臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第138號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 楊景川選任辯護人 石宜琳律師
郭運廣律師上列被告因違反廢棄物清理法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5263號、第16657 號、第30633 號），本院判決如下：
主 文楊景川共同未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理，累犯，處有期徒刑叁年。
事 實
一、楊景川前因偽造文書案件，經本院（本院原名臺灣板橋地方法院，現已更名臺灣新北地方法院）以91年度訴字第1000號判處有期徒刑4 月確定；又因違反水土保持法案件，經本院以93年度訴字第1721號判決無罪，再經臺灣高等法院以99年度重上更二字第22號撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月，並減為有期徒刑3 月確定。上開二罪復經臺灣高等法院以99年度聲減字第73號就上開偽造文書部分裁定減為有期徒刑2 月，並就上開二罪所處之刑定應執行刑為有期徒刑4 月，而於民國99年7 月27日確定。惟楊景川前因上開偽造文書案件，業於93年3 月9 日即就該案所處有期徒刑4 月易科罰金完畢，前揭應執行刑有期徒刑4 月即毋庸再予執行，執行檢察官遂就上開應執行刑逕予報結在案。
二、詎楊景川猶不知悔改，其與其員ＯＯＯ浩（另由檢察官併由本院他股審理中）均明知渠等並未向主管機關申請核發廢棄物清除、處理機構許可文件，而未領有廢棄物清除、處理許可文件，竟共同基於非法從事清除、處理廢棄物之犯意聯絡，且共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於101年9 月21日與ＯＯ營造有限公司（負責人為ＯＯＯ，址設新北市○○區○○○○○段○○○ 巷○○號，下稱ＯＯ公司）、ＯＯ工業股份有限公司（負責人ＯＯＯ，址設桃園縣○○鄉○○○路○ 號，下稱ＯＯ公司）分別簽訂合約工程委託書，約由楊景川、ＯＯＯ負責拆除ＯＯ公司位於新北市○○區○○段○○○段地號ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ、ＯＯ號等15筆土地及ＯＯ公司位於同小段地號ＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ號等9 筆土地上原ＯＯＯＯ股份有限公司廠區（下稱ＯＯＯＯ廠）之地上物後，渠等即自101 年10月間某日起，僱用若干不知情且真實姓名均不詳之成年司機及工人，在ＯＯＯＯ廠所坐落之廠區土地上，未經ＯＯＯＯ廠或該等土地所有權人之同意或授權，駕駛挖土機、碾石機、砂石車等機具、車輛，接續挖取其中如附件A 、B 、F 所示土地區域之砂石，並於現場以碾石機碾碎該等砂石後，堆置於如附件C 、D 、E 所示土地區域，再接續以砂石車將該等砂石載出，而以此種方式盜採上開土地中之砂石（盜採數量不詳，但應屬量鉅，惟因前揭開挖土地之體積合計約為86,841立方公尺，故盜採數量應在此數量以下）；復陸續載運營建廢土（黑色軟黏土）、瀝青廢料、油泥垃圾、廢木材、廢布等之營建混合物（屬於一般事業廢棄物），至前揭開挖土地處傾倒回填掩埋，而以此方式非法從事廢棄物清除、處理（清除、處理之廢棄物數量不詳，但應屬量鉅，惟亦應係在前揭土地開挖體積之數量內）。嗣於102 年1 月8 日（起訴書誤載為同年月18日）下午2時許，前揭地號ＯＯＯ號等土地所有權人祭祀公業法人新北市ＯＯＯＯ之代表人ＯＯＯ發覺有異，遂於同日報警處理而循線查獲上情。
三、案經祭祀公業法人新北市ＯＯＯＯ訴由新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按所謂行政檢查（或稱行政調查），係指行政機關為達成行政上之目的，依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、勘驗、查察或檢驗等行為。行政機關依法將其行政檢查結果及所取得之相關資料，提供予警察機關及檢察官作為偵辦之證據資料，該等證據資料均屬合法取得之證據，為有證據能力，至為明確（相同意旨，參照最高法院94年度台上字第900 號、98年度台上字第7216號、99年度台上字第5788號判決意旨）。主管機關依廢棄物清理法第
9 條第1 項前段規定，得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料，性質上屬於行政檢查之範圍，此參以該條第2 項亦明言此項規定為「行政檢查」即明。是此與實施刑事訴訟程序之公務員為查明犯罪事實，取得犯罪證據為目的而實施之搜索、扣押、勘驗、調查、訊問等不同。經查，本件主管機關新北市政府（工務局、環保局、農業局等）為調查本件違反廢棄物清理法案件，乃於102年8 月2 日會同檢察官、員警及臺灣省土木技師公會代表至前揭ＯＯＯＯ廠廠區所坐落之土地現場，對於現場疑有污染環境之虞的地點，進行開挖採樣檢查，並委請臺灣省土木技師公會代表就現場開挖位置及深度、堆置物測量（含物品名稱、成分、比率、數量、體積及價值等），嗣並製作會勘紀錄及由臺灣省土木技師公會出具鑑定報告書各
1 份附卷為憑（參見102 年度偵字第5263號卷二【下稱偵二卷】第1 至6 、329 至357 頁）。從而，主管機關新北市政府既依廢棄物清理法相關規定進行上開行政檢查，被告楊景川等人亦均在場，則上開行政檢查之結果即前揭會勘紀錄及該行政檢查所取得之前揭鑑定報告書，均屬依法取得之證據，自均有證據能力。被告之辯護人主張上開會勘紀錄係屬無令狀之違法搜索，且屬傳聞證據，無證據能力；上開鑑定報告書非由審判長、受命法官或檢察官所選任，且屬傳聞證據，亦無證據能力云云，俱無足取。
二、本件判決後開所示之稽查、採證照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理。又該等照片復查無違法取得之情形，且與本案亦顯有關聯，尚無證明力明顯過低之情形，自具有證據能力。被告之辯護人主張前開照片與本案無關聯性，無證據能力云云，自無可採。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
㈠按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。查證人即同案被告ＯＯＯ、新北市政府環保局稽查科人員ＯＯＯ、告訴人祭祀公業法人新北市ＯＯＯＯ之代表人ＯＯＯ及派下員ＯＯＯ、ＯＯＯ於偵查中向檢察官所為之下列陳述，皆係以證人之身分具結所為，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸上開法律規定，其等於偵查中所為之陳述當均有證據能力，而可採為本件之證據使用，被告之辯護人主張上開證人於偵查中所述均屬傳聞證據，且不具可信性之情況保證，均無證據能力云云，自容無足取。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而應可直接援引上開法律規定作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，方須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力。經查，除前揭證據資料外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，但先後於本院準備程序、審判期日中均表示無意見或不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議；而公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，於本院審判期日中則表示同意上開證據資料均有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實部分訊據被告楊景川對於其與ＯＯＯ均未領有廢棄物清除、處理許可文件，而於101 年9 月21日與ＯＯ公司、ＯＯ公司分別簽訂合約工程委託書，約由被告拆除前揭原ＯＯＯＯ廠廠區之地上物，嗣被告並自101 年10月間某日起在如附件所示土地區域開始施工之事實，固均坦承不諱或不爭執，惟矢口否認有何違反廢棄物清理法及竊盜之犯行，辯稱：我會在前揭土地上挖洞，是因原有舊工廠就有基礎、箱涵、鋼造圍牆等，且有遺留的砂石等有價料，我先挖到前揭土地上設置的堆置區堆置，在那邊混碎並拌合，這些東西目前還在前揭土地上，並未運出去過，我並沒有去挖砂石，所挖的這些洞再用原來挖起來堆置的土去補，還購買園藝用土去回填，達到農業局恢復農地農用的要求，我從未從外面運送廢土到這些土地，也沒有回填任何營建廢棄物云云。辯護人則為被告辯護略以：被告只是ＯＯＯＯ廠舊址土地回復農牧用地的承攬人，其於該土地上縱有拆除地上物、建築物、挖除水泥基礎並碎解之行為，但此並不等於從事廢棄物清理法第2 條、第46條所規定之廢棄物貯存、清除、處理行為，蓋法律並未規定必須取得拆除執照資格，始可從事上述行為。由證人ＯＯＯ之證詞，足證被告為挖除ＯＯＯＯ廠的地下水泥基礎，以將土地回復農用，須以怪手挖掘土地至少8 米以下深度，50至60米寬，長度至少20至30米，始能將埋設於土地地底ＯＯＯＯ廠的水泥基礎挖除，此為回復原狀之必要行為，這也是被告有挖坑洞的原因，並非公訴意旨所稱被告係為盜採地底天然土石而挖掘前揭土地。又前揭土地並無任何既有的天然土石，土地上亦沒有任何廢棄物清理法所謂的廢棄物，其只存在ＯＯＯＯ廠置放的生產瀝青混合土石，以及水泥基礎碎解水泥塊而已，均為有價料。被告當時只是回復農用，並未從外運入任何廢棄物，或有任何清除、處理廢棄物的行為，亦無證據證明被告有運出任何天然土石。況被告是ＯＯ公司、ＯＯ公司的承攬人，實際占有前揭土地，依照一般社會通念，被告對於前揭土地客觀上處於可支配的狀態，無趁人不知的竊取行為，不構成竊盜罪。再卷附鑑定報告之鑑定人ＯＯＯ證稱僅係以目測、觸摸等方式，並未攜回實驗室而以科學儀器為本件之試驗、分析、比對等鑑定，其又無法說明其之鑑定方法、程序已達到該專業領域之「普遍接受標準」，已難期待其已為正確無誤之鑑定，其是否一意附和配合新北市政府環保局科長ＯＯＯ之挾怨報復，亦未可知，是該鑑定不具有證明力，已至為顯然。本件檢察官未依法盡提證及說服之舉證責任，無積極證據證明被告有何犯行，請依無罪推定原則，諭知被告無罪云云。經查：
㈠被告及其員工ＯＯＯ於上開時間與ＯＯ公司、ＯＯ公司分
別簽訂合約工程委託書，約由被告、ＯＯＯ負責拆除前揭原ＯＯＯＯ廠地上物之事實，此除為被告所是認外，並有合約工程委託書影本2 份附卷可稽（參見102 年度偵字第5263號卷一【下稱偵一卷】第46、47、53、54頁）。又渠等即自101 年10月間某日起，在ＯＯＯＯ廠所坐落之廠區土地上，接續在其中如附件A 、B 、F 所示土地區域開挖，現場並堆置土石方於如附件C 、D 、E 所示土地區域，此為被告所不爭執，並經新北市樹林地政事務所於102 年
7 月26日派員至現場複丈，並製有土地複丈成果圖表1 份附卷為憑（參見偵二卷第10頁，即本件判決之附件），俱堪認屬為真。
㈡新北市政府（工務局、環保局、農業局等）派員於102 年
8 月2 日會同臺灣新北地方法院檢察署檢察官、臺灣省土木技師公會代表及員警至前揭土地現場會勘，於現場開挖
7 處（1 處為對照組，蓋該處仍有水泥硬鋪面），初步檢視除對照組之該處外，其餘6 處開挖後，發現內有營建廢土（黑色軟黏土）、瀝青廢料並夾雜廢木材、廢布等廢棄物，此有新北市政府環境保護局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日北環廢字第0000000000號函暨所附之會勘紀錄在卷為佐（參見偵二卷第1 至6 頁）。又經臺灣省土木技師公會進一步鑑定結果，略認：前揭土地現場計有3 塊回填區即如附件A 、B、F 所示，A 區面積最大。經選擇該3 區分點開挖（其中
B 區分a 、b 點，F 區亦分a 、b 點），且另選定原土層位置開挖比對，開挖情形及回填物均一一拍照記錄，同時以目視或觸摸判斷回填物之種類，開挖到原有土層為止，並記錄開挖深度；另於開挖同時，委託測量公司專業測量人員攜帶全站儀測量設備進場針對現場堆置土石方進行測量工作，土石方多為有價值之碎石級配料，共有如附件C、D 、E 所示三堆，其中D 區旁堆置部分混凝土石塊。於上述原土層位置開挖，開挖1m即見原地土層，為天然級配土，在上開A 、B 、F3區分點開挖，挖至3m至8.5m不等，方可見原有土層。嗣將測量資料經電腦分析計算結果，總計前開3 堆碎石級配料為15,807立方公尺，混凝土石塊約40立方公尺；依據現勘時挖出原有土層目視推判為天然級配，卵石直徑介於5-25cm之間，復根據新北市政府工務局說明，鑑定標的物空地現場當時有卵石破碎機，將卵石破碎為5cm 以下之石料，由此推判現場堆置之土石方可能是挖自現場；本次現場開挖坑回填之體積測定計算僅為粗略估算，經以試挖點量測之平均深度平均扣除50cm厚度覆土層，作為該回填區之平均開挖深度，再以如附件土地複丈成果圖表之開挖區面積資料，計算統計3 處回填坑之概略總體積為86,841立方公尺；現場開挖坑回填物種類，經實地開挖記錄並經目測及觸摸判斷，主要回填物為黑色軟弱黏土及瀝青廢料，其次為建築廢棄土，包含混凝土塊、磚塊及油泥垃圾等情，此有臺灣省土木技師公會ＯＯ年Ｏ月Ｏ日（ＯＯ）省土技字第ＯＯ號鑑定報告書暨相關附件等資料在卷可參（參見偵二卷第328 至354 頁）。是依上開會勘紀錄及鑑定結果，可知前揭土地下約1m處即可挖得天然砂石（天然級配），現場即如附件C 、D 、E 所堆置之土石方，推估應係挖自如附件A 、B 、F 所示土地區域內之天然砂石（天然級配）；而如附件A 、B 、F 所示土地區域經挖取砂石後，除回填掩埋營建廢土（黑色軟黏土）外，復有回填掩埋瀝青廢料、油泥垃圾、廢木材、廢布等物，其情應屬灼然明甚。
㈢證人即新北市政府環境保護局稽查科人員ＯＯＯ於偵查中
證稱：因為ＯＯＯＯ廠有環保污染問題，附近居民抗議，
100 年7 月8 日就把他們停工，農業局要求他們還原，所以他們拆除廠房及機具，但後來民眾檢舉現場有噪音，所以我於101 年12月7 日去現場看，發現他們在現場挖掘長約50公尺，寬約20公尺，深約7 至8 公尺大坑洞，現場7台怪手、2 台碎石機，機具都在運作，他們是在門口那邊的地挖砂石，砂石挖起來後運到後方廠區的地，用碎石機把砂石碾碎，這是我現場看到，我沒有打草驚蛇，就觀察拍照。101 年12月13日我有去現場稽查，當天我去攔進去的砂石車，那些車子有載土石方但沒有證明文件，砂石車土石方有夾雜鋼筋、磚塊等物；當天也有車子出來，出來的車子都在載運砂石，我本來要攔下，但被告說那是他的產品，所以我想那不是我的業務，所以我就沒有攔下。出去的車子和進來的車子是不同車子。我私下去稽查，不會先通知，所以我去看時，那些怪手都有在現場挖土石，挖起來的土石用現場卡車運到碾石機旁，先堆積，然後用怪手將土石挖起來放入碾石機內碾壓。如果是聯合會勘，因為農業局等單位會先通知，所以去到現場時，機具都沒有在運作等語（參見偵二卷第168 至170 頁）；而證人即告訴人之代表人ＯＯＯ於偵查中亦證稱：我確實有看到他們是用車輛將現場的砂石運出，而且我們在之後的某一天再去現場時，看到現場有過去所沒有看過的廢土堆置。我們周遭都是農業用地，新發現堆置在現場的泥土顏色、味道都跟原本的土不一樣，他們運進來的土比較黑，有夾雜一些垃圾，顯然不是我們土地上應該有的土壤等語（參見偵一卷第392 頁），證人ＯＯＯ於偵查中證稱：我第一次看的情況就是我們祭祀公業（即告訴人）的土地面目全非，就是我們的土地有被挖洞，並有廢棄的土，因為看起來很髒，有一些東西還有塑膠袋回填，在我們土地旁邊的別塊土地上有看到碎石機，都在碎石頭，沒有看到在碎水泥塊等語（參見偵一卷第429 頁），證人ＯＯＯ於偵查中則證稱：我第一次看到被告他們挖到我們祭祀公業（即告訴人）土地是在我們去簽協議書（按：即102 年1 月19日）之前的一個月左右，那次我看到工人有開一台怪手在我們土地上把石頭挖起來，並且將廢棄物回填，廢棄物有鐵、塑膠、塑膠袋、水泥塊還有廢土，因為那個廢土有臭臭的味道，氣味比垃圾還臭。我看到現場工人有從我們祭祀公業的土地挖取砂石，也有從附近其他土地挖出砂石堆置在那邊，被告投機取巧說是用混凝土壓碎的，但其實是將土地的石頭挖出來碎解等語（參見偵一卷第427 至429 頁）。
經核上開證人所證，並無明顯矛盾或不合常情之處，其等所為證述內容要屬一致。是依上開證人所證，足見被告確有挖取前揭土地砂石外運，並載運回填掩埋前揭各項廢棄物品之事實，此外復參以卷附證人林銘駿於101 年12月7日所拍攝之現場採證照片6 幀及其於101 年12月13日在ＯＯＯＯ廠前攔檢載運剩餘土石方等物之卡車所拍攝之採證照片6 幀（參見偵一卷第303 至305 、307 、308 頁），清楚可見ＯＯＯＯ廠內挖掘土地砂石及自外載運剩餘土石方等物之情，核與上開證人所證各節並無齟齬，足以覈實上開證人所述，益徵被告挖取砂石並回填掩埋廢棄物品等節，應屬真實無訛。
㈣再者，觀諸卷附航照圖、稽查照片及衛星影像圖所示（參
見偵二卷第322 頁背面至第327 頁正面），ＯＯＯＯ廠於
101 年7 月11日以前，已陸續拆遷機具設備，原堆置於地上之瀝青料亦可見逐步清空；101 年9 月8 日及同年10月
2 日之衛星影像圖顯示，更見ＯＯＯＯ廠區已呈現清空殆盡之情形，甚至廠區內原有疑似之水體亦疑似已遭填平；嗣被告著手在ＯＯＯＯ廠施工後之101 年11月10日衛星影像圖顯示，此時始疑似出現大規模開挖或堆積地上物之情形，此核與前揭證人所證及採證照片所示被告確有在ＯＯＯＯ廠區內大規模開挖、堆置砂石乙節相符。由此相互勾勒參照以觀，足見被告及辯護人所辯：被告並未開挖前揭土地內之天然砂石，土地上所堆置之砂石係原先ＯＯＯＯ廠留置於該土地之瀝青混和砂石等有價料及拆除地上物後所碎解之砂石云云，顯屬事後卸責之詞，要不可採，更徵被告確有本件挖取砂石之事實甚明。
㈤至被告及辯護人一再辯稱前揭鑑定未達鑑定專業，其鑑定
不可採信，不具證明力云云。惟查，土木工程之執業範圍，包括從事混凝土、鋼架、隧道、涵渠、橋樑、道路、鐵路、碼頭、堤岸、港灣、機場、土石方、土壤、岩石、基礎、建築物結構、土地開發、防洪、灌溉等工程及其他有關土木工程之調查、規劃、設計、研究、分析、試驗、評價、鑑定、施工、監造、養護、計畫及營建管理等業務，此經行政院公共工程委員會於Ｏ年Ｏ月Ｏ日以（89）工程企字第00000000號及經濟部等部會會同函示在案。前揭臺灣省土木技師公會之鑑定，乃係指派土木技師ＯＯＯ負責施鑑，除有前揭鑑定報告可按外，並經ＯＯＯ於本院審理時證述明確（參見本院卷第112 頁）。故ＯＯＯ既領有土木技師之專業執照，且依其於本院審理時所證，其從79年即領有土木技師執照，而從其領有執照起，即經常參與土木技師公會輪派鑑定之工作（參見本院卷第112 頁正面、第117 頁正面），則按諸其土木工程之專業及多年工作經驗，對於本案關於土石方、土壤等之調查、分析、鑑定，自無悖離專業之疑慮。況ＯＯＯ從事本案前揭鑑定，其之所以未將採樣樣本攜回實驗室試驗、比對及分析，其於本院審理時亦證稱：我們做鑑定報告，都是依據公會的鑑定手冊來辦理，不是每一件鑑定都要攜回實驗室分析；本件我們的作法是現場拍照存證，現場目測作判斷，因為現場目測就可以很簡單作判斷，不需要特別的分析及比對；前揭ＯＯＯＯ廠的原有土層為天然級配層，與回填物差異非常大，由目視可以清楚辨別，這個是我們學這個專業就很容易判斷，不需要帶回實驗室；我們就是開挖、拍照、目測、觸摸就可以作現場判斷；這次的鑑定比起我所從事過的鑑定簡單多了，原因是鑑定的內容比較簡易，只要目測、觸摸就可以，比較困難的鑑定例如建築結構安全、房屋漏水等鑑定，這些鑑定有時要利用到氯離子檢測、超音波鋼筋檢測、混凝土鑽心取樣等等語（參見本院卷第114 、
116 頁、第117 頁正面），是其對此亦詳予解釋說明，並無明顯違背論理法則及經驗法則之處，益難以ＯＯＯ未採樣攜回實驗室進行試驗、比對或分析等情，即空言指摘其所為之鑑定不可採信。矧前揭鑑定實屬臺灣省土木技師公會具名之鑑定，並非ＯＯＯ個人之鑑定，ＯＯＯ雖負責施鑑並主筆鑑定報告，但該鑑定報告仍須交由臺灣省土木技師公會輪派之複審委員複審，始能對外出具鑑定報告，此亦有臺灣省土木技師公會ＯＯ年Ｏ月Ｏ日（ＯＯ）省土技字第ＯＯ號函暨該公會鑑定作業程序1 份附卷為憑（參見本院卷第190 、191 頁），故ＯＯＯ所為之前揭鑑定既經臺灣省土木技師公會指派複審委員複審，更顯見其所為鑑定應達專業程度，並無違背專業之處，被告及辯護人徒以前揭情詞否定前揭鑑定之專業性，而未具體提出或合理說明前揭鑑定於專業上究竟有何不足憑採之處，自不足為取。又辯護人固另辯稱：上開鑑定是否一意附和、配合新北市政府環保局科長ＯＯＯ之挾怨報復，亦未可知云云。然則，無論是否有被告所指稱之新北市政府官員挾怨報復乙事，究其實質，亦僅係該等官員個人之行為，是否涉及不法，被告大可主動檢舉、告發究辦，但無論如何，本件既有前揭諸多證據資料為憑，且彼此勾稽核對，並無違背論理法則及經驗法則之處，在在足以彰顯被告之犯罪事實，自不能任憑被告及辯護人之恣意指摘，即率為被告之有利認定，故辯護人上開所辯乙節，亦猶無足取。
㈥再證人即ＯＯ公司、ＯＯ公司總經理ＯＯＯ於本院審理時
固證稱：我和被告簽約，約定ＯＯＯＯ廠地上物、地下基礎拆除後的東西都歸被告所有，包括現地所遺留的有價料、原物料、砂石都歸被告所有；ＯＯＯＯ廠遷移時，現場還有一些原物料沒有帶走，大概2 萬立方公尺，這裡面包括瀝青有價料、砂石原物料，另外還留有一些建築物的基礎、鋼筋；上開地上物、建築物、地下水泥基礎都必須要拆除回復原狀，被告已經拆了，這些水泥結構物也都碎解成為碎石，這些東西都可以再利用，算是有價料；前揭鑑定報告附件編號31、32的照片所示，上面這張應該是拆下來的基礎水泥塊，下面這張是基礎水泥塊碎解之後的狀態。我在那邊服務多年，現地的狀況都是基礎水泥，這些東西我也有在現場看過，看了就知道是水泥基礎碎解的云云（參見本院卷第177 頁正面以下）。惟查，證人ＯＯＯ所證上節，與本院前開依憑各該相關證據資料所為之認定明顯不合，已不足採。再者，觀諸前揭卷附合約工程委託書所載，本件ＯＯＯＯ廠拆除工程之計價係採實作實算，且依該委託書內文第四點所載，ＯＯ公司、ＯＯ公司僅約定拆除ＯＯＯＯ廠地上物之廢鐵全數給與被告。故據此以觀，本件拆除工程並非約定ＯＯ公司、ＯＯ公司係以ＯＯＯＯ廠拆除後之地上物、建築物、地下水泥基礎及現地遺留之各項有價料，作為被告承攬本件拆除工程之對價，而上開委託書之簽訂為求慎重，並以昭公信，甚至還經公證，此觀諸前揭合約工程委託書背面均蓋有公證章即明。是有關本件工程契約之解釋，自應以該委託書為準，證人ＯＯＯ空言本件係以前述作價之方式作為被告之對價云云，顯悖於該委託書，亦不足取。況證人ＯＯＯ證稱現地遺留之有價料包括瀝青，均歸被告所有云云，惟證人即ＯＯ公司負責人ＯＯＯ於偵查中先後均證稱：ＯＯＯＯ廠在拆除之後，我們就把瀝青運到觀音了，去年（101 年）就運走了等語（參見偵一卷第372 頁、偵二卷第250 頁），可知並無所謂將現地之瀝青作價移轉給被告乙事，益徵證人ＯＯＯ上開所證容有向壁虛構之情。復且，證人ＯＯＯ於偵查中亦證稱：ＯＯ公司也有向Ｏ氏祭祀公業租土地，作為倒瀝青之用，我們並未在上面設立辦公室，就只有堆廢瀝青料，該地就是一個平的空地等語（參見偵一卷第372 頁、偵二卷第250 、251 頁），並有土地租賃契約書影本1份在卷可稽（參見偵一卷第16頁）。從而，上開祭祀公業出租之土地上之瀝青有價料，姑且不論是否作價移轉給被告，而縱然如證人ＯＯＯ所證確係作價移轉給被告，然其上既僅有堆積瀝青，被告僅需將之移除即可，自無在該土地上向下開挖之理。然而，上開祭祀公業所出租之新北市○○區○○段○○○段地號ＯＯ號、ＯＯＯ號、ＯＯＯ號及ＯＯＯ號土地均有遭被告開挖之情形，此有前揭卷附土地複丈成果圖表附卷可按（開挖之區域即在該圖表F 所示區域內）；而依前揭卷附鑑定報告書所載，該F 所示區域之開挖深度約為3 至3.3 公尺深不等（參見偵二卷第344 至
345 頁）。足見被告既刻意向下開挖土地，自係別有所圖，合理之解釋，當係被告為求挖取該地地下之天然砂石甚明，反益徵被告確有盜挖砂石之情。是以，證人ＯＯＯ證稱前揭鑑定報告所附之現地土石照片均係水泥基礎碎解的碎石云云，更與事證不合，要不足取。此外，參以證人ＯＯＯ於本件偵辦之初，因其為ＯＯ公司、ＯＯ公司之總經理，且其係實際與被告接洽前揭工程合約之人，即與被告同列為偵查中之被告，其與本案之利害關係可謂至深，難免有偏袒迴護被告之嫌，故其所證各節，亦本難遽以採信。職是，綜上各節所述，證人ＯＯＯ所證誠非可取，自不得執為對被告有利之認定。
㈦ＯＯＯ於偵查中以證人身分具結證稱：被告是我工作上的
老闆，我在ＯＯＯＯ廠這個工地是當學徒，被告叫我做什麼，我就做什麼等語（參見偵二卷第190 頁），此核與被告於本院準備程序中所供：前揭ＯＯＯＯ廠拆除工程的實際負責人是我，ＯＯＯ是我的員工等語大致相符（參見本院卷第69頁背面），尚無齟齬矛盾之處，足見ＯＯＯ係被告於本件ＯＯＯＯ廠拆除工程之員工，均依被告之命行事。又證人ＯＯＯ於偵查中復證稱：我去稽查時，ＯＯＯ都在ＯＯＯＯ廠現場比較多，他在現場好像是監工，並沒有自己下去開挖土機之類的；他並沒有講說他已經離職等語（參見偵二卷第229 、230 頁），益徵ＯＯＯ非僅係被告單純之員工，核其之角色，猶如被告在工地現場之手足延伸，與被告之關係自屬匪淺。再者，觀諸前揭卷附合約工程委託書所載，原先出面與ＯＯ公司、ＯＯ公司簽約者均係ＯＯＯ，嗣於簽約後，方由被告補行簽名於其上，此亦為被告於本院準備程序時所是認，更見ＯＯＯ與被告彼此之關係甚為緊密，被告此方始會推由ＯＯＯ出面簽約。復觀以該合約書內文第三點所載：「乙方（即被告此方）依此合約工程委託書不得挖除地下碎石級配料並外運，若有外運一切法律責任由乙方自行負責」，可知該合約業已載明被告此方不得開挖前揭ＯＯＯＯ廠所在土地之天然砂石，而ＯＯＯ既係實際出面簽約之人，對於上開合約約定自難諉為不知，稽之其與被告在本件工程之關係至為緊密，參與程度匪淺，已見前述，則其對於被告此方在ＯＯＯＯ廠所在土地盜挖砂石外運，並回填掩埋廢棄物品之行徑，自有犯意聯絡及行為分擔無疑。
㈧按被告所傾倒回填掩埋之營建廢土（黑色軟黏土）、瀝青
廢料、油泥垃圾、廢木材、廢布等物，衡情應屬事業廢棄物，然並無證據證明該等廢棄物係具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物，自難遽認該等廢棄物係屬有害事業廢棄物，故該等廢棄物即應認定為一般事業廢棄物（參照廢棄物清理法第2 條）；而依中央主管機關行政院環境保護署之函示，營建工程剩餘土石方（俗稱營建廢棄土）雖可認屬有用資源，而非屬廢棄物，但因營建工程所產生之廢木材等營建廢棄物，則仍屬一般事業廢棄物。倘若二者混雜未經分類，則屬營建混合物，在管理上仍屬營建廢棄物之範疇，此經行政院環境保護署於Ｏ年Ｏ月Ｏ日以環署廢字第0000000000號函示明確。是依上開環保署之函示，亦同認定本件被告所傾倒混雜之營建廢土、瀝青廢料、油泥垃圾、廢木材、廢布等物，係屬營建混合物，確係一般事業廢棄物，仍屬廢棄物清理法管轄範圍。次按事業廢棄物之「清除」，係指事業廢棄物之「收集、運輸行為」；事業廢棄物之「處理」，係指事業廢棄物之「中間處理（指事業廢棄物在最終處置或再利用前，以物理、化學、生物、熱處理或其他處理方法，改變其物理、化學特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或穩定之行為）、最終處置（指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為）、再利用（指事業產生之事業廢棄物自行、販賣、轉讓或委託做為原料、材料、燃料、填土或其他經中央目的事業主管機關認定之用途行為，並符合其規定者）」而言（參照廢棄物清理法第36條第2 項授權訂定之「事業廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」第2 條第2 項、第3 項）。查本件被告將前揭一般事業廢棄物載運至前揭土地，復將之回填掩埋於前揭土地，其所為之行為，亦已分別該當廢棄物清理法所規範之「清除」、「處理」行為無訛。
㈨至辯護人前雖具狀聲請至ＯＯＯＯ廠舊址現場履勘，且復
再具狀聲請向臺灣省土木技師公會調閱ＯＯＯ代表該公會所為有關土壤、土石方等有關類似本件鑑定標的之歷次鑑定報告及有關土石、岩石、土壤、磚塊、水泥塊、塑膠袋及塑膠管等種類性質及其年代久遠之科學鑑定經驗云云。惟查，本件已經現場鑑定明確在案，佐以前揭各該證據資料，相互勾稽參照以觀，本件事證已屬灼然至明，業見前述，本件自無再至現場履勘及調閱上開資料之必要。況ＯＯＯ係合格之土木技師，有關土壤、土石方等物之鑑定，本屬其基本之專業範疇，加以其已有二十多年之土木技師執業經驗，對於本件前開土壤、土石方等物之鑑定，其專業能力自無堪以置疑之處，縱然其前無類如本案之鑑定經驗，亦不得執此即遽然否定其就本案之鑑定專業，故本件實無調閱前揭資料之必要。從而本院即未依辯護人之聲請為調查，併此敘明。
㈩綜上所述，足認被告確有前開盜挖砂石及載運並傾倒回填
掩埋廢棄物之事實，被告及辯護人前開所辯各節，俱屬事後卸責之詞，要無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分㈠查被告盜挖前揭砂石，核其此部分所為，係犯刑法第320
條第1 項之竊盜罪；又其未領有廢棄物清除、處理許可文件，竟非法將前揭廢棄物載運至前開地點並回填掩埋，核其此部分所為，則係犯廢棄物清理法第46條第4 款前段（起訴書贅載第1 項）之未依廢棄物清理法第41條第1 項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理罪。被告利用不知情之司機、工人遂行前開犯罪，為間接正犯。被告與ＯＯＯ就上開竊盜及非法清理廢棄物之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參見最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。本件被告為圖盜取砂石獲利，始在前揭密接時、地，多次實施竊盜砂石之犯行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，是依社會一般觀念，其行為難以強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以包括一罪。又被告所犯上開非法清理廢棄物之罪名，本質上即具有反覆性與延時性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆從事廢棄物之清除、處理，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬集合犯，而為包括一罪（參見最高法院95年度台上字第1079號、第2630號、101 年度台上字第5720號判決意旨）。本件被告自101 年10月間某日起，基於概括犯意，在前揭土地反覆從事從事廢棄物之清除、處理，應屬集合犯，而應論以包括一罪。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬（參見最高法院102 年度台上字第4549號判決意旨）。查被告於實施本案犯行之初，衡情即同時出於竊盜及非法清理廢棄物之犯意，繼而於其接續實施竊盜之際，復有從事非法清理廢棄物之集合犯行，其犯罪實行之行為應有局部同一之情形，要可認屬想像競合犯，應從一重之非法清理廢棄物罪處斷。公訴意旨認被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，即容有誤解。至辯護人辯稱：被告對於前揭土地客觀上處於可支配的狀態，無趁人不知的竊取行為，不構成竊盜罪云云。然ＯＯ公司、ＯＯ公司為前揭ＯＯＯＯ廠之所有權人，其等對於該瀝青廠所坐落之土地具有監督權，而其等僅係約由被告從事拆除ＯＯＯＯ廠之地上物，並未將該瀝青廠所坐落之土地監督權移由被告行使，則被告擅自挖取土地內之天然砂石外運，侵害其等之監督權，即應以竊盜罪相繩，辯護人上開所辯顯無可採。㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，定應執行刑之裁定，其裁定應執行之刑確定後，扣除形式上已執行完畢之刑期部分，猶有尚待執行之刑期，固應待其日後實際執行完畢之日為全部應執行刑之執行完畢日，若經扣除形式上已執行完畢之刑期後，已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日，為應執行刑全部執行完畢日。至於減刑及定刑裁定確定後，移送檢察官執行，執行檢察官於重新核算後，因無庸執行殘刑，而予以報結，該報結日核屬案件之行政結案日期，自非該案件刑期之執行完畢日（參見最高法院103 年度台非字第236 號判決意旨）。本件被告前因偽造文書案件，經本院以91年度訴字第1000號判處有期徒刑4 月確定；又因違反水土保持法案件，經本院以93年度訴字第1721號判決無罪，再經臺灣高等法院以99年度重上更二字第22號撤銷原判決，改判處有期徒刑6 月，並減為有期徒刑3 月確定。上開二罪復經臺灣高等法院以99年度聲減字第73號就上開偽造文書部分裁定減為有期徒刑2 月，並就上開二罪所處之刑定應執行刑為有期徒刑4 月，而於99年7 月27日確定。惟被告前因偽造文書案件，業於93年3 月9 日即就該案所處有期徒刑4 月易科罰金完畢，故執行檢察官遂於99年8 月4 日就上開應執行刑有期徒刑4 月逕予報結，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。故被告上開二罪所處有期徒刑嗣經臺灣高等法院裁定其應執行刑後，因扣除形式上已執行完畢之刑期，已無剩餘刑期須執行，當以上開臺灣高等法院定應執行刑之裁定確定日即99年7 月27日，為其應執行刑全部執行完畢日。準此，被告受上開有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈢本院審酌被告正值中壯，本應依尋正軌賺取財物，詎其不
思此為，竟假藉施作ＯＯＯＯ廠地上物之拆除工程，盜挖該瀝青廠廠區坐落土地內之天然砂石，繼而在上開地點陸續回填掩埋前揭一般事業廢棄物，其盜挖砂石及掩埋廢棄物之數量均屬至鉅，影響之範圍甚大，除高度侵害他人之權益外，亦造成自然環境之嚴重破壞，嗣於本院審理時猶矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，顯見其未能正視己非，毫無悔意，犯後態度自屬不佳，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、智識程度（學歷為高職畢業）、家境暨職業狀況（家境小康，其職業為商）及其於行為時並未受有特別刺激等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
叁、退回併辦部分（即臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第
6645號）
一、檢察官併辦意旨略以：被告前開盜挖砂石及回填掩埋廢棄物之行為，嗣經新北市政府以ＯＯ年Ｏ月Ｏ日北府地管字第0000000000號函暨所附之新北市政府裁處違反區域計畫法案件處分書，裁罰被告新台幣30萬元及應停止非法使用及自處分書送達之日起30內恢復農業目的使用，被告於收受處分書後，僅繳交罰鍰，未依期限將前揭土地恢復原狀，仍續為前開非法使用。因認被告此部分係違反區域計畫法第15條第1 項及同法第21條未依期限恢復原狀，應依同法第22條規定論處之罪嫌；而該罪嫌與前開論罪科刑之行為，具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪關係，爰移送本院併案審理云云。
二、惟查，區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪，乃係違反該法第15條第1 項之規定，經主管機關裁罰並限令恢復土地原狀，詎仍不依限恢復者，始克相當。是區域計畫法就此之規定，乃係採取先行政罰後刑罰之處理方式，並非行為人一有違反區域計畫法之行為，即該當上開罪名。必於行為人違規經裁罰限令恢復原狀後，行為人猶不依限作為，始以上開罪名相繩，故本罪乃係處罰行為人之不作為。本件被告自101 年10月間某日起，即同時出於竊盜及非法清理廢棄物之犯意，而於ＯＯＯＯ廠廠區坐落之土地上盜挖砂石及回填掩埋廢棄物，業經本院認定如前；而於被告行為之初，尚難遽認其彼時亦同具備日後若經主管機關以區域計畫法裁罰並限令恢復土地原狀，其將拒不恢復原狀之犯意，蓋被告於行為之初應非可預見其日後將遭主管機關查獲違規並裁罰、限令恢復原狀之事，自不可能一開始即萌生此項犯意。故被告拒不依限恢復土地原狀之犯意，自係於新北市政府前揭102 年4 月8 日裁罰並限令恢復土地原狀後，始另外新生。因此，自不得將被告其後另行起意所為之不依限恢復土地原狀之不作為犯行，認與被告前開經論罪科刑之竊盜、非法清理廢棄物之作為犯行係屬一行為之想像競合犯之裁判上一罪關係。兩者犯意各別，行為互殊，應屬數罪。從而檢察官移送併辦部分，自非本件起訴效力所及，本院自不得併予審理，此部分應退由檢察官另行偵辦，始屬適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，廢棄物清理法第46條第4 款前段，刑法第28條、第11條前段、第320 條第1 項、第55條、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 9 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法官 陳信旗
法 官 劉正偉法 官 毛彥程以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳中 華 民 國 103 年 9 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
廢棄物清理法第46條
有下列情形之一者，處一年以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、任意棄置有害事業廢棄物。
二、事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。
三、未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。
四、未依第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。
五、執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。
六、公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。