臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第76號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 周維湞選任辯護人 王展星律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因遺棄等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第16
502 號），本院判決如下：
主 文乙○○所犯如附表所示之各罪，各處如附表所示之刑。就拘役刑部分，應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國101 年12月26日經社團法人中華熊媽媽保母公益協進會（下稱熊媽媽保母協會）審核資格核准加入該會之社區保姆系統，為從事業務之人，於102 年4 月7 日起，受丙○○、戊○○委託，約定每月新臺幣（下同）2 萬5 千元之報酬，以自每週日晚間至週五晚間止之全日託育方式，在其位於新北市○○區○○路○○○ ○○ 號17樓住處（下稱學勤路住處），照護丙○○、戊○○之甫滿5 月幼兒林○○（姓名年籍詳卷；下稱全日托育契約），依該契約對林○○負有扶助及保護義務。
二、乙○○於102 年6 月14日某時，於學勤路住處，為林○○餵食及洗澡時，本應注意林○○為甫滿6 月幼兒，身體脆弱，於抓握林○○之頭、頸、身體等部位時，應注意力道，避免抓傷或碰撞，竟疏未注意，不慎傷及林○○之臉部、頸部，致林○○受有左眼下瘀血、頸部、左臉有擦傷及指壓痕3 至
4 處之傷害（起訴書犯罪事實一、㈠事實）。
三、乙○○明知林○○於102 年6 月4 日起出現急性支氣管炎等症狀，多次至「張桂榮耳鼻喉科診所」就診，且於同年6 月17日晚間7 時30分許，發燒到攝氏（下同）38.1度，經戊○○於同日晚間7 時30分許帶林○○至「張桂榮耳鼻喉科診所」（新北市○○區○○路○○號）就診，又於同日深夜11時許將林○○自乙○○學勤路住處帶回自行照顧至18日晚間9 時許始送回續托，惟林○○送回續托後，隨即於19日凌晨2 時至上午8 時間有反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀，病情與先前僅發燒、鼻涕狀況顯有差異，有疑似加重情形，經乙○○將該病情告知戊○○，經戊○○於同日上午10時13分許連絡乙○○告知擬於同日晚間帶林○○回診，詎乙○○於同日上午11時24分許向戊○○告知如有必要其會帶林○○回診，戊○○毋須前來帶林○○回診等語，並於同日下午陪伴林○○入睡，再於同日傍晚6 時25分聯絡戊○○告知林○○有難以安睡、淺眠情況後，乙○○因下列㈠、㈡所示之誤認毋庸帶林○○回診之疏忽、違背照護義務之遺棄、疏未將林○○病況即時告知丙○○、戊○○等之行為，致使林○○於翌日（20日）上午8 時21分許回溯3 至8 小時內（即同日凌晨0 時21分至清晨5 時21分許內）某時，因支氣管炎和間質性肺炎，致呼吸性休克死亡。乙○○發現林○○死亡後，於20日上午8 時3 分許，抱林○○屍體搭乘計程車前往財團法人恩主公醫院（下簡稱恩主公醫院），於同日上午8 時16分許抵達該院，由該院於同日上午8 時21分進行生命徵象測量，於同日上午8 時53分宣告急救無效（起訴書犯罪事實一、㈡事實）。
㈠乙○○依其全日托育責任，本應注意林○○於同日凌晨及日
間之症狀與先前不同，有回診再次檢查必要，且戊○○於同日上午提出欲帶林○○回診提議，並應隨時在旁照護林○○，注意病情演變，更應隨時與丙○○、戊○○保持聯絡告知林○○病情狀況，詎其於同日（19日）傍晚6 時25分與戊○○為上開連絡後迄至翌日（20）上午8 時3 分許將林○○屍體送醫時止，除戊○○未能再與其取得聯繫外，乙○○亦未聯絡丙○○、戊○○告知林○○病情狀況，僅因林○○於18、19日無發燒情形、先前就診藥物未用罄，疏未注意林○○同日凌晨及日間症狀與先前不同，而有回診檢查必要，致誤判斷毋庸帶林○○回診後，又基於遺棄之犯意，於同日晚間
8 時40分許至深夜10時49分許，僅帶其1 歲6 月大之女兒外出至「張桂榮耳鼻喉科診所」就診，獨留林○○在學勤路住處其臥室內無人照護（遺棄部分，詳見下欄㈡所示），致未能觀察林○○於該段期間病情變化，嗣其於同日深夜10時49分許返家後，發現林○○發燒至40.2度，疏未注意林○○發燒可能係同日咳嗽、嘔吐等症狀引起之其他併發症狀，誤認林○○係單純發燒，僅對林○○為餵食診所之處方箋藥物、洗澡降溫（其為林○○洗澡時，過失傷害林○○部分，詳見下欄四所示）等退燒處置，疏未即時將林○○送醫急診檢查，亦未即時聯絡丙○○、戊○○告知林○○突然高燒，使丙○○、戊○○能知情而可為相關處置，因其上開疏失，致使林○○於上開所示時間死亡。
㈡乙○○於上開所示之誤判斷毋庸帶林○○回診後，明知林○
○於同日凌晨及日間之症狀，而林○○為無自救能力且生病之幼兒，依其與丙○○、戊○○間之全日托育契約，其負有使林○○隨時獲有照護，得以觀察病情變化，以判斷是否送醫之生存上之扶助、保護義務，竟基於違背其上開義務之遺棄之犯意，於同日晚間8 時40分許，僅帶其女兒出門前往「張桂榮耳鼻喉科診所」就診，未託請其兒子甲○○（於同日晚間9 時50分許離開學勤路住處至便利商店擔任10點起之夜班工作，至翌日上午7 時15分許返家）照護林○○，更於知悉其將遲於甲○○出門上班後始返家時，仍未聯絡甲○○託請甲○○待其返家，而將林○○獨自留在學勤路住處其臥房內，至同日深夜10時49分許始返回學勤路住處，未履行其依約應對林○○生存應負之扶助、保護義務，使林○○於上開期間內處於無人照顧、喪失觀察病況變化、於惡化時可即時處置之危險狀況，對林○○生存造成危險，而林○○亦於乙○○返家後經量得發燒至40.2度。
四、乙○○於102 年6 月20日深夜11時49分許返家後，發現林○○發燒至40.2度，而將林○○抱至學勤路住處浴室沖澡以降溫時，本應注意幼兒發燒時有躁動現象，應注意把持林○○身體，竟疏未注意，不慎將林○○右臉部及額頭撞擊浴室牆面及牆面凸起轉角，致使林○○受有右側臉部、額頭挫傷之傷害。
五、案經丙○○、戊○○訴由新北市政府警察局三峽分局（下稱三峽分局）移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15
9 條之5 之適用應可作同上之解釋。查被告及辯護人就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，且於辯論終結前，亦未有爭執證據能力之陳述（本院卷第
151 、236 、282 反面-283、302-304 、315-327 頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之
2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。
二、被告就事實欄一所示之其與丙○○、戊○○委託簽訂全日托育契約，自102 年4 月7 日起，在學勤路住處照護林○○，因其照護上疏失，致使林○○受有同欄二、四所示之傷害（相卷㈠第8 、60、63頁；偵卷第124-125 、152 頁），及同欄三所示之其知悉林○○於102 年5 月4 日起至同年6 月17日，因急性支氣管炎、發燒等症狀，多次至「張桂榮耳鼻喉科診所」就診，且林○○因發燒而於同年6 月17日深夜11時許至翌日（18日）晚間9 時許由戊○○帶回照顧（相卷㈠第
7 反面-8、45正反、59-61 頁；偵卷第94-95 、121- 123頁），於同年月18日晚間9 時許至20日上午8 時6 分許其將林○○送醫時止之托育期間，林○○自19日凌晨2 時至上午8時間有反覆咳嗽用力、嘔吐等症狀，而其於同日上午11時24分向戊○○表示戊○○晚間毋庸前來帶林○○回診，如有必要其會帶林○○回診，再於同日傍晚6 時25分聯絡戊○○告知林○○有難以安睡、淺眠情況後，其於同日晚間8 時40分許僅帶其女兒至「張桂榮耳鼻喉科診所」回診，而獨留林○○在學勤路住處其臥室內，嗣其返家後，發現林○○發燒至
40.2度，其僅對林○○餵食藥物、洗澡降溫等退燒處置（相卷㈠第61-62 、64頁；偵卷第92-93 、95-96 、123 、124-
125 反面、151 頁），至翌日（20日）上午8 時3 分許，始抱林○○搭乘計程車前往恩主公醫院，由醫院於同日上午8時53分宣告急救無效，而其自19日傍晚6 時25分至翌日上午
8 時3 分前往醫院時止之該段期間，除未回覆戊○○訊息外，亦未向丙○○、戊○○告知林○○病況等情（相卷㈠第7-
8 、45反面、62-64 頁；偵卷第97、124-125 、152 正反頁），於警詢、偵訊、審理中均坦承不諱（偵查卷頁詳前；本院卷第65反面、67、69、94、282 反面-283、本院卷第304反面-306反面、315 頁），另對事實欄二、四所示之犯行，坦承其有過失而認罪（卷頁詳前），核與證人即告訴人戊○○證述情節相符（相卷㈠第44正反、217-223 、229-234 頁），並有：①被告與戊○○於102 年5 月31日至20日間之行動電話line對話翻拍畫面（下稱line對話畫面，相卷㈡第10-28 、100-124 頁）、②戊○○拍攝之林○○於同年6 月14日至18日照片（相卷㈡第6-9 頁）、③「張桂榮耳鼻喉科診所」查覆之被告及林○○之門診紀錄（相卷㈠第128-133 頁）、④被告與其兒子甲○○於102 年6 月18日至20日間於學勤路住處搭乘電梯出入之電梯監視器影像畫面（偵卷第167-
170 頁）、⑤被告於102 年6 月8 日上午至恩主公醫院急診室門口之該院錄影監視器影像畫面（偵卷第121-123 頁）、⑥恩主公醫院之林○○檢傷分類紀錄單、急診醫囑單、急診入院護理評估表、急診醫護病程記錄、急診病歷、急診影像相片（相卷㈠第33、34、35、36、37-38 、39、40-41 頁，下合稱急診病歷）、⑦三峽分局製作之現場勘查報告（含學勤路住處現場與林○○屍體採證照片；偵卷71-94 頁）在卷可佐，堪認上開事實係屬實在。又林○○係因支氣管炎和間質性肺炎致呼吸性休克死亡，屬病死死亡，且係於送至恩主公醫院前死亡等情，有法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書（相卷㈠第205-207 、209-213 頁，下合稱鑑定報告書）、新北地檢署相驗屍體證明書（相卷㈠第238 頁）。被告係以保母為業，並有照護幼兒經驗，其於事實欄二、四所示之照護過程中，不慎使林○○受有各該欄之傷害，自均構成業務過失傷害犯行，應予依法論科。至於，就事實欄四所示之犯行部分，起訴書認林○○右眼下方瘀血亦係此次傷害所生，惟依卷內證據，尚難認該傷勢係因被告同欄所示之過失行為所致，是起訴事實就此所載，容有欠當，應予更正，附此敘明。
三、被告雖坦承上開事實，並承認業務過失傷害犯行，惟矢口否認涉犯事實欄三、㈠、㈡所示之遺棄、業務過失致死犯行，辯稱：其於102 年8 月19日晚間8 時40分許僅帶其女兒外出就診，係因林○○已經入睡，且林○○先前至診所就診所領得之藥物未服用完畢，且醫師曾稱要按時服藥才會有效，是其認為一直回診無效，故未帶林○○一同回診，而其外出時，有請其兒子甲○○照顧林○○，其外出僅約1 小時，於同日晚間10時前即返家，甲○○正準備出門上班並告知林○○仍在睡，於同日深夜11時許，其準備替林○○洗澡時，發現林○○發燒至40.2度，其立即對林○○餵食藥物，林○○退燒至39.2度，其再餵食少許舒跑水，於翌日（20日）凌晨近
2 時許，替林○○洗澡後，林○○退燒至38度多，於凌晨3時40分許、上午近7 時許，林○○均有哭鬧，聲音時大時小，林○○整晚未睡、未再發燒，其亦整晚照顧林○○，嗣於同日上午7時30 分許，其準備替林○○餵藥時，發現林○○又發燒至40.5度，其立即對林○○餵食退燒藥，林○○有哭但有喝下藥，因甲○○已返家，其要甲○○替其叫計程車將林○○送醫，而其出門前替林○○換衣物及尿布時，發現林○○比較沒有活動，仍張眼看著其，身體發熱但手腳開始冰冷，肛門無法緊閉，尿布上有尿液及少許大便，其事後詢問丁○○○○，醫師稱係脫水造成肛門無法緊閉，而當時林○○身體確係呈高熱狀態，於抵達恩主公醫院後，護理師告知林○○已無呼吸、心跳云云（相卷㈠第62-64 頁；偵卷第95-97 、123 、124 -125反面、151- 152反面頁），而其於19日深夜發現林○○發燒狀況後，未將林○○即時送醫並向丙○○、戊○○告知林○○狀況，係因其為林○○進行退燒處置後，林○○有退燒，且活動力正常，故其判斷無須送醫，而丙○○、戊○○已自17日晚間至18日晚間照顧林○○一整天，林○○既已退燒，其不想於深夜打擾丙○○、戊○○，故未聯絡丙○○、戊○○告知林○○病況云云（偵卷第97頁）。辯護人則辯以：①被告於19日晚間帶同女兒就診時，有交代甲○○代為照顧林○○，於返家後發現林○○發燒，即依醫囑予以餵藥觀察並為降溫處置，主觀上無遺棄犯意，客觀上亦無遺棄行為，自不構成遺棄行為（本院卷第67-69 、315-315 頁）；②又依本院函請財團法人亞東紀念醫院就林○○死因、照護狀況等事項所為之鑑定報告（下稱亞東醫院鑑定報告，本院卷第39-40 頁），非專業醫護人員難以區分感冒與間質性肺炎症狀差別，而證人即「張桂榮耳鼻喉科診所」醫師張桂榮、陳震宇亦證稱：林○○於102 年6 月間之就診情形，除發燒、鼻涕、咳嗽等外，並無特別異常情形，張桂榮更證稱：其臨床上未診斷過間質性肺炎，該病症要經檢查確認等語，是診所醫師既均無法判斷林○○罹患間質性肺炎，被告非專業醫護人員，自無從判斷林○○之症狀係間質性肺炎所致，而被告19日深夜至20日送醫前，對林○○所為之降溫處置，與新北市社會局102 年9 月9 日北社兒托字第0000000000號函、同局102 年9 月26日北社兒托字第0000000000號函（下稱社會局函，偵卷第78正反、103 頁）、熊媽媽保母協會102 年8 月20日熊字第00000000號函（偵卷第83頁）函覆之保姆對幼兒發燒處置之規範，查屬相同，被告自不構成業務過失致死罪責（本院卷第93-97 、317-327 頁）。②另辯稱：依甲○○證言，伊於20日上午7 時15分許返抵學勤路住處，看到被告神情正常在冰箱找食物後，約過5至10分鐘，被告突然神情緊張告知林○○出事，要伊快叫計程車等情，是被告於甲○○返家時原仍屬神情正常之情狀，可認被告於該時尚未發覺林○○病況嚴重，林○○死亡時間應在送醫過程中云云（本院卷第326 頁）。經查：
㈠【林○○之死亡時間】⒈林○○於同日上午8 時16分許送至醫院後，由該院於同時21
分進行生命徵象測量，測得體溫37度（記載「TRP ：37(T )」），入診時已無自發性呼吸及心跳、四肢僵硬、雙眼放大、鞏膜乾躁（相卷㈠第33頁），經醫師陳佑宗急診後，於病歷記載「OHCA（Favored prolonged death ）」（相卷㈠第39頁），該記載表示於臨床判斷上非屬剛死亡，偏向已經死亡一段時間，包含林○○身上出現瘀斑、肢體僵硬、眼球乾躁、無瞳孔反射、牙關緊閉、脫肛反應等生理證據，而林○○身上瘀斑，類似瘀青顏色，有中途消失現象，故非外傷性所致之瘀斑，而屍斑於死後變化情形，應由法醫師鑑定等情，經證人己○○○○函覆明確（本院卷第257 頁），陳佑宗更就當日急診過程證稱：林○○到院已無心跳血壓、脈膊、四肢僵硬、背面有紫斑出現、眼球脫水乾扁，第一時間心率為asystole（無心跳波型），瞳孔已擴大，雙眼有瘀班，插管時，口中和呼吸道被疑似牛奶液體淹沒，血管因僵硬而抽不出血液，急救藥物只能自氣管給予，病歷內照片，均係急救中拍攝，林○○之背部紫斑、眼球脫水，皆明顯可見，而林○○血管硬化無法進行靜脈導管，家屬擔心骨折不願放置骨針，於CPR 和氧氣給急救用藥後，宣佈急救無效，有陳佑宗函覆之病例摘要在卷可查（偵卷第140 頁）。而法醫研究所亦函覆以：屍斑在死亡12小時內，可因姿勢改變而變動，有法醫研究104 年4 月15日法醫理字第0000000000號函在卷可查（本院卷第261-262 、263 頁），堪認林○○於到院前，已經死亡相當時間。
⒉法醫研究所依林○○送院時量得體溫，鑑定認檢察官勘驗同
日上午8 時3 分許被告抱林○○搭乘電梯下樓之電梯監視器影像，認當時林○○已經死亡之勘驗結果（偵卷第109 頁），應屬正確，林○○於該影像前應已經死亡，有法醫研究10
4 年4 月15日法醫理字第0000000000號函在卷可查（本院卷第261-262 、263 頁），而證人己○○○○亦證稱：依林○○到院測得體溫，對照被告辯稱於102 年6 月20日上午7 時30分許測得林○○發燒至40.5度云云，等於約於48分鐘內降溫3.5 度，於臨床上要達到此種程度之降溫，在同時以打點滴並以靜脈注射退燒藥之情形下，亦難於1 小時內達成等語（本院卷第257 頁）。是被告辯稱：於同日上午7 時30分許林○○發燒至40.5度仍有生命跡象並有服用退燒藥云云，顯屬虛偽，不足採信。
⒊本案法醫研究所雖鑑定林○○送院前即已死亡，惟經檢察官
及本院先後函請鑑定死亡時間，該所均未鑑定林○○確實死亡時間（偵卷第106 頁；本院卷第263 頁），然參照辛普森法醫學記載之屍僵情況，屍體溫暖而柔軟者，死亡時間在3小時以內；屍體溫暖而僵硬者，死亡時間在3 至8 小時以內。另依蕭開平及方中民法醫師合著之依刑事科學之死後變化，屍冷，體溫降低，因循消失，大約估算公式，於12小時內，平均下降1 ℃/ 小時，有現場勘查報告所載醫療文獻可佐（相卷㈠第72頁），而該等文獻資料所載數值係屬可信，亦經鑑定證人即醫師陳佑宗、法醫研究所函覆確認無誤（本院卷第257 、263 頁），依上開資料，參照林○○急診病歷所載之到院體溫、已無心跳、四肢僵硬、鞏膜乾躁、血管硬化無法進行靜脈導管、急診照片與新北地檢屍體檢驗報告書所載之屍斑與身體僵硬情形（後背部、臀部有大範圍輕度且固定之屍斑、身體呈中度僵直，相卷㈠第48反面、50頁），林○○屍體應屬溫暖而僵硬之情形，依上開文獻資料，參酌檢察官檢附之屍體現象文獻資料（偵卷第114-118 頁。屍斑於死後2-4 小時內開始出現，同卷第115 頁；屍僵通常於死後1-3 小時內開始出現，同卷第116 頁），是其死亡時間應落在同日上午8 時21分許測得體溫時回溯3 至8 小時內某時（即同日凌晨0 時21分許至清晨5 時21分許內某時）。
⒋末以，①林○○於送醫時已有眼球乾躁、無瞳孔反射、眼瞼
無法閉合、鞏膜乾凅、結膜帶狀色變而有疑似死後屍體局部乾躁之屍體角膜混濁現象，經己○○○○證述明確，並有林○○急診病歷、新北地檢屍體檢驗報告書在卷可佐（相卷㈠第49頁），依檢察官檢附之屍體現象文獻資料所載，該角膜渾濁現象通常約在死後12小時發生（偵卷第116 反面-117頁），惟無其他鑑定結果可供佐證林○○角膜渾濁係死後12小時發生。②又林○○屍體之眼角膜乾凅變色、屍斑、中度僵直、血管硬化、牙關緊閉、脫肛反應等情形，固可認林○○死亡相當期間，惟無林○○死亡時間，自無其他證據可證明被告有以保溫或其它方式，延緩林○○體溫降低，使林○○於送醫時經量得體溫37度。綜上，在無其他證據或鑑定結果情形下，尚難認林○○於102 年6 月19日深夜10時49分許被告返抵學勤路住處時或之前即已死亡，附此敘明。
㈡【林○○死前之間質性肺炎症狀之生理變化、救助可能性、
被告照顧疏失之情節】⒈依法醫研究所解剖鑑定報告，林○○係因支氣管炎和間質性
肺炎致呼吸性休克死亡，經本院就卷內林○○生前受照護及就診資料，函請亞東醫院鑑定林○○生前罹患間質性肺炎之症狀變化情形、救助可能性，鑑定結果略以：
⑴幼兒之間質性肺炎常係病毒感染（如；腺病毒、流感病毒、
人間間質肺炎病毒、呼吸道融合病毒等）所引起，起始於病毒進犯氣管之黏膜，造成氣管阻塞、氣泡塌陷、肺部過度充氣，氣管周圍呈現發炎細胞浸潤，黏膜下水腫及充血。早期通常先有3 至5 天之咳嗽、流鼻水、低度發燒等輕微症狀，接著情況逐漸惡化，晚期有呼吸急促而吵雜、呼吸困難、胸肋凹陷、嘔吐、餵食困難等症狀，因初期症狀輕微，與一般感冒症狀相似，故較難早期診斷，往往到出現晚期症狀時，才可能診斷出（鑑定意見五、㈠、⒈；㈡）。間質性肺炎之治療，均以支持性療法為主。若病患情形嚴重，須住院治療。對食慾不振幼兒予以點滴補充養分，若呼吸較喘則需氧氣治療，對反覆性呼吸困難者與持續性血氧飽和度低下患者，需使用輔助性呼吸器，若病情持續惡化，需使用葉克膜體外維生系統，目前僅有呼吸道融合病毒及流感病毒的感染有抗病毒藥物可供配合支持性療法一起使用（鑑定意見五、㈤、⒈）。
⑵林○○於死亡前3 至5 天（即同年月15至17日）即有間質性
肺炎之早期症狀，但初期症狀與林○○早期所患急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性咽喉炎等症狀類似而難以區分，一般人難以早期判斷（鑑定意見五、㈠），且林○○於死亡前3日體溫似正常無異狀，但於3 日後可能症狀變得較嚴重，可能出現反覆高燒與上開晚期症狀（鑑定意見五、㈢），依被告於19日凌晨至20日上午送醫前之照護林過程，林○○出現咳嗽、嘔吐、餵食困難、高燒等症狀，此時症狀已經變得較嚴重，如持續惡化，將導致呼吸道阻塞而造成缺氧及二氧化碳之堆積，最後可能造成死亡結果（鑑定意見五、㈣）。
⑶林○○於同年月19日凌晨開始出現咳嗽、嘔吐、食慾減退等
症狀，該等症狀與前次看診（同年月17日）的症狀不盡相同，表示病情可能有變化，此時可考慮回診就醫，由醫師判斷病情是否惡化（鑑定意見五、㈥）。
⑷如林○○於同年月19日該晚有回診，需視醫師檢查時是否發
現心跳與呼吸快速、鼻翼扇動、胸骨上及肋間下呼吸凹陷、胸廓凹陷及異常呼吸聲及是否發紺現象等現象，如診斷時發現上開現象，則可診斷出有呼吸窘迫及死亡之危險（鑑定意見五、㈤、⒈）。惟林○○為2 歲以下幼童，症狀會比較嚴重，即使住院接受支持性療法，若病情十分嚴重，仍有死亡風險（鑑定意見五、㈤、⒉）。
⒉依林○○於「張桂榮耳鼻喉科診所」之就診紀錄，林○○自
102 年5 月4 日因急性支氣管炎開始至該診所看診後，因急性鼻咽炎、急性鼻竇炎、急性支器管炎、急性喉炎等症狀，於同年5 月7 、9 、30日、同年6 月4 、8 、11、13、14、17日至該診所，由丁○○○○（6 月份門診部分，僅4 、13日）、陳震宇醫師分別看診，就6 月份門診部分，除同月17日係由戊○○帶同林○○就診外，同月4 、8 、11、13日均應由被告帶其女兒與林○○至診所就診，有該診所之被告、林○○病歷紀錄（相卷㈠第128-133 頁）、被告與戊○○line對話畫面（相卷㈡第13、17、112 頁）在卷可查，堪認被告就林○○病情及就診狀況，甚為知悉。就上開亞東醫院鑑定意見所載之間質性肺炎症狀期間，林○○於同年6 月間之門診診斷情形略以：
⑴證人丁○○○○證稱：間質性肺炎要作切片等特別檢查，始
能分辨是一般肺炎或間質性肺炎，很難直接判斷，僅能知道是肺炎症狀（本院卷第230 正反頁），於6 月4 日替林○○門診以前，已知悉被告係林○○保姆，於同月13日診斷林○○時，沒有發燒症狀，沒有較特別或應特別注意的症狀等語（本院卷第228 反面-229、231 頁），被告於19日僅帶其女兒就診，伊不記得當日被告有無詢問林○○症狀，如果被告有詢問，伊會告知如有反覆發燒情形，代表病情有變化，需要回診檢查（本院卷第229 正反頁），並證稱：6 月大孩童如發燒至40度，活動力會變很差，會很嚴重並會有併發症發生，臨床上會建議至醫院做檢查，39度以上就會請家屬要非常注意（本院卷第229 頁反面）。
⑵證人陳震宇醫師證稱：伊於同年14、17日診斷林○○時，14
日是鼻涕、咳嗽、喉嚨發炎、扁桃腺紅腫，無發燒症狀，17日時鼻涕、咳嗽有好轉，但開始有發燒至38度，查無其他異狀（本院卷第232-233 頁），伊通常均會告知要注意精神及活動變化，如有異常要迅速回診，如果無變化，就三天後回診之醫囑，如係發燒病患，不管伊有無開立抗生素藥物，伊都會要求要回診，因持續發燒病患代表病情有變化，需持續追蹤檢查（本院卷第233 反面、236 頁），林○○於13日、14日、17日三次看診用藥，僅17日多開立退燒藥等語（本院卷第234 頁232-234 、236 頁）。
⑶另被告辯稱：因林○○於6 月間多次至該診所就診，雖林○
○於19日凌晨至上午有2 次嘔吐，因醫師前有告知開立之處方藥物要定期服用才能達成效果，其認林○○看診藥物尚未服用完畢，故判斷不用帶林○○回診，而未帶林○○回診云云（偵卷第95頁）、其事後詢問丁○○○○為何林○○送醫時有肛門無法緊閉、尿布有尿液及大便情形，丁○○○○答稱可能係脫水致肛門無法緊閉（偵卷第152 正反頁），惟查：①丁○○○○證稱：伊係因被告稱林○○送醫時有發燒，故答稱有可能是發燒脫水，最後因昏迷導致肛門無法緊閉，但被告並未詢問有關林○○於19日嘔吐情況，且不會告知僅要定期服藥即可，因感冒病情變化快速，不可能長期服用先前藥物，此亦為健保局規定門診僅開立三天份藥物之原因（本院卷第231 正反頁），陳震宇醫師亦證稱其對發燒病患會要求注意是否精神活力之變化，如有異常變化，要迅速回診就醫，如無異常變化則於三天後回診檢查等情，已如前述（卷頁詳前），被告上開所辯，顯難採信。②林○○於20日上午7 時30分許，應即已死亡等情，已如前證，又人死亡後，因神經活動停止，肌肉張力喪失，會出現全身肌肉鬆弛、變軟現象、尿液、糞便亦可能外溢，為法醫學所稱之肌肉鬆弛、肌肉遲緩現象，該現象於死後1 至2 小時內出現，待屍僵現象出現，肌肉鬆弛現象即停止，有屍體現象文獻資料在卷可查（偵卷第114 頁），是被告向丁○○○○詢問林○○脫肛現象，卻佯稱林○○送醫時有高燒，顯屬提供錯誤訊息予丁○○○○，使丁○○○○做出林○○於送醫時可能係昏迷狀況之意見，其就此所為，亦屬卸責之詞。
⒊依上開亞東醫院鑑定意見、丁○○○○、陳震宇醫師證言，
被告於同年月18日晚間9 時許開始照顧林○○至20日上午8時3 分其將林○○屍體送醫之該斷託育期間照護疏失，可認定如下：
⑴被告於同年月18日晚間9 時許至20日上午8 時3 分之該段託
育期間，未發現或不知悉林○○已屬間質性肺炎後期危險症狀部分，因林○○於最後一次就診時（17日晚間），尚未發現林○○屬間質性肺炎早期狀況，且縱使林○○於19日晚間有回診，仍需醫師診斷時發現間質性肺炎後期症狀，始有可能診斷出林○○已屬間質性肺炎後期危險階段，是尚難歸責於被告於該期間應能知悉林○○係罹患間質性肺炎。
⑵被告於同年月18日晚間9 時許至19日傍晚6 時25分聯絡戊○
○告知林○○病況時止，依被告與戊○○line對話內容，被告於該段期間確有照護林○○各項症狀，並將林○○症狀告知戊○○，是此段期間，尚難認被告有疏失之處。
⑶被告於同年月19日傍晚6 時25分後至其同日晚間8 時40分許
，決定僅帶其女兒回診時之部分：被告於同月4 至13日帶同林○○就診，知悉林○○17日晚間發燒症狀，並於19日凌晨與日間照護林○○異於先前鼻涕、發燒等症狀之反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀，且將該症狀告知戊○○，亦知悉戊○○有意於同日晚間帶林○○回診，詎其於告知戊○○如有必要其會帶林○○回診，惟於同日晚間，僅因林○○先前就診領取之藥物尚未用罄、或其辯稱之林○○甫剛入睡，即認為毋庸於19日晚間併帶同林○○回診，參酌其於同月4 日至13日之觀察林○○病狀、帶同林○○就診及回診、至診所抽吸鼻涕等作為（相卷㈡第101 、103 、
105 、109 、112 頁），先後差異甚大，且依被告與戊○○line對話內容，林○○於同月17日前雖有未按時服藥，且於因19日凌晨至上午嘔吐症狀，經被告與戊○○討論後停藥一次（相卷㈡第10-13 、22-27 頁），惟林○○最後一次就診係於17日晚間領得3 日份藥物（預計於20下午用罄），是於19日晚間，林○○於17日就診時所領取藥物亦已將盡用罄，而林○○於19日凌晨與日間症狀，既與17日就診前之症狀不同，依其照護幼兒經驗（其女兒與林○○年齡相近、同年月
4 至13日之line通聯對話與就診紀錄），顯可知悉17日前之藥物縱未用畢，亦可能無法針對林○○17日凌晨與日間症狀有療效，而應回診請醫師檢查確認，是其於19日晚間未帶同林○○回診，應認係有疏失。
⑷被告於同年月19日晚間10時49分返抵學勤路住處至翌日（20
日）上午8 時3 分將林○○屍體送醫時止之部分：被告於當晚返回住處後，發現林○○發燒高燒至40.2度，僅給予餵藥、降溫處置，雖其處置與社會局函、熊媽媽函函覆之幼兒發燒處置方法相同（除該函內載應聯絡幼兒父母部分外），然林○○症狀並非單純僅於該晚發燒，而係於17日輕微發燒（
38.1度）及哭鬧躁動，於18日退燒，於19日凌晨至日間，有反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀，已如前述，依前述其照護幼兒經驗，應能知悉林○○該晚高燒，有可能係病狀惡化情形，其僅為退燒處置而未將林○○送醫檢查，及將該情形告知丙○○、戊○○，應認於照護上係有疏失。
㈢【被告於19日晚間之外出期間、被告於該期間未照護林○○
之違背義務情節】⒈被告先後於：①102 年6 月19日晚間8 時10分、②晚間8 時
32分（上開2 通基地台位置係○○○區○○路280 之1 號12樓，與被告於翌日清晨5 時18分至23分於學勤路住處發送簡訊與甲○○之基地台位置相同）、③晚間9 時16分（基地台位置○○○區○○路○段157 之1 號5 樓頂，距離被告學勤路住處約3 公里）、④晚間10時19分（基地臺位置大學路85號10樓之15），以持用之門號0000000000號行動電話，共撥打4 通電話至「張桂榮耳鼻喉科診所」，有被告行動電話通聯紀錄在卷可查（偵卷第130 反面頁），又被告於同日晚間
8 時40分抱其女兒搭乘電梯下樓後，於同日深夜10時49分抱其女兒搭乘電梯上樓，其上下樓時，電梯內均僅有被告及其女兒，有被告學勤路住處電梯監視器影像在卷可稽（偵卷第
130 反面頁），而被告與其女兒係當日晚間診所最後一名病患，經丁○○○○查閱診所監視錄影影像確認無誤等情，經證人丁○○○○證述明確（本院卷第229 頁），是被告於同日晚間8 時40分許出門、於同日深夜10時49分後返抵學勤路住處，期間至少長達2 小時5 分，堪能認定。
⒉被告雖辯稱其出門前有託請其兒子甲○○照顧林○○，惟查
：⑴甲○○於19日晚間9 時50分許出門至便利商店上班之事實，除經甲○○證述明確外（相卷㈠第160-161 頁；本院卷第196 反面）甲○○於同日晚間10時準時於便利商店簽到上班，於翌日（20日）上午7 時8 分簽退下班後，於同日上午
7 時15分搭乘電梯上樓等情，有來來超商股份有限公司函覆之OK便利商店門市人員出勤紀錄表、學勤路電梯監視器影像翻拍照片在卷可查（偵卷第152-153 頁），堪認甲○○於19日深夜10時49分許被告返家前即已出門，迄至翌日（20日）上午7 時15分許始返抵學勤路住處。⑵證人甲○○證稱：被告於同日晚間帶伊妹妹出門看診時，伊應在房間內睡覺，未聽到被告敲伊房門，亦無印象被告於出門前打開其臥室房門並請伊看顧林○○，伊起床後看到被告室內鞋放在門口，且被告臥室內無聲音，伊認為被告出門會帶林○○，伊當時不知道林○○是否在被告臥室內，亦不知道被告及伊妹妹是否在家等語（相卷㈠第160-161 頁；本院卷第196 反面、19 9反面、200-201 頁），更證稱：並無被告所稱之被告返回住處時，伊正準備上班並向被告告知林○○仍在房間內睡覺等情節等語（本院卷第201 頁）。⑶況以，被告明知甲○○須於晚間10時至便利商店擔任大夜班工作，惟被告竟遲於同日深夜10時49分返抵學勤路住處，且於該外出期間，均未撥打電話與甲○○聯絡，有被告行動電話通聯記錄在卷可查（卷頁同前），亦未據被告提出其與甲○○聯絡告知其將遲延返家而請甲○○延後上班以照顧林○○之通訊證據。是其明知甲○○將於晚間10時外出，且其將遲延返家，竟未聯絡甲○○延緩出門，顯見其並未在意獨留林○○在住處。綜上事證，被告辯稱其有託甲○○看顧林○○云云，顯屬虛偽。
⒊此外，被告之學勤路住處與「張桂榮耳鼻喉科診所」，均坐
落於學勤路上，相距僅約500 公尺（即學勤路之大成路至大德路間路段），惟被告竟外出長達2 小時，依其同晚撥打至診所之各通電話時間（2 通於出門前、2 通於出門後）、於晚間9 時16分基地位置（上開⒈③）、就診時間，足認其於晚間8 時40分許帶其女兒出門，並未隨即前往診所就診，而係前往離住處甚遠之處，最後再至診所就診，顯見其出門前，應已預見其將外出相當時間，惟其除未託請甲○○照顧林○○外，於其確知將遲於甲○○上班後始能返家時，竟容認獨留林○○在住處之事實發生，足認其有惡意違背其全日托育契約應負之契約義務。
㈣【被告於19日晚間至20日送醫時止未聯絡丙○○、戊○○之
疏失】⒈被告於19日傍晚6 時25分與戊○○為line聯絡後，至翌日（
20）上午8 時3 分前往醫院時止之該段期間，除未回覆戊○○訊息外，亦未與丙○○、戊○○聯絡，至翌日（20日）上午8 時13分始撥打電話與戊○○，有被告行動電話通聯記錄、line對話畫面在卷可查（卷頁詳前），被告未將林○○當晚症狀情形告知丙○○、戊○○，堪能認定。
⒉被告雖辯稱：其係因當日時間過晚，不願打擾丙○○、戊○○云云。惟查：
⑴依卷內102 年5 月31日至6 月20日間之被告與戊○○line對
話內容，被告於托育期間之晚間9 、10時均多有與戊○○以line相互連絡，更於：①於6 月6 日（星期四）深夜11 時18分至同時42分、②於同月12日（星期三）深夜10時57分至翌日（13日）凌晨0 時30分、③於同月16日（星期日）深夜10時36分至11時48分、④於同月17日（星期一）深夜10 時36分至11時56分、⑤於同月18日（星期二）深夜11時44 分至翌日（19日）凌晨0 時0 分，回覆並閱讀戊○○line訊息（相卷㈡第106 、112 、115 、117-118 、120 頁），被告於上開深夜至凌晨時間，就照護林○○相關問題與戊○○聯絡，有line對話畫面在卷查（卷頁詳前），堪認於林○○托育期間，被告已有因照護事項於深夜與戊○○聯絡。
⑵於102 年6 月17日至20日止，被告與戊○○line對話內容略
以：①戊○○於17日晚間7 時30分許，自被告學勤路住處將林○○帶往診所就診，於同日晚間8 時47分許看完門診而將林○○帶回被告學勤路住處，被告於同日晚間10時36分聯絡戊○○告知林○○有反覆入睡後突然驚醒打哭之情形，要戊○○隨時保持聯絡等情，並詢問戊○○晚上就寢後行動電話是否會關機，如果會關機，如有緊急狀況，其就無法即時傳訊息或撥打電話與戊○○聯絡，經戊○○回覆告知伊不會關機並告知亦可撥打丙○○電話為聯絡後，被告於同時45、46分，又聯絡戊○○告知林○○一直哭，無法安撫等情後，戊○○於同時46分聯絡被告告知將帶林○○返家照顧，並於同日深夜11時8 分許至被告學勤路住處將林○○帶回照顧，被告於同日深夜11時56分聯絡戊○○詢問林○○狀況是否有好轉（相卷㈡第16-19 頁）。②於18日上午8 時45分許被告聯絡戊○○詢問林○○之狀況，經戊○○於同日上午11時35分回覆告知林○○之狀況，於同日晚間戊○○將林○○帶回被告學勤路住處交被告續托，被告於同日晚間11時45分聯絡戊○○告知林○○剛洗完澡吃完藥藥睡著（相卷㈡第19-22 頁）。③被告於19日上午7 時32分聯絡戊○○告知林○○凌晨
2 時許因咳嗽嘔吐，於同時59分聯絡戊○○告知林○○又再嘔吐，嗣於同日上午9 時2 分戊○○回覆其訊息，並討論林○○病症狀況，林曉鈴於同日上午10時13分告知被告擬於同日晚間帶林○○回診，被告於同日上午11時24分聯絡戊○○告知戊○○毋庸於晚間前來帶林○○回診，如有必要其會帶林○○回診，稱因前2 次看診藥物未用完，反覆就診不是好辦法後，再於同日傍晚6 時17分聯絡梁曉玲告知林○○自18日晚間起都無法久眠，並閱讀戊○○於同日時25分發送訊息後，即未閱讀戊○○之line訊息（相卷㈡第22-27 頁），有line對話畫面在卷可查（卷頁詳前）。依上開通話內容，除堪認被告自同年月18日晚間至19日傍晚6 時25分許止，因林○○病情與戊○○即時且頻繁聯繫外，被告更於18日晚間向戊○○告知如有緊急狀況，即使是深夜睡眠時間，其亦會聯絡戊○○，又於19日上午向林曉鈴擔保會看顧林○○並視需要帶林○○前往就醫。
⑶被告與戊○○於19日傍晚6 時25分後，對被告發送：「我直
接上去」、「可以開門嗎，我在門口」、「6 點吃的」、「誤會，不好意思，我在把電話給你」、「好我在門口」、「看完要回去了」、「要回去了」、「早上還在睡」、「還是我收不到訊息」等未經被告瀏覽之line訊息（相卷㈡第27頁），依上開訊息內容，堪認戊○○於同日晚間曾至被告學勤路住處欲見林○○，但未獲見面，至翌日上午8 時13分接獲被告電話前，仍嘗試與被告聯絡，而被告於19日傍晚6 時25分後至翌日（20）上午8 時13分聯絡戊○○時止，撥打4 通電話至診所、又於20日清晨5 時18分至23分傳送毋庸攜帶早餐返家之簡訊與甲○○（偵卷第130 反面頁；本院卷第154頁），顯見其行動電話並無不能使用之情形。
⑷依上開事證，被告於19日深夜10時49分許返家後，發現林○
○高燒至40.5度，其若即時發送訊息或撥打電話，亦僅需花費數分鐘，且必能於翌日（20日）凌晨0 時0 分前完成，更與其擬對林○○所為餵藥、退燒措施等處置，無衝突或相互妨礙之處，參照其於17日晚間至19日傍晚6 時17分許時止與戊○○聯絡內容，其於19日深夜返家後，均未與戊○○、丙○○聯絡告知林○○突然高燒，顯與其先前照護林○○時之反應有異，更違背其於18、19日向戊○○告知之於緊急狀況時會隨時聯絡且於必要時帶同林○○就醫之承諾，況以，自17日晚間起，被告就林○○體溫38.1度、驚醒哭鬧、咳嗽嘔吐、難以入眠，均即時告知戊○○，則就林○○高燒至40.1度之嚴重情形，實難想像被告何以未即時聯絡戊○○？綜上，被告未將林○○高燒病狀，即時聯絡告知丙○○、戊○○，其所為顯有疏失。
⑸末以，依卷內所示之被告照護林○○過程，參酌告訴人懷疑
被告未於19日中午未讓依被告要求送毛巾床墊至學勤路住處之丙○○查看林○○、要戊○○毋庸於19日晚間帶林○○回診，係因於18日晚間續托後，被告有虐待、毆打林○○致有事實欄四所示之傷勢，遂不願丙○○、戊○○見林○○等之指訴（此部分經偵查，認僅屬業務過失傷害犯行，並經被告於審理時認罪，詳如前述），被告於19日深夜10時49分許返家後至翌日將林○○屍體送醫時均未連絡丙○○、戊○○之最有可能原因，可能並非告訴人懷疑之有虐待傷勢而懼於連絡，亟有可能係被告於19日深夜10時49分許返抵學勤路住處後發現林○○死亡多時而懼於連絡，並包裹屍體至翌日，致林○○屍體呈前述狀況，惟依前述，因現其他無鑑定結果證明林○○死亡時間，自難為此認定，附此敘明（己○○○○函復建議可函請法醫或臺灣大學法醫研究所鑑定，經本院函請法務部法醫研究所依屍溫再鑑定死亡時間而未經該所鑑定，而當事人均未對此再為其他調查證據之聲請，本院卷第25
7 、262 、263 、283 、284 頁）。㈤【事實欄三、㈠之業務過失致死犯行之認定】
綜上所述，被告依其全日托育責任，於照護林○○過程中，明知被告於102 年6 月4 日至19日晚間6 時25分許前之病情演變狀況，疏未注意林○○前後症狀差異，僅因林○○於18、19日無發燒情形、前於診所就診藥物尚未用罄，即認林○○毋庸回診為檢查，更僅帶其女兒前往就診，而使林○○處於無人照護之情形，其所為顯有照護上疏失，又其於同日深夜返家後，發現林○○高燒，除未即時聯絡丙○○、戊○○外，疏未注意依林○○病況，應有即時送醫之必要，僅為餵藥、降溫等處置，致使林○○最終因間質性肺炎而死亡，自構成業務過失致死犯行。
㈥【事實欄三、㈡之違背契約而遺棄犯行之認定】
按刑法第294 條第1 項後段遺棄罪之成立，以有契約或法令上扶助、養育、保護義務者，對於無自救力之人，以遺棄之意思，不履行扶助、養育、保護義務，於無自救力人之生存，有危險之虞，罪即成立，不以果已發生危險為必要，屬危險犯之一種。而所謂無自救力之人，係指其人無自行維持生存所必要之能力，非待他人之扶助、養育、保護，即不能維持其生存者而言，至於該無自救力之人事後縱經扶助、養育、保護，能否維持其生存，有無危險發生，乃係加重結果犯適用與否之問題，不影響其人被遺棄之始為無自救力之人之事實（最高法院91年度台上字第4394號判決要旨參照）。又「父母、監護人或其他實際照顧兒童及少年之人，不得使六歲以下兒童或需要特別看護之兒童及少年獨處或由不適當之人代為照顧。」，兒童及少年福利與權益保障法第51條定有明文。被告於10 2年6 月19日晚間8 時40分許至同日深夜10時49分許，獨留患病而無自救能力之林○○在學勤路住處，除違反其契約義務外，亦違反法令規定，而對林○○造成生存上危險，自構成遺棄行為。又被告遺棄行為雖同時違背契約及法令，惟依本案情節，應認以違背契約情節為重，而應論以違背契約行為，附此敘明。
㈦【公訴意旨誤認部分】
公訴意旨認被告就事實欄三所示之事實係涉犯違背契約而遺棄致人於死罪嫌，係以被告基於遺棄犯意，明知林○○係無自救能力者，於19日晚間獨留林○○在學勤路住處，於返家後，發現林○○高燒，竟承前遺棄犯意，未帶林○○就診檢查，亦未即時聯絡丙○○、戊○○，致使林○○因病死亡為據（起訴書犯罪事實一、㈡之事實記載）。然查，①依被告與戊○○間line通聯畫面，林○○自102 年6 月18上午11時由戊○○照護時至同年月19日傍晚6 時17分許被告與戊○○最後連絡時止，雖有反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀，但並未有發燒症狀，而間質性肺炎之危險性與難以與普通感冒發燒相區別等情，已如前述，是被告依該等症狀，誤判斷毋庸帶林○○回診，應認僅屬照護上疏失，尚難認被告該誤認毋庸回診之判斷，係出於遺棄犯意所為。②至於，被告當晚僅帶其女兒出門就診而獨留生病無自救能力之林○○在其住處臥室無人照顧，雖構成遺棄行為，惟以，本案尚無證據可證明林○○於102 年6 月19日深夜10時49分許被告返抵住處前即已死亡，公訴意旨亦認林○○係於翌日（20日）凌晨1 時許後至同日上午送醫前某時死亡（起訴書第2 頁倒數第行至第3 頁第行），並認被告於19日深夜返家發現林○○高燒後，確有對林○○為餵藥、洗澡等退燒處置（起訴書第2 頁倒數第至行），是被告獨留林○○於住處之違背義務遺棄行為，於被告返家發現林○○發燒即對林○○為降溫等處置時止，除應認其獨留林○○在住處之遺棄犯意與行為已不存在外，其既有救助行為，自難僅以被告未聯繫丙○○、戊○○即遽認該未聯絡行為係出於遺棄犯意，而僅能就其同日返家後之僅採取降溫處置疏未送醫、未即時通知丙○○、戊○○行為，認屬照護疏失行為之部分行為。
㈧綜上事證，本案事證明確，被告上開業務過失致死、違背契約而遺棄犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文，係對被害人為未滿十八歲之兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院95年度台上第5731號判決要旨就本條項修正前之兒童及少年福利法第70條第1 項所為之判決意旨參照）。
㈡被告係從事保姆業務之人，其於照護林○○之執行業務過程
中，因其業務上過失行為，致林○○受有事實欄二、四所示之傷害，核其此部分所為，均係犯刑法第284 條第2 項前段之業務過失傷害罪。又被告依其與丙○○、戊○○間之全日托育契約，對林○○有扶助及保護之義務，於102 年6 月19日晚間至20日林○○送醫時止，有事實欄三、㈠所示之業務上疏失致使林○○死亡，及同欄㈡所示之故意使屬於屬兒童及少年福利與權益保障法規定之兒童且屬無自救能力之幼兒林○○處於無人照護、救助之危險狀況之遺棄行為，核其此部分所為，係犯刑法第276 條第2 項之業務過失致死罪、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段及刑法第29
4 條第1 項之成年人故意對兒童犯違背契約而遺棄罪。㈢按刑事訴訟法第300 條所謂之法院得就起訴之犯罪事實變更
檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律而言，倘法院所認定之事實，與起訴之基本社會事實相同，即有其適用（最高法院
92 年 度台上字第1250號判決要旨參照）；而事實是否同一，應視檢察官起訴之基本社會事實是否同一，及犯罪構成要件有無罪質上之共通性為斷（最高法院92年度台上字第4140號判決要旨參照）。公訴意旨就事實欄三部分，認被告係涉犯刑法第294 條第2 項之違背契約而遺棄致人於死罪嫌，容有未洽，惟檢察官起訴事實與本院認定事實，除基本社會事實相同外，起訴所認之違背義務遺棄行為、該行為之致死加重結果，與本院認定之違背義務遺棄行為、包含該行為在內之業務過失致死行為間，均係對遺棄行為及與該行為相關之死亡結果之整體為評價，而有罪質上之共同處，爰依法變更起訴法條。至於，起訴書雖認被告就事實欄三所為不構成業務過失致死罪嫌，且與起訴所認犯行有裁判上一罪關係，而予以不另為不起訴處分之處分（起訴書第18頁），惟此部分既屬起訴事實，並經本院審理認為構成犯罪，此部分之不另為不起訴處分之記載，自屬無效，附此敘明。
㈣被告就事實欄三所犯之違背契約而遺棄罪、業務過失致死罪
，其遺棄行為，雖屬故意行為，惟該行為所含之被告於獨留林○○在住處未獲人照護之遺棄期間所致之照護上缺漏，亦屬其執行保姆業務過程中之業務疏失，是其所犯遺棄罪、業務過失致死罪，有行為事實之局部同一性，可將遺棄行為認作其疏於照護過程中之部分行為，為一行為觸犯數罪名，構成想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之違背契約而遺棄罪處斷，並依同條後段所示方式量刑（84年度台上字第1746號、100 年度台非字第373 號、104 年度台非字第146號判決之關於故意、過失行為構成想像競合之判決要旨；96年度台上字第4780號判決之牽連犯廢除後關於想像競合犯論罪之判決要旨參照）。被告就事實欄四所犯之業務過失傷害罪，雖係在被告疏於照顧之業務過失致死行為期間所犯，惟此二過失行為間，並無該過失傷害行為係屬過失致死行為之局部行為之關係，自應論以數罪。是被告就事實欄二至四所示之各罪，其犯意各別、構成事實不同，應論以數罪。又被告就事實欄三所犯之成年人故意對兒童犯違背契約而遺棄罪，應依同法第112 條規定加重其刑。
㈤爰審酌被告以保姆為業，撫育有與林○○年齡相近之女兒，
其受丙○○、戊○○委託受有報酬以全日托育方式照護林○○，依民法規定本應盡善良管理人之注意義務履行其保姆職責，至少應使林○○與其女兒有等同之照護（僅屬民法規定與處理自己事務之同等注意義務程度），其因事實欄所示之照護疏失、遺棄行為，致使林○○先後受有傷害，最終導致死亡，對丙○○、戊○○造成亟大精神痛苦，茲斟酌其素行、教育程度、生活狀況、其本案各犯行之疏失程度、遺棄行為之違背義務情節與所生之危險、最終造成人命死亡重大結果、其犯後態度等一切情狀，就所犯各罪，分別量處如附表所示之刑，並就拘役刑部分，除就宣告刑諭知易科罰金折算標準外，因非屬刑法第50條第1 項各款情形，爰依同條第1項前段，定此部分之應執行刑及其易科罰金折算標準，如主文所示，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第276 條第2 項、第284 條第2 項、第294 條第1 項、第55條、第50條第1 項前段、第51條第6 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筱文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟法 官 陳世旻（原宣判期日於103 年7 月10日，惟該日因颱風停止上班，爰延後於開始上班後始日宣判）上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 104 年 7 月 17 日┌────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬─────┬───────────┬───────────────────┤│編號│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑 │├──┼─────┼───────────┼───────────────────┤│ 1 │事實欄二 │犯業務過失傷害罪。 │處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼─────┼───────────┼───────────────────┤│ 2 │事實欄三 │成年人故意對於兒童犯違│處有期徒刑貳年捌月。 ││ │ │背契約而遺棄罪。 │ │├──┼─────┼───────────┼───────────────────┤│ 3 │事實欄四 │犯業務過失傷害罪。 │處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │仟元折算壹日。 │└──┴─────┴───────────┴───────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第 276 條 （過失致死罪）因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。
第 284 條 （過失傷害罪）因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
第 294 條 （違背義務之遺棄罪）對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第 112 條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法施行法（民國95年06月14日修正）第 1-1 條中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。