臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第549號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 洪羚愷指定辯護人 本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第3678號、第10859 號），本院判決如下：
主 文洪羚愷販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（廠牌不詳，含該門號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯強制罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪羚愷明知愷他命（俗稱K 他命）係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，依法不得販賣。
詎其竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101 年9 月25日13時49分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，與莊蕎菱所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，旋於同（25）日14時53分後之某時許，在新北市○○區○○○路與同安街口之全家便利商店前，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣重約4 點多公克之第三級毒品愷他命1 包予莊蕎菱，並收受2,000 元之價款（未扣案）。嗣警於103 年1 月16日18時許，持本院核發之搜索票及臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票至洪羚愷位於新北市○○區○○○路○○○巷○○號之住處執行搜索、拘提，當場扣得含有第三級毒品芬納西泮成分之橙色圓形錠40顆（所涉意圖販賣而持有第三級毒品部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案），復經其同意採尿送鑑，結果呈甲基安非他命（起訴書贅載安非他命）陽性反應（所涉施用毒品部分，業經本院裁定送觀察、勒戒執行完畢，而由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），始悉上情。
二、另洪羚愷前因受徐福江所託代為處理房屋買賣糾紛，故認徐福江積欠伊佣金未付，而心有不甘。詎其竟基於妨害他人行使權利之犯意，於103 年4 月1 日23時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號前，以不法腕力，強取徐福江所有之手機1支（廠牌：三星，型號：NOTE 3，序號：0000000000000000
0 ）及皮夾內之現金5,000 元，得手後旋即離去。嗣於103年4 月3 日12時許，徐福江邀約洪羚愷至新北市○○區○○路與長榮路口之加油站碰面，洪羚愷於同（3 ）日15時許，攜帶同日撿拾之非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之手杖刀1把（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案）至上開約定處所與徐福江見面後，徐福江先佯稱欲以15,000元贖回上開手機，待洪羚愷應允後，徐福江即以領錢為由，伺機報警，並帶同員警返回，洪羚愷見警隨即逃跑，並於逃離過程中，隨手將上揭手杖刀丟棄路旁，嗣經警於同（3 ）日16時50分許，在新北市○○區○○路○○○ ○○○號前追捕到案，並在洪羚愷身上扣得徐福江所有之上揭手機1 支，始查悉上情。
三、案分經臺北市政府警察局萬華分局及徐福江訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告洪羚愷、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之
1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。經查，本案認定被告販賣第三級毒品犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程序所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，被告及指定辯護人俱表示不爭執之意，並業經本院於審判期日提示告以要旨，由渠等表示意見並為辯論，是依上開說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力無訛。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告洪羚愷於偵查及本院審理時均坦承不諱（見103 年度偵字第10859 號偵查卷第44頁反面、103 年度偵字第3678號偵查卷第115 頁；本院103 年9 月30日審判筆錄第7 頁），且經證人即告訴人徐福江於警詢及偵查中，暨證人莊蕎菱於偵查中指述、證述明確，並有本院103 年聲搜字72號搜索票2 紙、自願受搜索同意書2 紙、臺北市政府警察局萬華分局103 年1 月16日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片4 張、行動電話門號0000000000號與0000000000號於101 年9 月25日之通訊監察譯文、本院101 年聲監續字第1265號通訊監察書暨電話附表各1 份、行動電話門號0000000000號103 年3月21日至103 年4 月22日之雙向通聯紀錄查詢、新北市政府警察局蘆洲分局103 年4 月3 日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、贓物認領保管單1 紙、查獲現場及扣案物照片共8 張等附卷可稽。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情被告洪羚愷應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，復衡以被告於警詢時陳稱伊與證人莊蕎菱為普通朋友關係（見103 年度偵字第3678號偵查卷第16頁），顯見被告與證人間應無任何特殊身分或情誼，故被告洪羚愷於前揭時、地大費周章與證人莊蕎菱聯繫上開交易毒品事宜後，旋即在約定地點交付毒品予證人莊蕎菱，且復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告洪羚愷無憚刑責，與證人莊蕎菱交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。
二、綜上所述，被告洪羚愷上開不利已之任意性自白應與事實相符，堪以採信，從而，本件事證明確，被告洪羚愷上開犯行均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品。核被告洪羚愷就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；事實欄二所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪。又被告上開所犯販賣第三級毒品罪及強制罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、再查，被告前於99年間，因公共危險案件，經本院以99年度交簡字第6068號判決判處有期徒刑3 月確定，於100 年1 月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第
2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。查被告洪羚愷於偵查及本院審理時就其販賣第三級毒品犯行均曾自白（見103 年度偵字第3678號偵查卷第115 頁；本院103 年9 月30日審判筆錄第7 頁），核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減刑條件相符，爰依法減輕其刑，併依法先加重後減輕之。末按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告交易販賣毒品獲利非鉅，對象為一人且次數僅有一次，足見所為係小額交易且對象固定，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第三級毒品經上開減刑後之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告上開販賣第三級毒品犯行之刑度，併依法先加重後遞減輕其刑。
三、爰審酌被告所為販賣愷他命之行為，助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，惟其販賣之愷他命數量甚少，獲利不多，與專門運輸、販賣大量毒品並獲取高額利益之毒梟，在犯罪情節上顯有差異，另為追討債務，竟以不法腕力妨害告訴人徐福江行使支配上開物品及金錢之權利，所為實屬不該，而其犯後對所犯之上開犯行均坦白承認，已見悔意，犯後態度尚可，兼衡其品行、智識程度、經濟狀況及所強取之部分財物業經告訴人領回等一切情狀，各量處如主文欄所示之刑，另就強制罪所宣告之刑，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告於事實欄一行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102 年度第1次刑事庭庭長、法官會議編號第5 號法律問題結論參照）。
從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，關於本案被告所犯上開各罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告所犯本件強制罪雖得易科罰金，但其犯販賣第三級毒品罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，即不得併合處罰之，附此敘明。
五、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或
第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3 款、第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收；另按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡足資參照）。
㈡經查，本件被告因販賣第三級毒品犯行所得之現金2,000 元
，未扣案，已如前所認，依上揭法條之規定，應在其所犯販賣第三級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告用以聯繫販賣第三級毒品愷他命之交易事宜時，所持門號0000000000號行動電話（廠牌不詳，連同該門號之SIM 卡1 張）1 支雖未扣案，然因其業已坦承門號與行動電話屬其所有之物，且無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案經鑑驗後剩餘之含有第三級毒品芬納西泮成分之橙色圓形錠39顆及手杖刀1 把，雖均係被告所有之物，惟上開物品均與本件被告所犯上開販賣第三級毒品愷他命及強制犯行無涉，故自均無庸在本案中併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第304 條第1 項、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第59條、第50條第1 項但書第1 款，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 蔡慧雯法 官 陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 許慧禎中 華 民 國 103 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第304 條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。