臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第973號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 張明華選任辯護人 潘東翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度毒偵字第4453號），本院判決如下：
主 文張明華施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、張明華前因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒聲字第3228號裁定令入戒治處所執行強制戒治，於民國91年8月2 日停止執行並釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第390 號為不起訴處分確定。①復因違反麻醉藥品管理條例案件（非法吸用化學合成麻醉藥品），經臺灣臺北地方法院以82年度易字第1705號判決處有期徒刑5 月確定；②又因違反麻醉藥品管理條例案件（非法吸用化學合成麻醉藥品），經本院以82年度訴字第2787號判決處有期徒刑7 月確定；③再因違反麻醉藥品管理條例案件（非法販賣化學合成麻醉藥品），經臺灣高等法院以83年度上訴字第7085號判決處有期徒刑5 年2 月確定；④復因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以84年度易字第2840號判決處有期徒刑3 月確定；⑤又因違反麻醉藥品管理條例案件（非法吸用化學合成麻醉藥品），經本院以84年度易字第1858號判決處有期徒刑8 月確定；⑥再因違反肅清煙毒條例等案件（施用海洛因、安非他命各1 次），經本院以85年度訴字第282號判決處有期徒刑3 年2 月、10月確定；⑦復因違反毒品危害防制條例（販賣第二級毒品）等案件，經臺灣高等法院以91年度上訴字第1923號判決處有期徒刑5 年、有期徒刑3 年10月併科罰金新臺幣10萬元、有期徒刑3 月確定；⑧又因偽證案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第715 號判決處有期徒刑3 月確定，上開①至⑧案之有期徒刑部分嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2901號裁定減刑及合併定應執行有期徒刑3 月（即上開①、④案件）、5 年2 月（即上開②、③案件）、4 月（即上開⑤案件）、1 年10月（即上開⑥案件）、6 年10月（即上開⑦、⑧案件）並接續執行後，於101 年6 月29日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於10
2 年11月1 日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，依毒品危害防制條例第25條第2 項規定，於犯同條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，得由警察機關採驗尿液。復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1475號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為103 年5 月2 日至104 年11月1日，並命至指定之醫療機構完成戒癮治療及定期接受採尿檢驗為緩起訴條件，然於上開緩起訴期間內，因故意犯本件施用毒品案件（詳後述），經同署檢察官依職權以103 年度撤緩字第786 號撤銷上開緩起訴處分，並以103 年度撤緩毒偵字第265 號提起公訴（現由本院另案審理中）。
二、張明華詎猶不知悔改，於接受戒癮治療後5 年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103 年5 月10日下午2 時許，在其位於新北市○○區○○街○○○ ○○ 號3 樓之居處內，先以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1 次，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於103 年5 月11日下午6 時55分許，張明華與林建和一前一後行經新北市○○區○○路○○○ 巷口時，因該2 人形跡可疑經警上前盤查，林建和即朝路旁空地丟棄疑似摻有海洛因之香菸，並向員警坦承該香菸摻有海洛因，員警隨即將張明華與林建和帶回警局查證該海洛因香菸之來源，並於林建和所使用之門號0000000000號行動電話內，查獲與張明華所使用之門號0000000000號行動電話聯繫之通聯紀錄，復於同日晚間8 時15分許徵得張明華同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第159 條之5分別定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張明華及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。
二、訊據被告固坦承有上開事實欄二所載之施用第一、二級毒品犯行，惟辯稱：伊於案發時從202 巷（即新北市○○區○○路○○○ 巷）要走出來，警察騎機車從巷口經過，伊和警察打招呼，警察騎過去之後又轉回來，叫伊拿證件給他看，伊拿給警察看之後，後面剛好林建和走過來，看伊們在幹嘛，結果林建和把香煙丟掉，警察就問林建和丟什麼東西，林建和說是海洛因，警察就叫支援過來，要把林建和帶回去，伊問警察自己可以走了嗎，警察說伊有看到東西是林建和的，叫伊一起回去製作筆錄，證明東西是林建和的，伊一起回去不會有什麼事情，伊就說好，結果回到派出所之後，警察就叫伊驗尿，伊說不要驗，問有什麼依據可以叫伊驗尿，警察說如果沒有驗尿不能離開，伊與警察就在派出所大聲爭執，伊是不得已才簽同意書，不簽警察就不讓伊走云云。辯護人之辯護意旨則略以：被告遭警攔查時並未發現任何違禁物，並無事實可疑被告施用毒品，不得僅以被告係列管毒品人口，即強制採集被告之尿液，又被告承受一定之心理壓力，未必知悉得拒絕採尿，亦不敢違逆員警之意思，被告並無同意採尿之意思，是本件員警採集被告之尿液不符法定程序，或得被告之同意為之，因此所衍生之尿液檢驗報告並無證據能力。經查：
㈠被告有如事實欄一所載施用毒品案件經執行刑罰完畢之前案
紀錄，依毒品危害防制條例第25條第2 項規定，於犯同條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，得由警察機關採驗尿液，並於事實欄二所示之時間、地點，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，復於同年5 月11日下午6 時55分許，與案外人林建和一前一後行經新北市○○區○○路○○○ 巷口時，經警查獲林建和持有第一級毒品海洛因犯行，並於林建和所使用之門號0000000000號行動電話內，查獲與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯繫之通聯紀錄，被告復於同日晚間8 時15分許曾簽署新北市政府警察局土城分局尿液採驗同意書，經警採集被告尿液送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應等情，業據被告坦承不諱，核與證人林建和於警詢及本院審理時、證人即查獲本案員警黃正宏於本院審理時證述之內容相符（見毒偵卷第9 頁至第13頁、本院卷第280 頁至第282 頁、第309 頁至第311 頁），並有新北市政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年5 月27日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表、尿液採驗同意書、被告及證人林建和所使用上開行動電話之雙向通聯紀錄、新北市政府警察局土城分局104 年2 月2 日函文暨被告列管人口基本資料查詢各1 份附卷可稽（見毒偵卷第16頁至第19頁、第22頁至第23頁、第26頁、本院卷第103 頁、第254 頁、第291 頁、第293 頁），此部分事實應堪認定。
㈡被告及辯護人雖稱係因本案承辦員警對被告表示若不簽署尿
液採驗同意書即不讓被告離開，被告逼不得已始簽署尿液採驗同意書，其同意採尿並非出於自願云云，惟證人黃正宏於本院審理時證稱：被告經伊帶回金城派出所後，一開始不願意配合警方採尿，之後被告就說願意配合採尿，因為警方對被告說如果沒有施用毒品的話，驗尿也一定會通過，被告就願意了，被告是同意採尿後才採尿，在被告尚未同意採尿之前，警方並未對被告說如果不接受採尿，不能離開派出所的話，警方在勸說被告接受採尿或被告進行採尿時，林建和與被告的距離可以互相看到及聽到等語（見本院卷第280 頁反面、第281 頁反面至第282 頁），復參酌證人林建和於本院審理時證稱：伊與被告回到派出所後，伊與被告的距離一直都如同法庭上證人席到法官席的距離，被告堅決拒絕驗尿，雙方有爭執很大聲，警察就是言語上很兇，但沒有對被告使用強暴脅迫等不法之手段強迫被告驗尿，伊不知道被告為何會簽立尿液採驗同意書接受採尿等語（見本院卷第309 頁反面至第311 頁），可知被告經證人黃正宏帶回派出所時，雖曾拒絕採尿送驗，然經員警加以勸說，期間雙方雖有爭執、對話音量較大或員警執法態度較為嚴厲等情，然員警並未使用強暴、脅迫等不法手段威逼被告同意採尿，卷內亦無其他積極證據可證被告於簽署上開尿液採驗同意書時，有因員警之強暴脅迫等不法行為而達自由意志遭壓制之程度，足認被告係基於其自由意志而簽署尿液採驗同意書。至證人林建和雖證稱：被告從回到派出所到驗尿的時間大約4 、5 個鐘頭，經過這麼久，被告驗尿一定是不得已的等語，然此屬證人林建和依被告返回警局至同意驗尿之經過時間所為之個人臆測，無從依此遽認被告係非出於自願而簽署尿液採驗同意書。
㈢按「依第20條第2 項前段、第21條第2 項、第23條第1 項規
定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1 項第
4 款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液」、「本辦法所稱應受尿液採驗人之範圍如下：二、本條例第25條第2 項所定得由警察機關採驗尿液之人員。」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2 條規定執行定期採驗外，得隨時採驗。」，毒品危害防制條例第25條第2 項、採驗尿液實施辦法第2 條第2 款、第10條分別定有明文。經查，被告前因施用毒品案件入監執行後假釋出監，於102 年11月1 日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，依毒品危害防制條例第25條第2 項規定，於執行刑罰完畢後2 年內，得由警察機關採驗尿液等情，業經本院認定如前。又證人黃正宏就本案查獲之經過，於本院審理時證稱：103 年5 月11日晚間6 時至8 時伊和副所長騎機車執行巡邏勤務，見被告與林建和從永豐路往202 巷口行走時，有先併行並且有講話，後來過馬路才分開一前一後走，且林建和看似吸毒犯，認為被告與林建和形跡可疑故上前盤查，他們當時剛過馬路，是一前一後走，誰在前誰在後伊忘了，伊把他們兩個攔下來，並用隨身帶的小電腦查證，他們都是毒品人口，林建和就朝旁邊的廢棄空地丟棄1 支可疑為海洛因的香煙，伊就用無線電請求警力支援查緝，之後林建和向伊坦承持有海洛因，伊就叫林建和先暫時不要動，等警力支援來了之後再請林建和把海洛因拿出來拍照蒐證，然後就把被告與林建和帶回金城派出所依規定製作筆錄，因為林建和並沒有表示該毒品是從何而來，警方並不清楚該毒品是林建和或是被告所有，或是不是林建和向被告購買，所以把他們都帶回派出所調查等語（見本院卷第280 頁至第281 頁反面），核與證人林建和證稱：當天有2 個警察騎機車過來，當時被告走在伊前面距離2 、3 公尺，伊走在被告後面，被告被警察盤查，伊走過去後也被盤查，當時伊手上剛好有一支海洛因的香煙，伊趁機要丟掉被警察看到，警察叫伊撿起來，後來警察就把伊和被告帶回等語大致相符（見本院卷第309 頁至同頁反面），再者，證人林建和所使用之門號0000000000號行動電話，於
103 年4 月25日下午1 時47分至3 時36分許，確有撥打至被告所使用之門號0000000000號行動電話之4 則通聯紀錄一節，亦有上開行動電話雙向通聯紀錄各1 紙在卷可佐（見本院卷第19頁、第41頁），是證人黃正宏於執行巡邏勤務時，見被告與證人林建和形跡可疑上前盤查，旋即查獲證人林建和持有第一級毒品海洛因犯行，嗣後更於證人林建和之行動電話內發現其與被告所使用上開行動電話之通聯紀錄，證人黃正宏基於其偵查犯罪職權，綜合上開查獲各情，合理懷疑被告可能涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，並無任何違法或不當之處，被告於本案查獲時既為毒品危害防制條例第25條第
2 項、採驗尿液實施辦法第2 條第2 款規定之應受尿液採驗人，又有事實可疑其有施用毒品之犯行，縱使被告拒絕接受採尿，員警仍得依照採驗尿液實施辦法第10條規定，逕行對被告採集尿液送驗。
㈣綜上所述，被告係出於其自由意志簽署尿液採驗同意書，且
被告為應受尿液採驗人，有事實可疑被告有施用毒品之犯行，員警本得逕行採集被告尿液送驗，故本件採尿程序難認有何違法之處，是被告經採集之尿液及送驗後所取得之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年5 月27日濫用藥物檢驗報告，均有證據能力，被告及辯護人上開所辯，並不足採。
三、至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，又被告於103 年5 月11日晚間8 時15分許所採集之尿液（尿液檢體編號：H0000000號），以氣相層析質譜儀法（GC／MS）檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年5 月27日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表及尿液採驗同意書各1 份在卷可參（見毒偵卷第22頁、第23頁、第26頁），足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之依據：㈠按對於「初犯」及「5 年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀
察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5 年內2 犯，依毒品危害防制條例第23條第2 項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第27號研討結果參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度毒偵字第1475號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間為103 年5 月2 日至104 年11月1 日，並命至指定之醫療機構完成戒癮治療及定期接受採尿檢驗為緩起訴條件，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書各1 份存卷可考，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。惟被告在上開緩起訴處分期間內，再犯本件施用毒品犯行，揆諸上開說明，自屬於5 年內再犯之情形，毋庸以初犯視之，殊無再由法院裁定觀察、勒戒之餘地，應依法追訴。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第
一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄一所載刑之宣告及執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品，歷經戒癮治療程序，仍未能完全戒絕毒癮，竟再犯本件施用毒品罪，顯見其戒毒意志不堅，又施用毒品對於社會秩序固有間接影響，惟本質上尚屬自我戕害行為，兼衡被告之生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈢按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者
，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。查被告所犯施用第一級毒品罪部分，為不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，另所犯施用第二級毒品罪部分，則為得易科罰金且得易服社會勞動之罪，爰依刑法第50條第
1 項但書之規定，不予合併定應執行刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 楊筑婷
法 官 翁偉玲法 官 洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 104 年 4 月 20 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。