臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第778號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳孝強選任辯護人 湯明亮律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度毒偵字第4313號、103 年度偵字第11801 號），本院判決如下：
主 文陳孝強未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍貳枝（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命肆包（驗餘總淨重零點七二三八公克）沒收銷燬之，上開毒品之外包裝肆個均沒收。
事 實
一、陳孝強㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國101 年11月至12月間某日某時許，在不詳地點受真實姓名年籍不詳、自稱「鄭永錐」之成年男子人託付，代為保管具殺傷力之仿BERETT
A 廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍2把（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，各含彈匣
1 個）及由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭具有殺傷力之制式及非制式子彈8 顆以上而持有之。㈡復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年4 月16日晚間10時35分許為警採集尿液回溯96小時內之某時，在位於新北市○○區○○街○ 巷○○號4 樓住處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣陳孝強於103 年4 月16日下午3 時11分許，在新北市○○區○○路○○號試射上開子彈，經警於該處附近巡邏時聽聞槍聲而循線查獲，並當場查扣上開具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及已擊發之非制式金屬彈殼4 顆等物，復經陳孝強主動帶同警方前往其友人顏ＯＯ位於新北市○○區○○路○○號住處，為警當場在該處客廳沙發及茶几上扣得具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及由金屬彈殼組合直徑9mm 金屬彈頭具有殺傷力之制式子彈4 顆等物。嗣警方將陳孝強解送至臺灣新北地方法院檢察署，由該署法警執行搜身時，在其隨身攜帶皮夾內，當場查獲扣得陳孝強所有之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗餘總餘重0.7238公克），並經其同意為警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而偵悉上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，本件被告及辯護人對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見等語（見本院卷第38頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，且渠等於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均有證據能力。至本案所引用之各項非供述證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人復不爭執各該證據之證據能力，且亦查無應依法排除證據能力之情形，是各該非供述證據自具有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告陳孝強於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第11801 號卷【下稱11801 號偵卷】第63頁至第63頁反面，本院卷第37頁反面、第55頁反面），且尚有下列證據足資佐證：
㈠就事實欄㈠部分未經許可，寄藏改造手槍及子彈部分，業
經證人顏ＯＯ、倪ＯＯ警詢之證述、證人即查獲員警吳ＯＯ偵查中之證述明確（見11801 號偵卷第7 頁至第9 頁、第46頁至第46頁反面），並有上開改造手槍2 枝、制式子彈4 顆及已擊發之非制式彈殼4 顆扣案可資佐證。又上開改造手槍
2 枝、制式子彈4 顆及已擊發之非制式彈殼4 顆經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果為：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。三、送鑑子彈4 顆，鑑定情形如下：㈠1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。
㈡3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。四、送鑑彈殼4 顆，認均係非制式金屬彈殼等情，有該局103 年4 月29日刑鑑字第0000000000號函文在卷可稽（見11801 號偵卷第53頁至第54頁反面），而本院再將上開未試射子彈送該局鑑定，鑑定結果為：送鑑制式子彈4 顆，其中2 顆業已試射鑑定完畢，餘未試射子彈2 顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力一情，亦有該局103 年10月3 日刑鑑字第0000000000號函文在卷可稽（見本院卷第18頁），足認扣案之改造手槍2 支及制式子彈4 顆，均具有殺傷力無誤。此外，復有新北市政府警察局三峽分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片等在卷可參（見11801 號偵第16頁至第18頁、第20頁至第22頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
㈡就事實欄㈡被告施用第二級毒品部分：
⒈此部分事實，業據證人即臺灣新北法院檢察署法警彭ＯＯ偵
查中之證述甚明（見臺灣新北法院檢察署103 年度偵字第12168 號偵卷【下稱12168 號偵卷】第14頁至第14頁反面），並有證人彭ＯＯ職務報告1 紙、扣案毒品照片2 張存卷可查（見12168 號偵卷第4 頁至第6 頁），又被告於103 年4月16日經員警徵得其同意後，於同日晚間10時35分許採集尿液送驗，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確均呈甲基安非他命類陽性反應一節，有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：L0000000號）、上開公司103 年5 月6 日濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見12168 號偵卷第29頁、第30頁）。而被告為警所扣得之淡褐色結晶4 包經送鑑定結果，確實含有第二級毒品甲基安非他命成分一節，復有交通部民用航空局航空醫務中心103 年5 月6 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可資佐證（見12168 號偵卷第27頁），堪認被告此部分任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3 種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度台非字第27
7 號判決意旨參照）。被告前因施用毒品案件，於100 年間經本院（原名臺灣板橋地方法院，自102 年1 月1 日起更名）依臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署，自102 年1 月1 日起更名）檢察官聲請以100 年度毒聲字第158 號裁定移送勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官於100 年5 月25日以100 年度毒偵字第196 號不起訴處分確定，嗣於同年10月間，復因施用毒品案件，經本院於101 年3 月20日以10
1 年度簡字第1757號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，是被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品罪，經本院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，顯見被告於觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯多次施用毒品之罪，而無法收戒絕毒癮之效，揆諸上開立法暨最高法院判決意旨，自應逕行追訴處罰，則檢察官就本案依法追訴，於法並無不合。
三、論罪科刑部分㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，均
將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決、95年度台上字第3978號意旨參照），查被告於101年間11月至12月間某日，固係受鄭ＯＯ所託，而受寄代藏本件改造手槍2 支及子彈8 顆以上，嗣其事後知悉鄭ＯＯ已死亡，業據被告自承在卷（見11801 號偵卷第63頁反面），然被告仍繼續持有上揭槍、彈甚且加以試射，顯見被告於斯時起，係單純為自己而占有管領該等槍、彈，揆諸上揭說明，其先寄藏、後持有上揭槍、彈之行為，僅就寄藏行為為包括之評價已足。又按槍砲彈藥刀械管制條例規定之持有行為，其持有之繼續，屬於行為繼續，而非狀態繼續；意即一經持有槍砲彈藥刀械管制條例規定之槍砲、彈藥或刀械，犯罪即已成立，但其非法持有之行為完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。是核被告就事實欄㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可，持有可發射具殺傷力之子彈罪。就事實欄㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
2 項施用第二級毒品罪。起訴意旨雖認被告事實欄㈠之所為係犯非法持有槍彈之行為，惟被告於偵查及本院審理均供稱扣案槍彈為鄭ＯＯ所寄藏（見11801 號偵卷第63頁反面，本院卷第54頁反面、第55頁反面），而寄藏與持有，僅係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上涵攝持有之狀態，其適用之基本法條並無不同，本院自得改依同條之持有之罪論處，尚無變更起訴法條之必要。又被告未經許可而寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍2 枝、制式及非制式子彈8 顆以上，其寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經寄藏，其犯罪即已成立，至寄藏行為終了時為止，均應僅各論一罪。被告自101 年11月至12月間某日起至103 年4月16日遭查獲止，持續同時寄藏本件扣案之改造手槍、制式及非制式子彈，是被告以一行為同時未經許可寄藏上開改造槍枝、子彈而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。再被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈡又被告前於100 年，因施用毒品案件，經本院於101 年3 月
20日以101 年度簡字第1757號判決判處有期徒刑3 月確定，於101 年5 月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並各加重其刑。爰審酌被告受託寄藏具有殺傷力之手槍及子彈，對人身安全、社會秩序造成潛在危險，且非法持有本件具殺傷力之手槍、子彈期間非短，寄藏期間亦使用試射，另其明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康危害甚大，前已受觀察、勒戒、刑事制裁等處遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用毒品，戕害自身健康，顯無戒除毒癮惡習之決心，兼衡被告未曾使用本件扣案槍彈涉犯他案不法情形，對社會尚未構成任何具體重大危害，且自始坦承犯行之犯罪後態度，暨其受寄藏槍彈之數量、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分及施用毒品所科之刑部分，分別諭知易服勞役、易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收、沒收銷燬之部分：㈠扣案之具殺傷力之改造手槍2 枝（槍枝管制編號：00000000
00號、0000000000號，含彈匣2 個），均係具殺傷力之改造槍枝，屬違禁物，皆應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。而扣案之制式子彈4 顆，雖亦屬違禁物，然均已因鑑驗試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼已非違禁物，亦非被告供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。
㈡扣案甲基安非他命4 包（驗餘總淨重0.7238公克），應依毒
品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，另因鑑定所需而取樣耗用之部分，既已滅失，自毋庸為沒收銷燬之諭知。又扣案包裹上開甲基安非他命之外包裝袋4 個，於鑑定時既可與毒品分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有施用，為被告所有供其施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第41條第
1 項前段、第42條第3 項、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官許宏緯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 林維斌法 官 蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪紹甄中 華 民 國 104 年 1 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上1
0 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。