未遂3 次之犯行，均堪予認定。
(三)至被告劉榮華辯稱販售海洛因予張谷安之價金應為1萬1,000元，並非1 萬3,000 元云云。惟查，被告劉榮華於偵查中否認如附表編號㈠至㈣所示販賣毒品犯行，僅坦承如附表編號㈤至㈧所示販賣毒品部分並自白：伊於102 年9 月1 日有賣海洛因1.8 公克給張谷安，收取價金1 萬1,000 元，不是 1萬3,000 元，102 年9 月3 、24、27日伊也都有拿半錢的海洛因給張谷安看，伊與張谷安事先對海洛因之重量有默契，所以每次都是拿1.8 公克的海洛因給張谷安看，那3 次他都沒有買，伊記得曾經向張谷安說過要賣1 萬3,000 元，但張谷安嫌貴，所以成交價格是1 萬1,000 元，這3 次張谷安沒有買是因為他嫌海洛因品質不夠好等語（見偵字第26063 號卷二第153 頁），所稱各次販售海洛因重量與證人張谷安證述一致，堪認證人張谷安證稱每次購得之海洛因重量均係1.
8 公克無訛；而證人張谷安於102 年10月9 日以購毒者之證人身分接受檢察官訊問，距本案各次毒品交易時間僅2 、 3個月，其應能清晰記憶向被告劉榮華買受毒品之數量、價格，不致於誤記慣常之交易內容，且其就被告劉榮華有販賣毒品之事均已坦白證述，自無虛捏雙方交易價格之必要；況自
102 年9 月初之後，證人張谷安即因被告劉榮華販賣之海洛因品質漸漸不佳，終未再向被告劉榮華購買海洛因，則賣方始可能有降價求售之舉，可見交易價格應由高至低，方符情理，然被告劉榮華於本院審理時仍辯稱：102 年7 月4 日該次交易因為張谷安嫌品質不好而將毒品退回，伊則將收取之
1 萬1,000 元還給張谷安等語（見本院訴字卷二第13頁），與其偵查中所承102 年9 月間原報價1 萬3,000 元之情，反高出先前之成交價格，顯與常理有違，自難以採認，故應以證人張谷安所言本案各次交易價格均為1 萬3, 000元，較為可信，是被告劉榮華此部分所辯，亦不足採。
(四)我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之毒品均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，故縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。本案毒品交易雖未能確切查得被告劉榮華賺取之實際價差，但以毒品之價格不低、取得不易，且政府查緝嚴格，茍被告劉榮華毫無利得，絕無甘冒重典，無端轉讓第一級海洛因之理，且其自102 年7 月1 日起至同年9 月27日止，合計販賣海洛因既遂次數5 次，另攜帶海洛因交予證人張谷安驗貨 3次，可見被告劉榮華有充足、穩定之毒品來源，交易次數亦屬頻繁，足使證人張谷安反覆再三向被告劉榮華索購毒品，而被告劉榮華與購毒者張谷安彼此間既查無特殊情誼或至親關係，是被告劉榮華若非有利可圖，豈可能甘冒被查緝致罹重典之風險，不圖將本求利？且被告劉榮華對於附表各編號所示之毒品交易，均已坦承係基於販賣之目的與證人張谷安聯絡（見本院訴字卷一第110 頁背面至第111 頁背面），足認被告劉榮華於販入、售出毒品之間，應有相當之獲利，其主觀上存有營利之意圖至明。
(五)從而，被告劉榮華販賣第一級毒品犯行部分，事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、關於事實欄㈡施用第二級毒品部分：
(一)上揭犯罪事實，業據被告劉榮華於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵字第26063 號卷二第152 頁；本院訴字卷二第13頁），且被告劉榮華於上開時、地，為警查獲後所採尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，復以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局煙毒麻醉藥品案被移送者姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司102 年10月22日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（見偵字第26063 號卷一第29頁、卷二第251 頁）。
此外，並有甲基安非他命鏟管1 支及預備供施用毒品使用之甲基安非他命吸食器1 個扣案可佐，足徵被告劉榮華之自白與事實相符，堪以採信。是被告劉榮華於上揭時、地，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，同堪認定。
(二)毒品危害防制條例於97年4 月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2 項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，5 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭會議決議可資參照）。
查被告劉榮華於101 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第4692號案件為緩起訴處分確定，緩起訴期間自101 年10月22日起至103 年2 月 5日止，並應參加戒癮治療，有上開緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。本案被告劉榮華既曾因施用毒品案件經檢察官為附戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於「觀察、勒戒」，則其於前揭緩起訴期間內再犯本案施用毒品之犯行，揆諸上開說明，應無需再由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇，是檢察官就被告劉榮華本案施用毒品犯行提起公訴，核屬合法有據。從而，此部分事證明確，被告劉榮華施用第二級毒品犯行，亦堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑方面：
一、核被告劉榮華就事實欄一、㈠之附表編號㈠至㈤部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；其就事實欄一、㈠之附表編號㈥至㈧部分所為，均係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；其就事實欄一、㈡部分所為，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告劉榮華各次販賣海洛因及施用甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，各為該販賣（及販賣未遂）、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告劉榮華所犯上開5次販賣第一級毒品既遂、3 次販賣第一級毒品未遂、1次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑之加減：
(一)被告劉榮華於79年間因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院以79年度上訴字第2721號判決判處有期徒刑5 年 6月、12年6 月，應執行有期徒刑15年6 月確定，於84年12月29日縮刑假釋出監併付保護管束，假釋中因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，假釋亦經撤銷，應執行殘刑有期徒刑9 年6 月又19日，嗣前開宣告有期徒刑5 年 6月部分經臺灣高等法院以97年度聲減字第726 號裁定減刑，應執行殘刑減為有期徒刑6 年9 月又19日，而於98年6 月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。惟其中所犯販賣第一級毒品既遂、未遂罪部分，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第
1 項、第65條第1 項之規定均不得加重其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告劉榮華對本案如附表編號㈠至㈣所示各次販賣第一級毒品犯行，於警詢及偵查中均否認犯行，僅就如附表編號㈤至㈧所示各次販賣第一級毒品犯行部分自白犯罪，此有被告劉榮華警詢及訊問筆錄在卷可稽（見偵字第26063 號卷一第9 頁至第15頁、卷二第152 頁至第153 頁），其於本院審理時就如附表編號㈤至㈧所示各次販賣第一級毒品犯行亦自白犯罪，爰就被告劉榮華於偵查及審判中均自白犯罪之如附表編號㈤至㈧所示各次犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與前揭加重事由，依法先加後減之。
(三)被告劉榮華就如附表編號㈥、㈦、㈧所示之販賣第一級毒品未遂罪部分，雖已著手於販賣行為，然尚未實際賣出僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並與前揭加重事由，依法先加後遞減之。
(四)販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。依本案情節，被告劉榮華販賣第一級毒品之次數固達8 次（其中有3 次未遂），販賣對象僅1 人（即證人張谷安），所為固不足取，惟其每次販賣第一級毒品海洛因之數量甚微，獲利非鉅，尚屬小額零星交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私、夾藏進口或製毒供應者、長期大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度稍低，堪認被告劉榮華就本案各次販賣第一級毒品之犯罪情節應屬輕微，然其所犯販賣第一級毒品罪部分之法定本刑為「死刑或無期徒刑」之重典，經斟酌被告劉榮華本案販賣數量、獲利情形及販毒動機等情，縱認依前述減刑後之最低刑度處罰，仍嫌過苛，在客觀上亦足以引起一般人之同情，實屬情輕法重而有堪可憫恕之情狀，爰就被告劉榮華所犯販賣第一級毒品罪既遂、未遂部分，均依刑法第59條規定減輕其刑，並與前揭加重事由，依法先加後再遞減之。
三、爰審酌被告劉榮華前經檢察官給予戒癮治療之機會，仍未能戒除施用毒品惡習，再犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，又已有違反肅清煙毒條例之犯罪紀錄，素行不佳，竟仍不知警惕，為圖小利，恣意多次販賣第一級毒品海洛因，無視法令禁制，所為足以助長毒品泛濫，並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，行為實值受相當程度之刑事非難，兼衡被告劉榮華各次販賣毒品之數量、金額，暨其自陳國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持（見偵字第26063 號卷一第7 頁調查筆錄），及其於法院審理中能坦承大部分犯行，犯後態度尚可等一切情狀，就販賣第一級毒品犯行部分，分別量處如附表編號㈠至㈧「罪名及宣告刑」欄所示之刑；就其施用第二級毒品罪部分，量處如
主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰依前開說明，本於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，綜合斟酌被告劉榮華犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就其所犯如附表編號㈠至㈧所示之罪刑，定如主文所示之應執行刑，且此部分之罪，因均屬不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項第1 款規定，不與得易科罰金之施用第二級毒品罪合併定其應執行刑，附此說明。
四、沒收部分：
(一)毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第
9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨足資參照）。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度臺上字第1813號、99年度臺上字第2888號判決意旨參照）。經查：
1.被告劉榮華如附表編號㈠至㈤所示各次實際收取之價金，均為販賣第一級毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪名之主刑後宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告劉榮華所有供其犯如附表編號㈥、㈧所示販賣第一級毒品罪使用之物，業據被告劉榮華於本院審理時供認不諱（見本院訴字卷第261 頁背面），且有通訊監察譯文附卷可查，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告劉榮華所犯如附表編號㈥、㈧所示販賣第一級毒品未遂罪主文項下宣告沒收。
3.未扣案之插入門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，係被告劉榮華所有供其犯如附表編號㈠至㈤、㈦所示販賣第一級毒品既遂、未遂罪使用之物，亦據被告劉榮華於偵查中及本院審理時供認不諱（見偵字第26063 號卷二第152 頁；本院訴字卷第111 頁、第112 頁），且有通訊監察譯文附卷可查，復無證據證明該行動電話1 支（含門號0000000000號SI
M 卡1 張）已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告劉榮華所犯如附表編號㈠至㈤、㈦所示販賣第一級毒品既遂、未遂罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(二)扣案之甲基安非他命鏟管1 支，係被告劉榮華所有供其施用第二級毒品所用之物；扣案之甲基安非他命吸食器1 個，則屬被告劉榮華所有預備犯施用第二級毒品使用之物，業據被告劉榮華於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷一第261 頁背面），均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其所犯施用第二級毒品罪主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條第4 條第1 項、第6 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款、第41 條第1 項前段、第47條第1 項、第50條第1 項第1 款、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯到庭執行職務中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 蔡惠琪法 官 林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張禎庭中 華 民 國 104 年 8 月 7 日附表：被告劉榮華販賣第一級毒品海洛因部分┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┬────────┐│編號│使用門號│聯繫時間│見面時間│交易毒品│販賣毒品│販賣毒品所│ 罪名及宣告刑 ││ │ │ │ │地 點│重 量│得( 新臺幣│ ││ │ │ │ │ │ │) │ │├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 1 │00000000│102 年 7│102 年 7│新北市中│海洛因 │1 萬3,000 │劉榮華販賣第一級││ │56 │月1 日下│月1 日下│和區板南│1.8公克 │元 │毒品，累犯，處有││ │ │午1 時57│午2 時45│路與連城│ │ │期徒刑拾伍年陸月││ │ │分許 │分許通話│路口附近│ │ │。未扣案之行動電││ │ │ │之後不久│ │ │ │話壹支（含門號○││ │ │ │ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │ │ │ │六號SIM 卡壹張）││ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追││ │ │ │ │ │ │ │徵其價額；未扣案││ │ │ │ │ │ │ │之販賣第一級毒品││ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬參││ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之││ │ │ │ │ │ │ │。 │├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 2 │00000000│102 年 7│102 年7 │新北市板│海洛因 │1 萬3,000 │劉榮華販賣第一級││ │56 │月2 日上│月2 日上│橋區大漢│1.8公克 │元 │毒品，累犯，處有││ │ │午10時50│午11時36│橋頭 │ │ │期徒刑拾伍年陸月││ │ │分許 │分許通話│ │ │ │。未扣案之行動電││ │ │ │之後不久│ │ │ │話壹支（含門號○││ │ │ │ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │ │ │ │六號SIM 卡壹張）││ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追││ │ │ │ │ │ │ │徵其價額；未扣案││ │ │ │ │ │ │ │之販賣第一級毒品││ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬參││ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之││ │ │ │ │ │ │ │。 │├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 3 │00000000│102 年 7│102 年 7│新北市中│海洛因 │1 萬3,000 │劉榮華販賣第一級││ │56 │月3 日下│月3 日下│和區板南│1.8公克 │元 │毒品，累犯，處有││ │ │午2 時53│午3 時19│路與連城│ │ │期徒刑拾伍年陸月││ │ │分許 │分許通話│路口附近│ │ │。未扣案之行動電││ │ │ │之後不久│ │ │ │話壹支（含門號○││ │ │ │ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │ │ │ │六號SIM 卡壹張）││ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追││ │ │ │ │ │ │ │徵其價額；未扣案││ │ │ │ │ │ │ │之販賣第一級毒品││ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬參││ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之││ │ │ │ │ │ │ │。 │├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 4 │00000000│102 年 7│102 年 7│新北市中│海洛因 │1 萬3,000 │劉榮華販賣第一級││ │56 │月4 日下│月4 日下│和區板南│1.8公克 │元 │毒品，累犯，處有││ │ │午4 時17│午5 時29│路與連城│ │ │期徒刑拾伍年陸月││ │ │分許 │分許通話│路口附近│ │ │。未扣案之行動電││ │ │ │之前不久│ │ │ │話壹支（含門號○││ │ │ │ │ │ │ │00000000││ │ │ │ │ │ │ │六號SIM 卡壹張）││ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一││ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，追││ │ │ │ │ │ │ │徵其價額；未扣案││ │ │ │ │ │ │ │之販賣第一級毒品││ │ │ │ │ │ │ │所得新臺幣壹萬參││ │ │ │ │ │ │ │仟元沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時││ │ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之││ │ │ │ │ │ │ │。 │├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 5 │00000000│102 年 9│102 年 9│新北市中│海洛因 │1 萬3,000 │劉榮華販賣第一級││ │56 │月1 日上│月1 日上│和區板南│1.8公克 │元 │毒品，累犯，處有││ │ │午10時17│午10時46│路與連城│ │ │期徒刑捌年。未扣││ │ │分許 │分許通話│路口附近│ │ │案之行動電話壹支││ │ │ │之後不久│ │ │ │（含門號○九ＯＯ││ │ │ │ │ │ │ │ＯＯＯＯＯＯ號SI││ │ │ │ │ │ │ │M 卡壹張）沒收，││ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能││ │ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │ │ │額；未扣案之販賣││ │ │ │ │ │ │ │第一級毒品所得新││ │ │ │ │ │ │ │臺幣壹萬參仟元沒││ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部││ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其││ │ │ │ │ │ │ │財產抵償之。 │├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 6 │00000000│102 年 9│102 年 9│新北市五│海洛因 │無 │劉榮華販賣第一級││ │58 │月3 日上│月3 日中│股區成泰│1.8公克 │ │毒品未遂，累犯，││ │ │午11時11│午12時23│路德音國│（未遂）│ │處有期徒刑肆年。││ │ │分許 │分許通話│小附近 │ │ │扣案之行動電話壹││ │ │ │之後不久│ │ │ │支（含門號○九七││ │ │ │見面，惟│ │ │ │0000000號││ │ │ │未成交 │ │ │ │SIM 卡壹張）沒收││ │ │ │ │ │ │ │。 │├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 7 │00000000│102 年 9│102 年 9│新北市五│海洛因 │無 │劉榮華販賣第一級││ │56 │月24日下│月24日下│股區成泰│1.8公克 │ │毒品未遂，累犯，││ │ │午6 時27│午7 時56│路德音國│（未遂）│ │處有期徒刑肆年。││ │ │分許 │分許通話│小附近 │ │ │未扣案之行動電話││ │ │ │之後不久│ │ │ │壹支（含門號○九││ │ │ │見面，惟│ │ │ │00000000││ │ │ │未成交 │ │ │ │號SIM 卡壹張）沒││ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部││ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵││ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 8 │00000000│102 年 9│102 年 9│新北市五│海洛因 │無 │劉榮華販賣第一級││ │58 │月27日下│月27日下│股區成泰│1.8公克 │ │毒品未遂，累犯，││ │ │午4 時55│午6 時12│路德音國│（未遂）│ │處有期徒刑肆年。││ │ │分許 │分許通話│小附近 │ │ │扣案之行動電話壹││ │ │ │之後不久│ │ │ │支（含門號○九七││ │ │ │見面，惟│ │ │ │0000000號││ │ │ │未成交 │ │ │ │SIM 卡壹張）沒收││ │ │ │ │ │ │ │。 │└──┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。