臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第335號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭育呈選任辯護人 財團法人法律扶助基金會張衛航律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102 年度偵字第22592 號），本院判決如下：
主 文鄭育呈共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月；門號0000000000號之行動電話壹具（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑柒月。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾陸年。
事 實
一、鄭育呈前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第1143號刑事判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣一萬元，後因撤回上訴而確定；又因②施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1710號刑事判決分別判處有期徒刑九月、五月確定；再因③施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第2171號刑事判決分別判處有期徒刑十月、七月確定；復因④施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第67號刑事判決分別判處有期徒刑十月、七月確定。上開②③④各罪，嗣經臺灣臺東地方法院以96年度聲減字第362 號裁定均予減刑後，分別定應執行有期徒刑六月、一年三月確定，與①所示違反槍砲彈藥刀械管制條例案件接續執行後，先於民國99年
5 月25日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑有期徒刑七月又二十一日，於101 年9 月
7 日執行完畢出監。
二、鄭育呈明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項所規範之第一級、第二級毒品，甲基安非他命並係藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，非經許可，均不得擅自販賣或轉讓，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「桐哥」、「小胖」之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由鄭育呈先於102 年6 月23日上午10時35分許，以0000000000行動電話門號發送簡訊至陳彥昇所持用之0000000000行動電話門號，向陳彥昇推銷第一級毒品海洛因，嗣於
102 年6 月25日由鄭育呈與陳彥昇透過上開門號行動電話約定以筆記型電腦換取第一級毒品海洛因後，即由「桐哥」將第一級毒品海洛因約0.1 公克交付與「小胖」，復由「小胖」於102 年6 月25日晚間9 時57分許至同日晚間10時38分許間之某時，在臺北市○○區○○○路、梧州街附近某處，以白色華碩筆記型電腦一臺之代價，販售該約0.1 公克之第一級毒品海洛因與陳彥昇。
三、緣鄭育呈之友人黃佩瑜因毒癮發作，而於102 年8 月3 日凌晨2 時57分許（起訴書誤載為59分許），以所持用之0000000000行動電話門號與鄭育呈聯繫，向其索取第一級毒品海洛因，鄭育呈即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日稍後帶同黃佩瑜至新北市○○區○○路某處向真實姓名年籍不詳之成年男子取得第一級毒品海洛因後，在回程之計程車上轉讓不詳數量，約供黃佩瑜可施用一次用量之海洛因與黃佩瑜，供黃佩瑜施用。
四、鄭育呈於102 年8 月6 日晚間7 時35許與持用0000000000行動電話門號之陳彥昇聯繫後，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於當晚11時許（起訴書誤載為上午11時許），在新北市○○區○○路○○○ 號3 樓陳彥昇住處內，轉讓約0.6 公克之禁藥甲基安非他命與陳彥昇，供陳彥昇施用。
五、嗣鄭育呈於102 年8 月7 日上午7 時50分許，因另案通緝為警在新北市○○區○○路○○○ 號3 樓查獲，並當場扣得其所有第一級毒品海洛因一包（扣押物品編號6 ；驗餘淨重0.1607公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（扣押物品編號4、7 ；驗餘淨重共計1.0925公克）、針筒五支、吸食器一組、分裝袋一袋、分裝杓一支及電子磅秤一個等物，而悉上情。
六、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊報告偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本案證人陳彥昇、黃佩瑜於警詢中所為之陳述既屬被告鄭育呈以外之人於審判外之陳述，復又查無可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即均不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另被告之對質詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，屬人證調查證據程序之一環。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同；又刑事被告詰問證人之權利，係憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」其中所指依正當法律程序保障之訴訟上應享有之防禦權。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，最高法院104 年度台上字第1165號判決意旨可資參照。查本案證人黃佩瑜於於偵查中所為之證述業經具結，且未經被告、辯護人主張有何「顯不可信」之情況，其於本院審理時亦到庭就其於偵查中所為之證述接受被告及辯護人之詰問，揆諸前揭說明，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序，是證人黃佩瑜於偵查中經具結後向檢察官所為之證述自得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至證人陳彥昇於偵查中所為之證述部分，雖亦經具結，惟被告請求就其所涉販賣第一級毒品罪部分詰問證人陳彥昇，而證人陳彥昇於本案審理中經傳喚、拘提均無正當理由未到庭，致使被告、辯護人無從對其對質、詰問，則其於偵查中就被告所涉販賣第一級毒品罪部分所為之證述，尚難認已經合法調查程序，揆諸前揭說明，其偵查中此部分之證述即難作為認定被告犯罪事實之判斷依據。另被告對其轉讓第二級毒品與證人陳彥昇部分並未爭執，亦未就此部分聲請詰問證人陳彥昇，則證人陳彥昇偵查中就此部分所為之證述，即仍具有證據能力，附此敘明。
三、其餘本案認定事實所引用各項證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，均表示無意見或不爭執等語，迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議（參見本院卷第53頁反面、第189 至191 頁、第251 頁反面），且無證據證明該等證據係公務員違背法定程序所取得，復經本院於審判期日中依法進行證據之調查及辯論，業已保障被告於訴訟上之防禦權，參酌刑事訴訟法第159 條之5 、第158 條之4 之規定，該等證據資料應均有證據能力，得作為認定被告犯罪事實之證據。
貳、認定被告犯罪事實之證據及理由：
一、被告對其於上開時、地轉讓海洛因與黃佩瑜、轉讓甲基安非他命與陳彥昇部分之犯行，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人陳彥昇於偵查中、證人黃佩瑜於偵查及本院審理中就此部分所為之證述相符，並有通訊監察譯文一份（此部分參見102 年度偵字第22592 號偵查卷第26頁、第31頁）、證人黃佩瑜、陳彥昇之濫用藥物檢驗報告、被移送人姓名代碼對照表各一份附卷可稽（參見上開偵查卷第161 至
164 頁，證明渠等有施用海洛因、甲基安非他命之需求）、暨被告所有之海洛因一包、甲基安非他命二包等物扣案可資佐證（證明被告有取得海洛因、甲基安非他命之管道）；上開毒品經送鑑定結果，確實各含有海洛因、甲基安非他命成分乙節，復有交通部民用航空局航空醫務中心102 年8 月26日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書一份在卷可按，足認被告此部分不利於己之自白與事實相符，是被告轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯行，均事證明確，堪以認定。
二、就被告所涉販賣第一級毒品部分，訊據被告固坦承於上開時間曾以電話與「桐哥」、陳彥昇聯繫關於陳彥昇欲以筆記型電腦換取海洛因此節，且「桐哥」確曾於上開時間指示「小胖」將海洛因交付陳彥昇並取走該筆記型電腦等事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天伊僅係幫忙陳彥昇向「桐哥」請求交換海洛因，而「桐哥」表示不要筆記型電腦後，伊請求「桐哥」給一些讓陳彥昇止癮，但「小胖」誤解意思而從陳彥昇處取走筆記型電腦，「桐哥」見狀十分生氣，就將該筆記型電腦交給伊，要伊還給陳彥昇，伊即將該筆記型電腦還給陳彥昇，並未居中獲利，並無共同販賣意思云云。經查：
(一)被告與陳彥昇於上開時間以電話聯繫筆記型電腦換海洛因之事後，被告即與「桐哥」聯絡，「桐哥」遂指示「小胖」將約0.1 公克之海洛因於前揭地點交給陳彥昇，並從陳彥昇處取走白色華碩筆記型電腦等事實，為被告於警詢、偵查及本院審理中所供承不諱，核與證人黃佩瑜於偵查及本院審理中就此部分所為之證述相符，並有通訊監察譯文一份（參見上開偵查卷第29、30頁）、證人黃佩瑜、陳彥昇之濫用藥物檢驗報告、被移送人姓名代碼對照表（參見上開偵查卷第161至164 頁，證明渠等均有施用海洛因之需求）各一份附卷可稽，是此部分之事實堪以認定，合先敘明。從而本案所應調查認定之重點，即在於被告是否基於販賣第一級毒品海洛因之意思而與「桐哥」、「小胖」共同販賣海洛因與陳彥昇，抑或係如被告所稱僅係幫忙陳彥昇向「桐哥」等人以筆記型電腦換取海洛因。
(二)被告以所持用0000000000門號行動電話與陳彥昇（持用0000000000門號行動電話）及「小胖」（持用0000000000門號行動電話）就本案所涉販賣海洛因部分有關之通訊內容如下（其中編號12為被告與「小胖」間通話，其餘為被告與陳彥昇間之通話，參見本院卷第114 頁及147 頁反面以下，本院卷第147 頁以下為案發當日完整通訊監察譯文，偵查卷內所附為節錄）：
┌──┬──────┬──────────────┐│編號│ 時 間 │通話內容 │├──┼──────┼──────────────┤│4 │102 年6 月23│（簡訊）被告：阿元（指陳彥昇││ │日上午10時35│），之前先放著，現在我的女朋││ │分54秒 │友非常漂亮，最少一等一的身材││ │ │，問看看馬上打給我。 │├──┼──────┼──────────────┤│5 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日下午3 時52│陳彥昇：現在可以嗎？ ││ │分48秒 │被告：你在哪？ ││ │ │陳彥昇：在我之前找你的旁邊而││ │ │ 已。 ││ │ │被告：你在林口喔？ ││ │ │陳彥昇：不是啦，萬華。 ││ │ │被告：那你要等我一下，你過10││ │ │ 分鐘打給我，我跟你說我││ │ │ 在哪。 ││ │ │陳彥昇：好。 │├──┼──────┼──────────────┤│6 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日晚間6 時22│陳彥昇：那個筆電你可以嗎？ ││ │分28秒 │被告：要怎麼那個。 ││ │ │陳彥昇：看你差不多要算。 ││ │ │被告：多久要拿回去？ ││ │ │陳彥昇：是很想要拿，可是沒現││ │ │ 金，我不敢跟你確定什││ │ │ 麼時候會拿。 ││ │ │被告：多大吋的？ ││ │ │陳彥昇：有一台10.1的，還有一││ │ │ 台華碩的。 ││ │ │被告：兩台都拿過來看。 ││ │ │陳彥昇：我要怎麼去找你？ │├──┼──────┼──────────────┤│7 │102 年6 月25│被告：嗯。 ││ │日晚間8 時17│陳彥昇：你在哪裡？ ││ │分42秒 │被告：你現在怎樣？ ││ │ │陳彥昇：我現在在網咖等你的電││ │ │ 話。 ││ │ │被告：你先拿小台的過來。 ││ │ │陳彥昇：要拿過去哪裡？ ││ │ │被告：萬華。 ││ │ │陳彥昇：一樣那邊喔，我會跟佩││ │ │ 佩過去而已。 ││ │ │被告：好。 ││ │ │陳彥昇：到打給你，可以換漂亮││ │ │ 一點的嗎？因為我還有││ │ │ 一台。 ││ │ │被告：好。 ││ │ │陳彥昇：好，過去再說。 ││ │ │被告：好。 │├──┼──────┼──────────────┤│8 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日晚間8 時49│陳彥昇：我現在過去，大概10分││ │分31秒 │ 鐘到喔。 ││ │ │被告：好啦。 │├──┼──────┼──────────────┤│9 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日晚間9 時6 │陳彥昇：到了。 ││ │分11秒 │被告：好。 │├──┼──────┼──────────────┤│10 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日晚間9 時16│陳彥昇：你會很久嗎？ ││ │分55秒 │被告：我跟你說，對面這邊你知││ │ │ 道嗎？有一間萊爾富你知││ │ │ 道嗎？ ││ │ │陳彥昇：巷子底嗎？ ││ │ │被告：對啦，來萊爾富這邊。 ││ │ │陳彥昇：好 │├──┼──────┼──────────────┤│11 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日晚間9 時22│陳彥昇：喂。 ││ │分30秒 │被告：你在萊爾富裡面等一下我││ │ │ 馬上過去，我在隔壁電動││ │ │ 玩具間。 ││ │ │陳彥昇：好，快啦。 │├──┼──────┼──────────────┤│12 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日晚間9 時24│小胖：我到了。 ││ │分15秒 │被告：你有沒有看到一男一女？││ │ │小胖：沒有呢，你叫他進來萊爾││ │ │ 富這邊好了。 ││ │ │被告：你記得一男一女啦喔。 ││ │ │小胖：OK。 │├──┼──────┼──────────────┤│13 │102 年6 月25│陳彥昇：喂。 ││ │日晚間9 時24│被告：你進萊爾富。 ││ │分50秒 │陳彥昇：萊爾富啊？ ││ │ │被告：對啊，進去啊。 ││ │ │陳彥昇：我在外面吃東西。 ││ │ │被告：雞掰耶。 ││ │ │陳彥昇：好啦，進去進去。 ││ │ │被告：對啊，你先進來啊，你在││ │ │ 哪裡吃啦？ ││ │ │陳彥昇：在萊爾富旁邊。 ││ │ │被告：那進來啊。 ││ │ │陳彥昇：直接進去喔，好。 ││ │ │被告：你先進來一下。 │├──┼──────┼──────────────┤│14 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日晚間9 時27│陳彥昇：他不給我們進去，他說││ │分1 秒 │ 你沒在那邊。 ││ │ │被告：沒什麼？ ││ │ │陳彥昇：是在哪一邊？ ││ │ │被告：萊爾富耶。 ││ │ │陳彥昇：萊爾富啊。 ││ │ │被告：什麼在哪一邊？裡面有個││ │ │ 肥肥的人。 ││ │ │陳彥昇：有啊。 ││ │ │被告：對啦，你就從肥肥的那邊││ │ │ 走過來。 │├──┼──────┼──────────────┤│15 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日晚間9 時28│陳彥昇：你是說進去找那個胖子││ │分31秒 │ 喔？ ││ │ │被告：對啦。 ││ │ │陳彥昇：嗯，找他要幹嘛？ ││ │ │被告：你就過去，他就知道了啦││ │ │ 。 ││ │ │陳彥昇：嗯。 ││ │ │被告：你現在電話不要掛，你快││ │ │ 走過去，找那個小胖。 ││ │ │陳彥昇：電動間那個喔？ ││ │ │被告：沒啦，萊爾富耶。 ││ │ │陳彥昇：喔，我進去看。喔，有││ │ │ ，電話要給他嗎？ ││ │ │被告：不用啦。 ││ │ │陳彥昇：我有看到他了。 ││ │ │被告：好，你走過去就好。 │├──┼──────┼──────────────┤│16 │102 年6 月25│被告：喂。 ││ │日晚間9 時33│陳彥昇：我沒有跟他拿，他拿回││ │分34秒 │ 去了。 ││ │ │被告：喔。 ││ │ │陳彥昇：太少了啦。 ││ │ │被告：你那個小台的捏，我也沒││ │ │ 看到。 ││ │ │陳彥昇：對啊，你如果沒看。我││ │ │ 拿壞的給你，你也不知││ │ │ 道。 ││ │ │被告：太少你是要多少？ ││ │ │陳彥昇：我還有一台比較大台的││ │ │ ，黑色的。 ││ │ │被告：你是要多少？ ││ │ │陳彥昇：看能不能換個小八。 ││ │ │被告：你等一下，我打電話給他││ │ │ ，問他一下看夠不夠。 ││ │ │陳彥昇：不要太醜喔。 ││ │ │被告：不要說那個啦，你在那邊││ │ │ 等一下。 │├──┼──────┼──────────────┤│17 │102 年6 月25│被告：怎樣，你在哪？ ││ │日晚間9 時44│陳彥昇：我？萊爾富斜對面的藥││ │分38秒 │ 局。 ││ │ │被告：那你就等我回去了。 ││ │ │陳彥昇：你多久會回來？ ││ │ │被告：差不多再一個小時吧。 ││ │ │陳彥昇：你是要找這樣給我們用││ │ │ 嗎？ ││ │ │被告：你說的這樣啊。 ││ │ │陳彥昇：不是啊，他剛剛那些先││ │ │ 給我們，你電腦拿去好││ │ │ 嗎？ ││ │ │被告：你裝校ㄟ。 ││ │ │陳彥昇：不是啊，他剛剛拿那些││ │ │ 給我要把電腦拿走，那││ │ │ 些我們一人不到一次捏││ │ │ 。 ││ │ │被告：我不知道他會不會走，你││ │ │ 等一下。 ││ │ │陳彥昇：我們走過去好了。 ││ │ │被告：那邊清空了。 ││ │ │陳彥昇：好啦，你查看怎樣。 ││ │ │被告：好啦。 │├──┼──────┼──────────────┤│18 │102 年6 月25│陳彥昇：喂。 ││ │日晚間9 時57│被告：你在哪？ ││ │分7秒 │陳彥昇：我們走到捷運了。 ││ │ │被告：你到那邊門口。 ││ │ │陳彥昇：要先拿給我們喔。 ││ │ │被告：你筆電要拿給他啊。 ││ │ │陳彥昇：剩下的你回來再拿喔。││ │ │被告：對啊。 ││ │ │陳彥昇：好啦。 │├──┼──────┼──────────────┤│19 │102 年6 月25│（簡訊）陳彥昇：你太不夠意思││ │日晚間10時38│少叉（按應為「又」之誤寫）又││ │分17秒 │完全不行姐啊出半錢要你的下落││ │ │我也浚（按應為「沒」之誤寫）││ │ │有出賣你你這樣對嗎 │└──┴──────┴──────────────┘由上開編號4 之通訊監察譯文所示之內容可知，被告於102年6 月23日上午10時35分54秒即曾先以簡訊通知陳彥昇：「現在我的女朋友非常漂亮，最少一等一的身材，問看看馬上打給我。」等語，其中女朋友為常見之海洛因暗語，且被告女朋友身材如何與陳彥昇有何關係，何以要陳彥昇問看看後打電話給被告？可徵此通簡訊即為被告告知陳彥昇伊現在有一批品質甚佳之海洛因，詢問陳彥昇有無興趣購買甚明，被告於本院審理中亦坦承確實於事先有以電話告知陳彥昇講說有比較好的東西等語（參見本院卷第252 頁反面），並可佐證。再由上開編號5 至15通訊監察譯文所示之通話內容可知，陳彥昇在與「小胖」碰面前與被告聯絡時，係詢問「你可以嗎？」、「你在哪裡？」、「可以換漂亮一點的嗎？因為我還有一台。」、「你會很久嗎？」、「找他（指小胖）要幹嘛？」等語，被告亦覆稱：「你在萊爾富裡面等一下我馬上過去，我在隔壁電動玩具間。」等語，可知陳彥昇係與被告直接洽談交換毒品事宜，也認為是要與被告見面後交換毒品，所以才會問找「小胖」要做什麼等語，若陳彥昇是透過被告與他人交換毒品，衡情應會有拜託被告代為詢問，或詢問被告是何人會前來檢視筆記型電腦估價後交付毒品之用語，也不會有詢問找「小胖」要做什麼之反應，方符情理。而上開編號15通訊監察譯文所示之通話內容中，陳彥昇向被告抱怨「小胖」所欲交付之毒品數量太少時，陳彥昇是直接向被告告知：「我拿壞的（指筆記型電腦）給你，你也不知道。」、「想要換『小八』（被告稱約0.6 公克，參見本院卷第145 頁），編號17通訊監察譯文所示之通話內容中，陳彥昇希望「小胖」先把攜帶到場之海洛因交付，之後再補足數量時係稱：「他剛剛那些先給我們，你電腦拿去好嗎？」等語，上開編號19通訊監察譯文所示之簡訊內容中，陳彥昇更是明白向被告抱怨：「你太不夠意思少叉（按應為「又」之誤寫）又完全不行姐啊出半錢要你的下落我也浚（按應為「沒」之誤寫）有出賣你你這樣對嗎。」等語，顯然陳彥昇除係向被告告知希望的交易條件外，並認為電腦是要交給被告的，且之後不滿交易結果時，陳彥昇係責怪被告的。按若被告僅係幫忙陳彥昇與「小胖」所屬販毒集團聯絡，則交易條件應係由陳彥昇與該「小胖」所屬販毒集團商談，縱使陳彥昇對於交易結果不滿，理應責怪該販毒集團，或請被告再介紹其他毒販，何須抱怨責怪僅係居間介紹的被告？此外，參以證人即一起至交易現場之陳彥昇當時女友黃佩瑜（上開編號7 通話內容中之「佩佩」）於偵查中明確證稱：「我和陳彥昇是要用陳彥昇的筆電和鄭育呈換取海洛因。…陳彥昇用他白色的華碩筆記型電腦跟鄭育呈換了一小包的海洛因。」等語（參見上開偵查卷第134 頁），可徵陳彥昇自始均係以與被告或被告所屬販毒集團交換毒品之意思和被告聯絡商談，才會有上開以被告為交易主體之通話內容，並在事後責怪被告，至為灼然。
(三)再者，被告於102 年6 月22日晚間11時51分11秒與持用0000000000門號行動電話綽號「阿義」之人通話時，於同日晚間11時53分39秒與持用0000000000門號行動電話姓名不詳者通話時，及於次日即同年6 月23日上午4 時59分47秒與持用0000000000門號行動電話之姓名不詳者通話時有下述通話內容（均參見本院卷第110 頁反面、112 頁反面之通訊監察譯文）：
┌──┬──────┬──────────────┐│編號│ 時 間 │通話內容 │├──┼──────┼──────────────┤│1 │102 年6 月22│阿義：喂。 ││ │日晚間11時51│被告：阿義我誰你知道嗎？ ││ │分11秒 │阿義：我知道啊。 ││ │ │被告：我跟你說喔，我現在這邊││ │ │ 有真的漂亮的不得了的。││ │ │阿義：這樣嗎？ ││ │ │被告：真的漂亮的不得了。 ││ │ │阿義：明天再打電話給你好了。││ │ │被告：早上喔。 ││ │ │阿義：差不多要中午那時候吧。││ │ │被告：真的是漂亮的不得了，你││ │ │ 再找人看有沒有人要嗎。││ │ │阿義：好，再電話連絡。 ││ │ │被告：好。 │├──┼──────┼──────────────┤│2 │102 年6 月22│某人：喂。 ││ │日晚間11時53│被告：我誰你知道嗎？ ││ │分39秒 │某人：你誰？ ││ │ │被告：育呈啦。 ││ │ │某人：喔喔，你是發生什麼事，││ │ │ 怎麼人家都在找你？ ││ │ │被告：誰在找我？ ││ │ │某人：有人在找你啊，我怎麼知││ │ │ 道。 ││ │ │被告：誰啊？ ││ │ │某人：山上的人，阿豪他們。 ││ │ │被告：找我做什麼？ ││ │ │某人：我也不知道。你現在好嗎││ │ │ ？ ││ │ │被告：你有辦法找到阿玉嗎？ ││ │ │某人：有啊，幹嘛？ ││ │ │被告：漂亮的不得了。 ││ │ │某人：他去玩明天才會回來。 ││ │ │被告：是喔。 ││ │ │某人：你那是什麼價錢的？ ││ │ │被告：那到時候再說啦。 ││ │ │某人：好啊，你看是明天我再跟││ │ │ 他約時間。 ││ │ │被告：你在哪？ ││ │ │某人：我在桃園這方面。 ││ │ │（下略） │├──┼──────┼──────────────┤│3 │102 年6 月23│被告：喂。 ││ │日上午4 時59│某人：喂。 ││ │分47秒 │被告：你在哪？ ││ │ │某人：我在外面八里。 ││ │ │被告：你跟姐仔在一起？ ││ │ │某人：沒有啊。 ││ │ │被告：你那有人要那個嗎？很漂││ │ │ 亮。 ││ │ │某人：很漂亮。 ││ │ │被告：對，機會難得。 ││ │ │某人：在哪邊啊？ ││ │ │被告：你那邊現在有找人那個嗎││ │ │ ？ ││ │ │某人：目前就是我本人。 ││ │ │（下略） │└──┴──────┴──────────────┘由上開通訊監察譯文所示之通話內容可知，被告在以上開編號4 所示之簡訊內容向陳彥昇推銷海洛因前12小時內，亦曾以電話向上開編號1 至3 所示「阿義」等人推銷其所稱「漂亮的不得了」、「很漂亮」的東西，與上開編號4 之簡訊內容相互參照，即可知被告係在向人推銷自稱品質較佳之海洛因，詢問他人是否有興趣購買，若被告僅係幫他人購買，何須如此積極推銷，何以通話或簡訊內容中係以「現在『我的』女朋友」、「『我現在這邊有』真的漂亮的不得了的」等強調被告手中現在有海洛因用語，而非是用某人現在有品質甚佳的毒品，詢問是否要一起合資購買的用語？顯然被告乃係與「桐哥」、「小胖」等人共組販賣海洛因之集團，方會於新進一批海洛因時，在12小時內至少向「阿義」、陳彥昇等購毒下游推銷，甚為明確。從而，被告辯稱其僅係代陳彥昇聯絡「桐哥」、「小胖」等人交換毒品事宜，或僅係「想要找陳彥昇一起去拿。」（參見本院卷第252 頁反面），除悖於常情外，並與上開通訊監察譯文內容不符，當係臨訟卸責之詞，自非可採。
(四)由上開編號16、17、19通訊監察譯文所示之對話內容可知，陳彥昇一再抱怨所換到之海洛因數量過少，並且希望被告能夠再補給伊，可知被告、「桐哥」、「小胖」等人所取得之筆記型電腦價值應高於所交付與陳彥昇之海洛因，渠等具有營利之意圖甚明。況一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本案被告雖與陳彥昇為朋友關係，但其除先以簡訊向陳彥昇推銷海洛因之外，還與「桐哥」、「小胖」等人聯絡後，推由「小胖」特地送貨至指定地點與陳彥昇交易，渠等花費如此之時間、精力及甘冒遭警方查獲之風險之目的，顯即在於從中賺取差價牟利，當無疑義。至被告雖另辯稱事後已有將筆記型電腦交還陳彥昇，且當時僅係拜託「桐哥」透過「小胖」給陳彥昇約0.1 公克之海洛因止癮，然證人黃佩瑜於本院審理中業已證稱：「印象中胖子拿走的那台筆電沒有還給我們。」等語（參見本院卷第188 頁），是被告是否確實有將該筆記型電腦交還給陳彥昇，並非無疑；且由上開編號18之通訊監察譯文內容可知，被告在指示陳彥昇第二次與「小胖」見面取得海洛因時，還交代陳彥昇要把筆電拿給「小胖」，顯然並非其所稱「桐哥」要給陳彥昇該0.1 公克止癮之情形，仍係以筆記型電腦交換毒品之有償交易行為，並非贈與之轉讓行為。況於陳彥昇、「小胖」二人當場交付海洛因及筆記型電腦時，該交易行為即已完成，販賣第一級毒品之行為已屬既遂，是縱使被告、「桐哥」等人事後確曾退還該筆記型電腦，不過是類同解除契約，或另行贈與之行為，無礙於原先即已既遂犯行之認定，
(五)綜上所述，被告上開所辯均非足採，其確有與「桐哥」、「小胖」共同販賣海洛因與陳彥昇之犯行，事證明確，堪以認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第一級、第二級毒品，甲基安非他命並迭經行政院衛生署69年12月8 日衛署藥字第301124號、79年10月9 日衛署藥字第904142號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今仍屬禁藥。故核被告就犯罪事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告與綽號「阿桐」、「小胖」之人就此部分有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告就犯罪事實三部分所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實四部分所為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其轉讓第一級毒品及其轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告轉讓甲基安非他命之行為雖亦符合毒品危害防制條例第8 條第
2 項轉讓第二級毒品罪之處罰規定，然藥事法第83條第1 項規定之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」條文，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，是毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6 項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（參見臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11年25日法律座談會刑事類提案第8 號決議及最高法院97年度臺上字第3490號判決意旨），即無庸再論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，附此敘明。被告所為上開犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、犯第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項固定有明文。惟此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。本案被告於警詢中雖曾供稱其毒品來源為「桐哥」、「倫哥」、「富哥」等人，然經本院函詢查獲單位即新北市警察局刑事警察大隊後，該大隊覆稱被告所供述之毒品上游「桐哥」、「倫哥」、「富哥」等人，均尚無查獲到案等語，有該大隊
103 年7 月30日新北警刑一字第0000000000號函乙份在卷可按。又本院依被告所述提解其所稱之「桐哥」李國桐到庭後，被告卻否認該李國桐為其所指之「桐哥」（參見本院卷第
102 頁），雖被告嗣後陳稱到庭之李國桐確為其所稱之「桐哥」，其不敢當面指認是因為擔心遭到「桐哥」報復等語（參見本院卷第134 、135 頁），然被告此部分之供詞反覆，李國桐是否為其毒品來源，實無從逕予採信，且警方並未因此查獲李國桐有販賣海洛因之行為，已如前述，尚難僅因被告有供出「桐哥」之行為，即認有因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無法依上開規定予以減刑。
三、被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第1143號刑事判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣一萬元，後因撤回上訴而確定；又因②施用第一級、第二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1710號刑事判決分別判處有期徒刑九月、五月確定；再因③施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第2171號刑事判決分別判處有期徒刑十月、七月確定；復因④施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第67號刑事判決分別判處有期徒刑十月、七月確定。上開②③④各罪，嗣經臺灣臺東地方法院以96年度聲減字第362 號裁定均予減刑後，分別定應執行有期徒刑六月、一年三月確定，與①所示違反槍砲彈藥刀械管制條例案件接續執行後，先於99年5 月25日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑有期徒刑七月又二十一日，於101 年9 月7 日執行完畢出監乙節，有臺灣高等法院前案紀錄表各一份在卷可按。其受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再為本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑至二分之一。
四、按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告與「桐哥」、「小胖」等人所為之販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無法確知當時「小胖」交付陳彥昇之海洛因數量，但由陳彥昇事後於電話中向被告抱怨「那些我們一人不到一次」等語之通訊監察譯文（參見上開偵查卷第30頁）可知，「小胖」所交付之海洛因數量應屬甚微，尚不足供陳彥昇及其女友黃佩瑜施用一次，是被告此次共同販賣之數量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性顯非甚重，所造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，縱以被告所犯販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑相繩，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處減輕後法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪部分予以酌量減輕其刑，並與前揭累犯之加重其刑部分先加後減之。
五、本院爰審酌被告於本案發生前有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例及多次違反毒品危害防制條例之前科，素行非佳，其犯罪之動機、目的就販賣第一級毒品罪部分在於貪圖不法利益、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分之犯罪動機、目的則非在於圖利，被告販賣及轉讓毒品、禁藥對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡被告於販賣毒品過程中係居於居間聯絡之次要分工地位，暨被告犯罪後僅坦承轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分之犯行，就販賣第一級毒品部分，猶飾詞否認，不見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分定其應執行之刑（本案僅有一沒收從刑，無庸就此部分定應執行刑），以資懲儆。
六、沒收部分：
(一)被告所持用門號0000000000門號之行動電話一具（含該SIM一枚），係被告所有供聯絡販賣海洛因予陳彥昇所用之物，業如前述，雖未扣案，但既無證據可認已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於所犯販賣第一級毒品罪項下予以沒收，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額。
(二)被告販賣第一級毒品犯行中由「小胖」所出面取得之筆記型電腦部分，被告稱已交還陳彥昇，因證人陳彥昇於本院審理中始終未到案，致本院無法調查確認被告所述是否屬實，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定。是若被告事後確實退還該筆記型電腦，雖不影響其等當時販賣第一級毒品犯行既遂之認定，但類同於解除買賣契約退還價金之狀況，在無法確定被告或「桐哥」、「小胖」等人繼續保有或處分該筆記型電腦之情形下，尚難認該筆記型電腦仍屬於被告或其共犯販賣毒品之所得，爰不依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以沒收或追徵其價額。至其餘扣案物品部分，被告稱係供其自行施用毒品所用之物（參見本院卷第190 頁反面），與其所涉上開販賣海洛因或轉讓海洛因、甲基安非他命之行為無關，即難認與本案具有關聯性，此部分亦均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項、刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 15 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌法 官 蔡惠琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張馨尹中 華 民 國 104 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑所用法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。