44臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第268號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 余承熙選任辯護人 李長彥律師
湯其瑋律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（101 年度調偵字第3063號），本院判決如下：
主 文余承熙犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、余承熙與陳秋銘各自出資新臺幣（下同）50萬元與20萬元，於民國98年3 月1 日，向邱劭旗承接旺啟不動產仲介經紀有限公司（即臺灣房屋泰山明志特許加盟店，址設新北市○○區○○路0 段000 號，下稱旺啟公司）而經營之，余承熙並擔任旺啟公司負責人，為從事業務之人。詎其竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意，於附表一所列之日期，擅自將旺啟公司存放於玉山銀行泰山分行帳號0000000000000 號帳戶之款項，以語音轉帳之方式，轉帳至余承熙個人開立於玉山銀行同分行之帳號0000000000000 號帳戶或余承熙所經營之永誠地政士事務所開立於玉山銀行同分行之帳號0000000000000 號帳戶，以此方式將旺啟公司存款共592萬8,709 元據為己有。嗣余承熙與陳秋銘因經營理念不合，協議拆夥，陳秋銘對帳後發覺帳目有異，而悉上情。
二、案經陳秋銘訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴（陳秋銘另於本院審理中撤回告訴）。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等各條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用證人即被害人陳秋銘於偵查中之證訴、證人孔珮雯、陳怡諭於偵查中之證述，為被告余承熙以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告及公訴人於本院準備及審理中均表示無意見而不予爭執（見本院卷一第133 頁、卷二第77至84頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159 條之5第2 項規定，均有證據能力。
二、本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該證據亦得採為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷一第132 頁、本院卷二第84頁反面），核與證人即被害人陳秋銘、證人孔珮雯、陳怡諭於偵查之證述情節相符（見新北地方法院檢察署101 年度調偵字第3063號〈下稱調偵卷〉卷一第80至85頁、第101 至102 頁、卷二第45至47頁、第52至53頁、第59至61頁），並有臺灣房屋泰山明志特許加盟店出資額表及被告所製作之98年3 月起自100 年12月止之旺啟公司收入支出明細表、旺啟公司之玉山銀行泰山分行帳號0000000000000 號帳戶交易明細表、玉山銀行存匯中心102 年11月14日玉山個（服二）字第0000000000號函、被告之玉山銀行泰山分行帳號0000000000000 號之帳戶基本資料及98年1月1 日至99年6 月30日間交易明細表、僑馥建築經理股份有限公司98年7 、8 月及99年1 、2 月之客戶收支表、旺啟公司98年8 月、10月、11月及99年1 月份之服務費收入表、僑馥建築經理股份有限公司客戶收支單各1 份附卷可查（見同署101 年度偵字第20039 號卷〈下稱偵字卷〉第33至78頁、第79至125 頁、調偵卷一第31至35頁、第62至67頁、調偵卷卷二第24至32頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告業務侵占之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由及緩刑：㈠按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執
行之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內（最高法院89年台上字第8075號判例足資參照）。被告擔任旺啟公司負責人，為從事業務之人，其與被害人共同出資經營旺啟公司，若有盈餘，應予被害人依比例分配，竟將業務上所持有如附表一所示款項侵占入己，核其所為係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又被告係利用職務之便，於附表一所示密接之時間內，接續將其業務上所持有之款項予以侵占，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，顯均係基於單一犯意接續所為，侵害同一法益，為接續犯，應僅論以一罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑之紀錄，
素行非差，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，其與被害人共同出資經營旺啟公司，被告擔任公司負責人，竟未能謹守分際，利用職務上機會侵占業務上所持有之款項，違背其與被害人間之信賴關係，致令被害人生財產上之損害，所為誠值非議；惟念及被告於本院審理時均已坦承犯行，復與被害人成立調解依約履行，被害人亦表示願意給予被告自新之機會等情，此有本院調解筆錄1 份在卷可考（見本院卷一第107 頁），足見被告犯後態度尚稱良好，兼衡其五專畢業之智識程度及已婚之家庭經濟狀況、並參酌其犯罪之動機、手段及侵占數額等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈢末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表1 份存卷可考，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，深具悔意，在與被害人重新對帳後，雙方以於250 萬成立調解，被告已依約賠償被害人之損失，被害人並當庭表示願意原諒被告、不再追究被告刑民事責任，並同意給予緩刑機會等語（見本院卷一第118 頁反面），有本院調解筆錄及刑事撤回告訴狀各1 份附卷可查（見本院卷一第107 頁、第120 頁），信其經此追訴審判，當知警惕而無再犯之虞，本院因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑2 年，以勵自新。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：㈠被告余承熙基於業務上登載不實文書復持以行使之犯意，自98年3 月至100 年12月間，親自或指示不知情之旺啟公司會計人員陳燕琪分別將如附表二、三之不實費用支出、服務費收入金額填載於如附表二、三所列示之其業務上所製作之旺啟公司收入支出明細表、服務費收入明細表後，再每兩個月持之與被害人陳秋銘等人對帳，據以分配旺啟公司盈餘，使被害人誤認為上開明細表上之收入、支出金額即係旺啟公司實際收入、支出金額，而因此短收應得之分配盈餘。又於100 年12月間欲與被害人陳秋銘終止合夥關係時，持之與被害人陳秋銘對帳，據以分配旺啟公司尚存之現金餘額，使被害人陳秋銘因此短收應分得之現金，足以生損害於旺啟公司收支之管理及被害人陳秋銘收取旺啟公司盈餘、現金餘額之正確性。㈡又被告余承熙明知依商業會計法規定，各項會計憑證、會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後至少保存5 年及10年，竟基於違反商業會計法之犯意，於102 年2 月間，在旺啟公司2 樓庫房，擅自將自東衍工商會計事務所王珮齡處取回，而存放於該處之旺啟公司97年6 月至100 年12月間之會計憑證及帳簿等資料，全數銷毀。因認被告就事實㈠部分涉有刑法第216 條、第215條之行使業務上登載不實文書罪嫌；就事實㈡部分，涉有違反商業會計法第71條第2 款之故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156 條第2 項亦有明文規定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有行使業務上登載不實文書、違反商業會計法第71條第2 款之故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損罪嫌，係以被告於偵查中之供述、被害人陳秋銘於偵查中之指訴、證人陳燕琪、孔珮雯、王珮齡於偵查中之證述、被告所製作之臺灣房屋泰山明志特許加盟店98年3 月至100 年12月之收入支出明細表、宏遠公司節費器費用明細表、宏遠公司函覆之旺啟公司帳款明細表、強訓郵通公司郵寄費用對帳表、強訓郵通公司收件明細表、臺電公司用戶繳費記錄、天昱公司費用對帳表、僑馥建築經理股份有限公司案件作業查詢資料等為其主要依據。訊據被告堅詞否認有何被訴犯行，辯稱：㈠就行使業務上登載不實文書部分，旺啟公司收入支出明細表係由伊與會計陳燕琪共同製作，起訴書附表二所示節費器、郵寄費用、電費及廣告費等收支登載不實部分，伊不清楚亦未指示會計陳燕琪為不實登載；就附表三所示服務費收入登載不實部分，係因附表三各筆房地買賣成交後，因故折退佣金予買方或賣方，並未登載不實；㈡就違反商業會計法第71條第2 款部分，伊已找到旺啟公司之相關帳冊資料，該等帳冊並未遭伊銷毀，伊願將帳冊資料送專業人士鑑驗等語。
四、被告被訴行使業務上登載不實文書部分㈠就附表二節費器、郵寄費、電費及廣告費支出明細浮報部分：
⒈旺啟公司收入支出明細表就附表二編號1 至33所示宏遠公司
節費器費用、強訓郵通公司郵寄費用、臺電公司電費及天昱公司廣告費支出，記載如附表二「登載之不實金額」欄所示，總計50萬0,096 元，有被告所製作之旺啟公司98年3 月起至100 年12月止之收入支出明細表附卷可查（見偵字卷第33至78頁）；然經被害人、檢察官向相關廠商調取旺啟公司就附表二編號1 至33所示宏遠公司節費器、強訓郵通公司郵寄費、臺電公司電費及天昱公司廣告費之實際支出金額，係如附表二「實際支出金額」欄所示，僅32萬8,601 元，有宏遠電訊股份有限公司節費器費用明細表暨帳款明細表、強訓郵通收件明細表、臺電公司用戶繳費記錄、天昱公司費用對帳表各1 份在卷可資比對（見偵字卷第144 至145 頁、調偵卷二第6 頁），被告所製作之旺啟公司收支明細表，就附表二所示編號1 至33支出項目，總計浮報支出17萬1,495 元，此為被告所不否認，固堪認定。然被告於偵查中堅詞否認有何業務登載不實犯行，辯稱：旺啟公司之收支明細表係由伊與會計陳燕琪一同製作，水電等部分均由陳燕琪持旺啟公司玉山銀行存摺辦理扣繳，對上開水電、郵寄費用浮報支出部分，伊沒有看廠商明細、並不清楚等語（見調偵字卷一第85頁、第169 頁、第193 至195 頁、調偵字卷二第61頁、第69頁），則究係被告或旺啟公司會計陳燕琪何人浮報宏遠公司節費器、強訓郵通公司郵寄費、臺電公司電費及天昱公司廣告費等支出費用，即應探明。
⒉經查，證人即旺啟公司會計陳燕琪於本案偵查中固證稱：旺
啟公司之收支明細，係伊根據被告給伊之資料製作，伊每個月會跟被告對帳，但如福利津貼、營業稅等部分是被告自行填入，伊不知道旺啟公司現金與帳目部分不符云云（見調偵字卷一第43至45頁、卷二第46頁、第99頁）。惟證人陳燕琪於被告遭起訴後之103 年5 月20日，遞狀向臺灣新北地方法院檢察署自首，以被告身分於該案偵查中供稱：因伊擔任旺啟公司會計兼出納，而被告核可收支明細表時不會看廠商單據，故伊於廠商請款時，直接浮報金額製作收支明細表向被告請款，起訴書附表二編號2 至33之旺啟公司收支明細表之浮報差額均為伊所為，被告並未參與，伊就此共侵占旺啟公司17萬1,495 元等語（見103 年度偵字第15197 號卷第16頁），並有刑事自首狀1 份及旺啟公司收支明細表及陳燕琪支付轉帳匯款紀錄影本各1 份附卷可查（見103 年度偵字第15
197 號卷第1 頁、第21至69頁）。該案經檢察官偵辦後，認證人陳燕琪涉犯刑法103 年6 月18日修正前之刑法第339 條第1 項詐欺取財、現行刑法第216 條、215 條之行使業務上登載不實之文書等罪嫌，然參酌證人陳燕琪並無前科，事後自首坦承犯行，態度良好，且所犯情節輕微，並已與該案之告訴人旺啟公司成立調解等情狀，予以緩起訴處分，緩起訴期間1 年，並應接受法治教育3 小時確定，有臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第15197 號緩起訴處分書1 份在卷可參。
⒊證人陳燕琪於本院審理中亦具結證稱：因伊家中經濟困難，
起訴書附表二旺啟公司收支明細之宏遠公司節費器費用、強訓郵通公司的郵寄費用、台電電費及天昱公司廣告費等登載與實際支出不符，係伊所私自登載不實，將浮報款項挪用，被告並未指使，亦不知情等語（見本院卷二第29頁）。
⒋綜上，旺啟公司就附表二節費器、郵寄費、電費及廣告費支
出，總計雖浮報支出17萬1,495 元而登載不實，然係證人陳燕琪個人所為，並非被告所登載，被告對此並不知情，洵堪認定。
㈡就附表三服務費收入明細短少部分：
⒈證人即被害人陳秋銘於偵查中指稱：旺啟公司成交的案子，
大部分買賣價金均先存到僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）之履約保證金專戶，經伊以旺啟公司之統編至僑馥公司之網站查詢，發現旺啟公司之收支明細中，就附表三所示成交服務費登載之金額，與實際自僑馥公司轉帳之收入金額不符，涉嫌短計收入等語（見調偵卷二第53頁、第59頁），並提出僑馥建築經理股份有限公司案件作業查詢資料4份以為佐證（見調偵卷一第31、33、62、65頁）。⒉被告於本院審理中堅詞否認就此部分有何業務登載不實犯行
，辯稱：就附表三所示收入明細短少部分，係因附表三所示各筆交易，有因故折佣或交屋後發現房屋瑕疵、需要修繕，而由仲介之佣金中支付折抵所致等語（見本院卷一第118 頁反面、第125 頁）。經查：
⑴附表三編號1 成交新北市○○區○○街○○號2 樓之「光榮
華廈」服務費收入部分，僑馥公司案件作業查詢資料固記載「應付仲介費總額29,250元、2009/8/13 結案：點交完成，支出29,250元」，而與旺啟公司98年8 月份之服務費收入明細記載「光榮華廈（買）9,750 元」有所不符（見調偵卷一第31至32頁）。然證人即該案仲介楊祐顗於本院審理中證稱：當時因客戶自己跑到樹林區看房子，有一天便帶屋主找伊要簽約，原本有講好要收取的比例，但後來屋主（賣方）認為伊沒有做到廣告義務，不想付仲介費，但因為這筆交易並不是伊仲介廣告成交，也算是天上掉下來的禮物，故只收取買方這邊的0.5%，才有這9,750 元等語（見本院卷一第184 頁），核與證人即買方邱德南於本院審理中證稱：伊於98年7 月11日向賣方曹彩霞購買一○○○區○○街○○號的房子，該筆買賣係因伊見屋外有貼紅單，自行與賣方曹彩霞之弟弟陳龍海接洽，談妥後因伊不認識代書，想找房屋仲介有代書及履約保證，伊有要求仲介費用要算便宜點，只付了0.5%（即9,750 元）等語（見本院卷二第76頁）大致相符。佐以證人邱德南所提出之雙方不動產買賣契約書，雙方於第15條的確特別約定「雙方合意，賣方支付仲介費依成交價之1.5%（按即29,750元），買方支付仲介費依成交價之0.5%（按即9,750 元）」（見本院卷二第93頁），可見該僑馥公司案件作業查詢資料固曾記載29,250元之仲介費出款記錄，然係該案賣方之仲介費記錄，與旺啟公司98年8 月份之服務費收入明細所記載之9,750 元收入記錄已明顯加註「買方」，顯非同筆服務費收入款項。證人楊祐顗於本院審理中既已明確證稱該筆交易並未向賣方收取仲介費，公訴意旨認被告就附表三編號1 短計19,500元（29,250-9,750），應有誤會。
⑵附表三編號2 成交新北市○○區○○路○○○○號之「中央高
報投套房」服務費收入部分，僑馥公司案件作業查詢資料固記載「應付仲介費總額288,000 元、2009/10/22仲介費出款，支出288,000 元」，而與旺啟公司98年10月份之服務費明細表記載「賣方經紀人王崇韓應收：135,000 、買方經紀人楊祐顗應收：96,000、10/22 收款288,000 、備註：28.8-23.1 （按即13.5＋9.6 ）＝5.7 」，有所出入（見調偵卷一第62至63頁）。然證人即該案仲介楊祐顗於本院審理中證稱：該案伊為買方曹添貴之仲介，不動產買賣意願書時買方就已提到屋主要修繕4 樓後陽台的雨遮，在成交後有是從賣方仲介服務費去扣取裡面的金額來作為修繕費用等語（見本院卷一第184 頁反面），與證人即買方曹添貴表示：因當時房屋有瑕疵，伊請仲介負責，仲介有請人修繕，修繕費用是仲介出的伊沒有再付錢等語一致，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷可參（見本院卷二第68頁）；與證人即賣方翁仁泰於本院審理中證稱：
印象中成交後2 個禮拜買方好像有要求說要把一片牆重新再上漆跟釘木板，但伊沒有同意，也沒有支付任何款項等語（見本院卷一第203 至204 頁），亦相符合。
⑶附表三編號3 成交新北市○○區○○路○○巷○ 號6 樓「義
學華廈」部分，僑馥公司案件作業查詢資料固記載「應付仲介費總額112,000 元、2009/11/12仲介費出款，支出112,000 、54,000元」，而與旺啟公司98年11月份之服務費明細表記載「賣方經紀人張宇千應收：54,000、11/28 收款540,000 ，買方經紀人王崇韓23,000、11/28 收款230,
000 ，備註：賣11.2，買5.6 ，與臺北對拆」，有所不同（見調偵卷一第65至66頁）。但證人即該案編號3 仲介王崇韓於本院審理中證稱：伊是買方經紀人，賣方是友店介紹過來的，伊只記得服務費賣方的經紀人後來有講屋主那邊沒有收足，有折價。買方部分因陽台在點交的時候有一些要修繕，後來有折一些些給買方，大概是幾千元而已數字不大等語（見本院卷一第186 至187 頁），經核該服務費明細表備註欄中所載之買賣方服務費總合16.8萬，對拆後為8.4 萬，與該案中買賣方仲介應收之服務費總合7. 7萬（5.4 ＋2.3 ），相差僅有7,000 元，足徵證人王崇韓前開所證，並非無據。
⑷附表三編號4 成交新北市○○區○○路0 段000 巷00弄00
號2 樓「低總價稀有2 房」部分，僑馥公司案件作業查詢資料固記載「應付仲介費總額78,000元、賣方出款5 萬，2010/1/25 仲介費出款，支出28,000元」，但旺啟公司99年1 月份之服務費收入明細表中，並無該筆服務費收入之記載（見調偵卷一第33至34頁）。但證人即該案仲介王子豪於本院審理中證稱：伊是買方陳世傑之經紀人，這個案子應是收取2%金額是5 萬2 千元，但因賣方江小姐是老客戶，在託售時就約定沒有達到想要價格不用談，費用就可能收不足。另外當交屋買方搬空之後，後面加蓋的部分有些滲漏水，屋主也不願意處理，所以就折損了公司的服務費等語（見本院卷一第187 至188 頁），與證人即賣方江佩琪於本院審理中證稱：當時伊委託仲介出售房屋，因伊之前有委託過一名「邱賢旗」仲介買過房子，本次買賣是「邱賢旗」與王子豪一起處理，故仲介費有給伊打折，約折扣大概是1 、2 萬元，係由伊先繳納後再由「邱賢旗」仲介退現金給伊。該屋擋土牆是在房間廁所的門口，是有一點點滲水，但沒有很嚴重，伊不是很清楚，均委由仲介去處理等語（見本院卷二第23至26頁）大致相合。⑸再審酌坊間房屋仲介，為把握成交時機點，對於服務費收
取成數，未必一成不變，折佣以爭取顧客信任或提高成交機會，亦時有耳聞。參以房地買賣之履約保證範圍，確實不及於房屋點交及物之瑕疵，此觀本案旺啟公司所使用之僑馥公司ESCROW不動產買賣價金履約保證申請書定型化契約之第3 條第5 款亦明（見本院卷二第98頁），則若房屋於成交前，仲介以折佣方式提高成交機會，避免買賣破局造成三輸；成交後，就點交後始發現之輕微瑕疵，為免雙方爭執不下因此對簿公堂，由房仲業者犧牲部分佣金代為修繕，以建立服務口碑，亦非不可能。再酌以該旺啟公司之服務費明細表，係記載當月份成交之服務費收入，據以計算各業務員之業績及所應分得之紅利，苟若被告真將附表三編號2 至4 短計之服務費收入侵占入己，媒合該案成交之證人楊祐顗、王崇韓及王子豪，對渠等服務費無端遭被告瓜分，何以均未表示異議？足證則證人楊祐顗、王崇韓、王子豪等於本院證稱：附表三編號2 至4 服務費短計係因房屋點交後發現瑕疵修繕或折、退佣，並非登載不實等語，當屬信而有徵。
⒊綜上，附表三編號1 之旺啟公司98年8 月份之服務費收入明
細所載收入9,750 元與僑馥公司所匯29,250元係分屬買、賣方之不同筆服務費收入；附表三編號2 至4 各服務費收入短計部分，則係因房屋修繕等原因折、退佣，業經證人楊祐顗、王崇韓、王子豪證述明確，渠等所證內容與買、賣方證述比對後大致相符，應可以採信，是被告就旺啟公司附表三之服務費收入明細，並無登載不實之犯行，亦堪認定。
⒋雖證人陳龍海、白宜靈及陳世傑就交屋後有無折佣、修繕等
情表示不清楚、不記得等語（見本院卷一第179 頁、本院卷二第27至28頁、第76至77頁），然以一般買、賣雙方，對仲介所收取之服務費多寡，當不及於對總房價及屋況來得關心，對雜如牛毛之買賣流程、過戶手續，亦不若以此為業之仲介清楚瞭解，是證人陳龍海、白宜靈及陳世傑等所述，尚難據以為不利於被告之認定，併此敘明。
五、被告被訴違反商業會計法第71條第2 款之故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損罪部分㈠按「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外
，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5 年。各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存十年。但有關未結會計事項者，不在此限。」、「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。」，商業會計法第38條、第71條第2 款分別定有明文。
㈡經查，被害人陳秋銘提出告訴後，經檢察官命被告提出經營
旺啟公司之會計憑證及相關帳簿以資比對時，被告於偵查中固供稱：伊自98年2 、3 月起經營旺啟公司，後因經營理念與被害人不合，雙方對帳後於101 年1 月9 日簽立協議書，約定自101 年1 月1 日起由伊獨立經營旺啟公司，被害人獨立經營聯舜不動產仲介經紀有限公司。協議書簽立後，旺啟公司97年至100 年12月之會計憑證及帳簿資料已與被害人對完帳，對伊已無意義，故可能遭伊在101 年及102 年農曆大掃除時銷毀，伊無法攜帶該帳簿到庭提供予檢察官云云（見調偵卷二第60頁、第62頁、第92頁）。
㈢然被告於本院審理中改稱：伊已尋獲旺啟公司97年6 月至10
0 年12月間之會計憑證及帳簿等資料等語（見本院卷一第11
8 頁背面），並提出東衍工商會計事務所103 年7 月22日說明書1 份附卷可查（見本院卷一第138 頁）。經質諸證人即東衍工商會計事務所記帳士王珮齡，其於本院審理中亦明確證稱：伊於98至100 年間，曾受被告之託就旺啟公司所提供之97年6 月至100 年12月間交易憑證彙編會計憑證、編制結算報表，以供作會計年度申報。旺啟公司之交易憑證，伊結算完畢後均已交還予被告。被告最近在103 年6 、7 月有再將旺啟公司97年6 月至100 年12月間交易憑證送交伊審查確認，該等交易憑證於103 年7 月22日均未銷毀仍然存在。故出具說明書為證等語（見本院卷一第206 頁反面至207 頁），而以證人王珮齡為專業記帳士，與被告或本案並無特殊情誼或利害關係，當無甘冒刑法偽證罪責，為被告設詞開脫之理，堪認被告於偵查中係因一時遍尋無著，方誤認旺啟公司
97 年6月至100 年12月間之會計憑證及帳簿等資料遭其與其他雜物一併銷毀，被告於偵查中供稱該等資料已銷毀云云，當非事實，自無從以商業會計法第71條第2 款之罪相繩。
六、綜上，被害人陳秋銘、證人陳燕琪、孔珮雯、王珮齡之證述既無法作為不利被告之認定，又檢察官所舉之其他證據亦無法佐證被告確有業務登載不實或違反商業會計法第71條第2款之滅失毀損犯行。從而，依檢察官所提出之上開證據方法，均不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之確切心證。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有何公訴人所指此部分犯行，循據前開之說明，並基於「罪證有疑，利於被告」之法則，本院認被告此部分之犯罪尚屬不能證明，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第
1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 傅明華法 官 許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜中 華 民 國 103 年 12 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表一：余承熙侵占旺啟公司款項明細表┌──┬───────┬─────┬──────────────┐│編號│日期 │金額（元）│匯入帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 1 │98年4 月30日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 2 │98年5月1日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 3 │98年5月6日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 4 │98年5月15日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 5 │98年6月1日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 6 │98年6月8日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 7 │98年6月22日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 8 │98年6月25日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 9 │98年7月1日 │30,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 10 │98年7月2日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 11 │98年7月30日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 12 │98年8月6日 │70,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 13 │98年8月10日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 14 │98年8月15日 │20,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 15 │98年8月20日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 16 │98年9月10日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 17 │98年11月1日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 18 │98年11月6日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 19 │98年11月18日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 20 │98年12月22日 │250,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 21 │99年1月25日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 22 │99年1月29日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 23 │99年2月10日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 24 │99年2月25日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 25 │99年3月5日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 26 │99年3月17日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 27 │99年3月29日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 28 │99年4月20日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 29 │99年4月22日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 30 │99年5月3日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 31 │99年5月7日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 32 │99年5月13日 │130,113 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 33 │99年5月20日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 34 │99年5月28日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 35 │99年6月21日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 36 │99年6月25日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 37 │99年7月7日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 38 │99年7月14日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 39 │99年7月28日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 40 │99年8月10日 │50,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 41 │99年8月19日 │200,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 42 │99年8月24日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 43 │99年9月3日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 44 │99年9月6日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 45 │99年9月7日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 46 │99年9月14日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 47 │99年9月24日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 48 │99年10月4日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 49 │99年10月8日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 50 │99年10月12日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 51 │99年10月26日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 52 │99年11月3日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 53 │99年11月17日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 54 │99年11月22日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 55 │99年12月6日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 56 │99年12月10日 │108,596 │永誠地政玉山銀行泰山分行帳戶│├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 57 │99年12月16日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 58 │99年12月21日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 59 │99年12月28日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 60 │99年12月29日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 61 │100年1月27日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 62 │100年1月27日 │100,000 │永誠地政玉山銀行泰山分行帳戶│├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 63 │100年3月10日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 64 │100年3月10日 │70,000 │永誠地政玉山銀行泰山分行帳戶│├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 65 │100年3月28日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 66 │100年10月7日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ 67 │100年10月24日 │100,000 │余承熙玉山銀行泰山分行帳戶 │├──┼───────┼─────┼──────────────┤│ │總計 │5,928,709 │ │└──┴───────┴─────┴──────────────┘附表二 ：旺啟公司收入支出明細表金額登載不實之支出明細┌──┬────────┬──────────┬───────┬───────┐│編號│旺啟公司收入支出│支出項目 │登載之不實金額│實際支出金額（││ │明細表月份 │ │（元） │元） │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 1 │98年3月 │宏遠公司節費器費用 │7,023 │10,172 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 2 │99年10月 │宏遠公司節費器費用 │20,400 │17,400 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 3 │99年12月 │宏遠公司節費器費用 │21,968 │18,968 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 4 │100年2月 │宏遠公司節費器費用 │11,567 │7,567 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 5 │100年3月 │宏遠公司節費器費用 │17,905 │15,905 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 6 │100年6月 │宏遠公司節費器費用 │17,286 │15,286 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 7 │100年8月 │宏遠公司節費器費用 │11,810 │6,239 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 8 │100年9月 │宏遠公司節費器費用 │13,206 │9,206 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 9 │100年10月 │宏遠公司節費器費用 │13,576 │10,014 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 10 │100年11月 │宏遠公司節費器費用 │14,879 │11,879 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 11 │99年7月 │強訓郵通公司郵寄費用│19,423 │11,975 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 12 │99年9月 │強訓郵通公司郵寄費用│12,500 │10,000 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 13 │99年10月 │強訓郵通公司郵寄費用│6,250 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 14 │99年12月 │強訓郵通公司郵寄費用│5,500 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 15 │100年1月 │強訓郵通公司郵寄費用│7,000 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 16 │100年2月 │強訓郵通公司郵寄費用│7,000 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 17 │100年3月 │強訓郵通公司郵寄費用│7,300 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 18 │100年4月 │強訓郵通公司郵寄費用│6,500 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 19 │100年5月 │強訓郵通公司郵寄費用│16,250 │5,000 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 20 │100年6月 │強訓郵通公司郵寄費用│5,000 │11,250 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 21 │99年9月、10月 │台電公司電費 │43,378 │33,378 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 22 │100年1月、2月 │台電公司電費 │26,050 │16,049 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 23 │100年3月、4月 │台電公司電費 │31,452 │21,452 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 24 │100年5月、6月 │台電公司電費 │45,676 │33,674 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 25 │100年7月、8月 │台電公司電費 │28,092 │23,091 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 26 │100年9月、10月 │台電公司電費 │26,596 │21,594 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 27 │100年11月、12月 │台電公司電費 │36,000 │12,748 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 28 │99年4月 │天昱公司廣告費 │520 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 29 │99年5月 │天昱公司廣告費 │5,544 │3,024 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 30 │99年7月 │天昱公司廣告費 │4,095 │2,730 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 31 │100年2月 │天昱公司廣告費 │3,730 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 32 │100年4月 │天昱公司廣告費 │3,320 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ 33 │100年6月 │天昱公司廣告費 │3,300 │0 │├──┼────────┼──────────┼───────┼───────┤│ │總計 │ │500,096 │328,601 │└──┴────────┴──────────┴───────┴───────┘附表三：旺啟公司服務費收入明細表金額登載不實之收入明細┌──┬────┬──────┬──────┬───┬─────┬─────┐│編號│服務費收│買賣方及仲介│收入項目 │成交價│登載不實之│實際收入金││ │入明細表│ │ │ │金額（元 │額（元 ││ │之月份 │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────┤│ 1 │98年8 月│買方：邱德南│成交「光榮華│195萬 │ 9,750│ 29,250││ │ │賣方：曹彩霞│廈」案服務費│ │ │ ││ │ │仲介：楊祐顗│收入 │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────┤│ 2 │98年10月│買方：曹添貴│成交「中央高│480萬 │ 231,000│ 288,000││ │ │賣方：翁仁泰│報投套房」案│ │ │ ││ │ │仲介：楊祐顗│服務費收入 │ │ │ ││ │ │、王崇韓 │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────┤│ 3 │98年11月│買方：白宜靈│成交「義學華│280萬 │ 77,000│ 83,000││ │ │賣方：王崇翰│廈」案服務費│ │ │ ││ │ │仲介：王崇韓│收入 │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────┤│ 4 │99年1 月│買方：陳世傑│成交「低總價│260萬 │ 0│ 28,000││ │ │賣方：江佩琪│稀有2 房」案│ │ │ ││ │ │仲介：王子豪│服務費收入 │ │ │ │├──┼────┼──────┼──────┼───┼─────┼─────┤│ │總計 │ │ │ │ 317,750│ 428,250│└──┴────┴──────┴──────┴───┴─────┴─────┘