臺灣新北地方法院刑事判決 103年度重訴字第42號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭博臨選任辯護人 劉韋廷律師
劉上銘律師被 告 張俊棋選任辯護人 尤榮福律師上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第3069號），本院判決如下：
主 文張俊棋以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號2所示之手槍壹枝，沒收之。
鄭博臨未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1 所示之手槍壹枝，沒收之。
張俊棋被訴未經許可出借手槍、子彈部分，無罪。
事 實
一、緣張俊棋因借用姜○○之名義至賭場賭博積欠賭債，經雙方協商以新臺幣（下同）540 萬元處理，張俊棋乃於民國102年9 月23日晚間10時許，駕車搭載姜○○前往其所經營位於新北市○○區○○路0 段00巷000 號之4 上噸重機有限公司工廠，並交付面額共540 萬元之支票4 紙予姜○○，嗣姜○○發現支票上載之發票年為「1002年」，乃要求張俊棋更正，詎料張俊棋竟基於恐嚇危害安全之犯意，左手持鐮刀1 支、右手持道具槍1 枝（尚無證據證明具有殺傷力）並對空鳴槍，以此等加害生命、身體之事恐嚇姜○○，致生危害於姜○○之安全，使姜○○心生畏懼，不敢再行要求張俊棋更改支票上之發票年即搭乘友人之車輛離去。
二、張俊棋、鄭博臨均明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，張俊棋竟基於持有具有殺傷力之制式手槍及子彈之犯意，於
103 年1 月14日上午某時，將以不詳方式取得之如附表編號
2 所示之制式手槍1 枝及如附表編號5 至8 所示具有殺傷力之子彈8 顆（該8 顆子彈均係裝填於附表編號2 所示之制式手槍內）放置於車牌號碼0000-00 號自用小客車後座腳踏墊上之雨鞋內而無故持有之（無證據證明鄭博臨對此知情且有犯意之聯絡），嗣於同日上午10時許，張俊棋駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車至基隆市某處搭載鄭博臨，鄭博臨亦基於持有具有殺傷力之制式手槍及子彈之犯意，將以不詳方式取得之如附表編號1 所示之制式手槍1 枝及如附表編號3、4 所示具有殺傷力之子彈15顆（該15顆子彈均係裝填於附表編號1 所示之制式手槍內）藏放於腰際間攜帶上車而無故持有之（無證據證明張俊棋對此知情且有犯意之聯絡），張俊棋遂駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載鄭博臨前往新北市○○區○○路0 段000 號新北市政府警察局蘆洲分局更寮派出所報案，於同日下午4 時30分許，張俊棋於報案後欲駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載鄭博臨離去時，適遇姜○○、高○○、柯○○駕車阻攔去路，張俊棋乃猛按喇叭，所發出之聲響引起警方注意前往查看，並請張俊棋、鄭博臨、姜○○等人至更寮派出所內說明，經鄭博臨、張俊棋同意搜索，而在鄭博臨之腰際間起出如附表編號1 、3 、
4 所示之槍彈，在張俊棋身上起出電擊棒1 支，復經張俊棋同意搜索，而在車牌號碼0000-00 號自用小客車後座腳踏墊上之雨鞋內起出如附表編號2 、5 至8 所示之槍彈，始查知上情。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查證人高○○、柯○○於警詢中之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之3 之規定，惟本院審理時提示其之調查筆錄徵詢被告鄭博臨、張俊棋及其等辯護人之意見，被告鄭博臨、張俊棋及其等辯護人均陳明沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人高○○、柯○○於警詢中之證述，均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，如於審判中有第159 條之3 所列死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。查證人姜○○雖未經檢察官及被告交互詰問，惟其經本院傳喚、拘提不到，有送達證書1 份、拘票及拘提報告書各1 份在卷可稽（見本院卷第103 頁、第163 頁至第165 頁），足認證人姜○○已有傳喚不到之情形；而依證人姜○○之警詢筆錄觀之，其於警詢所為不利被告之陳述係出於自由意思，復無證據足認其於警詢時所為陳述，係司法警察違背法定程序所取得，且證人姜○○於警詢陳述時，距離案發時較為接近，當能憑其清楚記憶而為供述，自較無受外界關說或干擾之影響，堪認其於警詢時所為陳述之客觀外部情況，具有可信之特別情況，且與被告張俊棋本案犯罪有重要關聯性，而證人姜○○於其後偵查中就上開部分並無相類似供述可以替代，是其警詢陳述當為證明被告張俊棋本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自得為證據。
三、次按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第
248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人姜○○、張俊棋於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自亦得為證據。
四、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1 項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206 條第1 項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外。卷附之內政部警政署刑事警察局103 年1 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且上開鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外情形，具有證據能力。
五、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告鄭博臨、張俊棋及其等辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、有關犯罪事實恐嚇危害安全部分：㈠訊據被告張俊棋矢口否認有何恐嚇之犯行，辯稱：伊係因與
姜○○間之賭債糾紛，受到姜○○阻擋，為離開現場才拿道具槍對空鳴槍，主觀上並無恐嚇之犯意云云。
㈡經查：
⑴被告張俊棋為處理與證人姜○○間之賭債糾紛，乃於102
年9 月23日晚間10時許，駕車搭載姜○○前往其所經營位於新北市○○區○○路0 段00巷000 號之4 上噸重機有限公司工廠，並交付面額共540 萬元之支票4 紙予姜○○，嗣姜○○發現支票上載之發票年為1002年，乃要求被告張俊棋更正，被告張俊棋即以左手持鐮刀、右手持道具槍（尚無證據證明具有殺傷力）並對空鳴槍等情，業經證人姜○○於警詢、偵查中證述明確，而被告張俊棋對其當日確有簽發面額共540 萬元之支票4 紙與證人姜○○，支票上所載之發票年為1002年，且其有持鐮刀及道具槍並對空鳴槍之事實亦自承在卷（見偵查卷第80頁反面、第115 頁反面、本院卷第201 頁反面），另經本院當庭勘驗案發現場之監視器錄影畫面復可見，姜○○係於102 年9 月23日晚間9 時57分27秒時乘坐由被告張俊棋駕駛之自用小客車（以下簡稱A 車）至被告張俊棋經營之工廠，姜○○於晚間
9 時57分43秒時先行下車，於晚間9 時57分56秒時另一部自用小客車（以下簡稱B 車）亦抵達該處，於晚間9 時58分24秒、9 時58分38秒時，被告張俊棋下車並走進工廠辦公室，B 車駕駛座上另有一名成年男子（以下簡稱丙男），姜○○原站立於A 車旁，丙男下車後走向姜○○，被告張俊棋於晚間10時3 分41秒時離開工廠辦公室，於晚間10時4 分13秒時又走回工廠辦公室，姜○○、丙男亦隨同被告張俊棋進入工廠辦公室，丙男於晚間10時5 分39秒時先行離開工廠辦公室，繼而走回B 車並坐上B 車駕駛座，姜○○於晚間10時7 分55秒時起手持支票走回B 車並坐上B車副駕駛座，與丙男於B 車上檢視支票後，於晚間10時9分24秒時起，姜○○與丙男下車走向被告張俊棋並與張俊棋交談，於晚間10時10分18秒時，被告張俊棋退後一步手向上舉並產生火光，於晚間10時10分56秒、10時11分1 秒時，丙男、姜○○先後走回B 車並坐上B 車，於晚間10時11分21秒時，A 、B 二車均離去現場等情，有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖26張在卷可稽（見本院卷第199頁正面至第200 頁正面、第205 頁正面至第217 頁正面），與證人姜○○證述之事發經過相符，足徵證人姜○○之證述情節與事實相符，洵堪採信，是此部分之事實，自可認定。
⑵被告張俊棋雖辯稱其僅係想離開現場，主觀上並無恐嚇姜
益光之意云云；惟以該案發地點乃被告張俊棋經營之工廠，此業經被告張俊棋供承在卷（見本院卷第202 頁正面），且由上開監視器錄影畫面之勘驗結果亦可知，證人姜○○係搭乘由被告張俊棋駕駛之車輛到場，證人姜○○方面僅另有友人一名自行駕車到場，證人姜○○與其友人下車與被告張俊棋交談之際，手上並未持有任何兇器，此有本院勘驗筆錄及監視器錄影畫面擷圖26張在卷可稽（見本院卷第199 頁正面至第200 頁正面、第205 頁正面至第217頁正面），則在此等情形下，被告張俊棋無論於人身安全或自由上，顯均無遭受危害之情形，被告張俊棋何來為求脫身而有持鐮刀及持道具槍並對空鳴槍之需，是被告張俊棋此部分所辯，洵無足採。
⑶又被告張俊棋之辯護人為被告張俊棋辯護稱：由被告張俊
棋持道具槍對空鳴槍後，丙男與姜○○均係以正常步伐走回B 車上，顯見證人姜○○根本無心生畏懼之情形云云；惟證人姜○○於取得被告張俊棋所交付之4 紙支票後，因發現支票上載之發票年為1002年乃要求被告張俊棋更正，被告張俊棋遂左手持鐮刀、右手持道具槍並對空鳴槍，證人姜○○因而心生畏懼不敢要求被告張俊棋更改日期而離開等情，業經證人姜○○於警詢中證述明確（見偵查卷第20頁正面），輔以案發當時證人姜○○方面僅有友人一名到場且並未攜帶何種兇器，案發地點又為被告張俊棋所經營之工廠，被告張俊棋並未有處於劣勢之情形，而鐮刀、具有殺傷力之槍枝均係可輕易致人於傷甚至造成死亡之兇器，被告張俊棋所持者雖僅係道具槍而非具有殺傷力之真槍，但以道具槍之外觀與真槍甚為接近，尤其在夜間光線昏暗之情況下，實已難以辨別真假，況被告張俊棋於持槍對空鳴槍時，槍枝亦有發出火光，已如前述，如此更令人難以辨別其真假，且由上開監視器錄影畫面之勘驗結果亦可知，在證人姜○○發現被告張俊棋所交付之支票發票年為1002年之前，雙方當日之互動甚為平和，則被告張俊棋在證人姜○○要求更正支票上載之發票年時，手持可對人之生命、身體造成損傷之鐮刀，及在外觀上與真槍雷同之道具槍對空鳴槍，顯係以加害生命、身體之事為脅，佐以被告張俊棋於偵查中亦自承：我只是要把他們嚇走等語（見偵查卷第126 頁反面），益足見被告張俊棋於主觀上確有恐嚇證人姜○○之意無疑，而一般人手無寸鐵之人，見他人持有上開物品，因恐自身之生命、身體遭受損害而心生畏懼亦與常情無違，再者，由上開監視器錄影畫面之勘驗結果可見，證人姜○○於取得被告張俊棋所交付之支票後，原已坐上由友人駕駛之車輛，其後係因發現支票上載之發票年有誤，始再行下車與被告張俊棋理論，則由證人姜○○於取得支票後旋即上車之舉動可知，當日證人姜○○確係為取得支票而來，以證人姜○○所取得之支票發票年為1002年，依票據法第128 條第2 項「支票在票載發票日前，執票人不得為付款之提示」之規定，證人姜○○需至1002年始能為付款之提示，距今尚有近9 百年之久，此等支票對證人姜○○而言根本欠缺任何實質意義，證人姜○○絕無同意取得此等終其此生均無法提示之支票之可能，證人姜○○既已發現此等發票日上之問題，並要求被告張俊棋更正，豈有在被告張俊棋未為更正前即離去之理，是證人姜○○證稱其係因被告張俊棋上開舉動心生畏懼而不敢再行要求被告張俊棋更正一節，實與常情相符，而可採信。
⑷從而，被告張俊棋所辯，均無可採。事證明確，被告張俊棋恐嚇危害安全部分之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、有關犯罪事實持有具殺傷力之制式手槍及子彈部分：㈠訊據被告鄭博臨坦承持有如附表編號1 、3 、4 所示槍彈之
事實，僅稱：如附表編號1 、3 、4 所示之槍彈係被告張俊棋於103 年1 月14日下午4 時30分許至新北市政府警察局蘆洲分局更寮派出所報案後欲離開時遇到姜○○等人，故在車牌號碼0000-00 號自用小客車上將之交付給伊云云；另訊據被告張俊棋則矢口否認有何持有具有殺傷力之制式手槍及子彈之犯行，辯稱：扣案如附表編號1 至8 所示之槍彈均係鄭博臨所有，車牌號碼0000-00 號自用小客車後座腳踏墊上之雨鞋亦係鄭博臨所有，伊並未持有槍彈，當日伊係因其他租賃糾紛協同律師前往新北市政府警察局蘆洲分局更寮派出所報案，並無持有槍彈之動機與必要云云。
㈡經查：
⑴車牌號碼0000-00 號自用小客車為被告張俊棋所有，被告
張俊棋於103 年1 月14日上午10時許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車自基隆市某處搭載被告鄭博臨前往新北市政府警察局蘆洲分局更寮派出所報案，於同日下午4 時30分許報案後欲離去時，適遇證人姜○○、高○○、柯○○駕車攔阻，因喇叭聲響引起警方關注上前查看，並請雙方進入更寮派出所處理時，經被告鄭博臨、張俊棋同意搜索，而在被告鄭博臨之腰際間起出如附表編號1 、3 、4所示之槍彈，在被告張俊棋身上起出電擊棒1 枝，復經被告張俊棋同意搜索，而在車牌號碼0000-00 號自用小客車後座腳踏墊上之雨鞋內起出如附表編號2 、5 至8 所示之槍彈之事實，業經被告張俊棋、鄭博臨於警詢、偵查及本院審理中自承不諱，核與證人姜○○於警詢、偵查中之證述情節及證人高○○、柯○○於警詢中之證述情節相符，並有如附表編號1 至8 所示之槍彈扣案可資佐證，及職務報告2 份、自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、刑案現場照片
9 張、車牌號碼0000-00 號自用小客車之車輛詳細資料報表1 紙在卷可稽（見偵查卷第27頁、第28頁、第33頁至第36頁、第38頁至第41頁、第43頁至第45頁、第74頁），是此部分之事實，自可認定。
⑵又扣案如附表編號1 至8 所示之槍彈，經送內政部警政署
刑事警察局鑑定結果，附表編號1 之手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為捷克CZ廠75 B型，槍管具5397L 字樣，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，附表編號3 之子彈13顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，附表編號4 之子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，附表編號2 之手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠PT 111
PRO 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深，無法重現，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，附表編號5 之子彈3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，附表編號6 之子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組成直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，附表編號7 之子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈頭有內陷情形，經試射，可擊發，認具殺傷力，附表編號8 之子彈1 顆，認係非制式子彈，由口徑9mm 制式彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103 年1 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書及附件照片共31張、內政部警政署刑事警察局104年2 月10日刑鑑字第0000000000號函1 紙在卷可參（見偵查卷第97頁至第100 頁、本院卷第184 頁），是扣案如附表編號1 至8 所示之槍彈均具有殺傷力一節，應可認定。
⑶又扣案如附表編號2 、5 至8 所示槍彈係在車牌號碼0000
-00 號自用小客車後座腳踏墊上之雨鞋內查獲一節，已如前述，而被告張俊棋於警詢及本院審理中供稱扣案之雨鞋為被告鄭博臨所有，於偵查中則曾一度供稱扣案之雨鞋為其所有（見偵查卷第80頁反面），被告鄭博臨於警詢及本院審理中則供稱扣案之雨鞋為被告張俊棋所有，於偵查中亦曾一度供稱扣案之雨鞋為其所有（見偵查卷第78頁反面），是被告鄭博臨、張俊棋就扣案之雨鞋究係何人所有一節，二人之供述同有前後不一之情形，再經本院當庭勘驗扣案之雨鞋，並請被告張俊棋、鄭博臨二人試穿結果，被告張俊棋、鄭博臨二人之腳掌均可完全穿入扣案雨鞋之中，有本院勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷第140 頁反面、第152 頁正面編號⑩照片、第153 頁正面編號⑪、⑫照片），是僅依扣案雨鞋之尺寸亦尚無從直接推認扣案之雨鞋究係被告張俊棋或鄭博臨何人所有。惟被告鄭博臨供稱其為被告張俊棋所僱用之司機，被告張俊棋於本院審理中雖否認其與被告鄭博臨間有主雇關係，然就被告張俊棋與鄭博臨間之關係為何，被告張俊棋於警詢中供述：我之前是作重機械，他是員工，…102 年12月底已離職，因要停業了等語（見偵查卷第7 頁反面），於偵查中亦供稱：
在我這邊工作不是很久等語（見偵查卷第80頁反面），足見被告鄭博臨供稱其係受僱於被告張俊棋一節，並非無據，應可採信；再者，車牌號碼0000-00 號自用小客車乃被告張俊棋所有，已如前述，當日復係由被告張俊棋自行駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往基隆市某處搭載被告鄭博臨前往新北市政府警察局蘆洲分局更寮派出所報案，亦經被告張俊棋、鄭博臨自承在卷（見偵查卷第8 頁反面、第13頁反面、第115 頁反面、第125 頁反面、第126頁正面、第126 頁反面、本院卷第116 頁反面、第117 頁正面、第118 頁正面、第120 頁正面），顯見當日被告張俊棋、鄭博臨並非係要從事釣魚等相類之活動而有需用雨鞋之情形，衡情，被告鄭博臨實無將其私人所有之雨鞋放置於其雇主即被告張俊棋所有車牌號碼0000-00 號自用小客車之後座之理，是由被告張俊棋、鄭博臨二人間之關係，且車牌號碼0000-00 號自用小客車乃被告張俊棋所有，及當日被告張俊棋駕車搭載被告鄭博臨外出之原因乃係前往派出所報案而非從事需用雨鞋之活動等情以觀，被告鄭博臨供稱扣案之雨鞋乃被告張俊棋所有一節，應較被告張俊棋供稱扣案之雨鞋為被告鄭博臨所有一節為可信，則扣案之雨鞋係被告張俊棋所有一節，亦可認定。
⑷又被告鄭博臨於警詢及於103 年1 月15日接受檢察官訊問
時固均曾坦承扣案如附表編號2 、5 至8 所示之槍彈均係其所有，惟其事後業已翻異前詞，並改稱扣案如附表編號
2 、5 至8 所示之槍彈均係被告張俊棋所有，則其自白前後不一，已有瑕疵可指，況觀諸被告鄭博臨於警詢時之供述內容：我知道在包包內查獲另一把制式手槍、彈匣一個及內有8 發子彈；是於103 年1 月14日早上與張俊棋要出門時我放在包包內，槍械是我的等語（見偵查卷第13頁正面），惟警方查獲如附表編號2 、5 至8 所示槍彈之位置係在車牌號碼0000-00 號自用小客車後座腳踏墊上之雨鞋內，已如前述，則被告鄭博臨此部分之自白除前後不一外，更與事實有所不符，是被告鄭博臨前於警詢及於103 年
1 月15日接受檢察官訊問時自白扣案如附表編號2 、5 至
8 所示之槍彈均為其所有一節，自難採信。⑸至被告張俊棋雖另辯稱其當日係協同律師前往派出所報案
，並無持有槍彈之動機云云，惟以被告鄭博臨、張俊棋二人當日係為被告張俊棋之事前往派出所報案，且事前亦不知會在該處遇到證人姜○○等人，則報案之內容既與被告鄭博臨無關，且與證人姜○○有債務糾紛之人亦非被告鄭博臨，被告鄭博臨亦不知當日會在該處遭遇證人姜○○等人，與被告張俊棋相較，被告鄭博臨豈非更無持有槍彈之動機，況持有槍彈可能之原因甚多，並非因有律師陪同即絕無持有槍彈之可能，是被告張俊棋此部分所辯，亦無可採。
⑹因之，以如附表編號2 、5 至8 所示槍彈遭警查獲之地點
乃係在被告張俊棋所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車後座腳踏墊上之雨鞋內，該雨鞋亦為被告張俊棋所有，且當日係由被告張俊棋駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車前往基隆市某處搭載被告鄭博臨直接前往新北市政府警察局蘆洲分局更寮派出所報案，車牌號碼0000-00 號自用小客車始終均係在被告張俊棋之駕駛掌控當中，俱如前述，衡情，除被告鄭博臨臨時攜帶上車之物品外，所有車牌號碼00 00-00號自用小客車內之物品均係在被告張俊棋之管領支配下無疑，且被告張俊棋亦未能具體陳述被告鄭博臨究係如何將扣案如附表編號2 、5 至8 所示槍彈放置於後座腳踏墊上之雨鞋內，又如何能完成上開動作而令其全然不知，是被告張俊棋空言否認於其所有並由其駕駛掌控之車牌號碼0000-00 號自用小客車內查獲之如附表編號2 、
5 至8 所示槍彈為其所持有，洵無足採。從而，被告張俊棋持有如附表編號2 、5 至8 所示槍彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
⑺又被告鄭博臨於本院審理中雖供稱如附表編號1 、3 、4
所示槍彈乃係103 年1 月14日下午4 時30分許，被告張俊棋於車牌號碼0000-00 號自用小客車內所交付云云，惟此業為被告張俊棋所否認，且就被告鄭博臨此部分所述，並無任何補強證據可資佐證，是被告鄭博臨此部分所述，尚難遽信為真實，況被告鄭博臨前於警詢及於103 年1 月15日接受檢察官訊問時均供稱扣案如附表編號1 、3 、4 所示之槍彈為其所有，輔以扣案如附表編號1 、3 、4 所示槍彈並非係在他人管領支配之處所為警查獲，而係在被告鄭博臨之腰際間為警查獲，顯見被告鄭博臨前於警詢及於
103 年1 月15日接受檢察官訊問時所為此部分之陳述實與扣案如附表編號1 、3 、4 所示槍彈遭警查獲時之管領支配狀態相符，而可採信；再者，依被告鄭博臨所述，其於
103 年1 月14日與被告張俊棋自基隆出發後，係由被告張俊棋駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車直接至新北市政府警察局蘆洲分局更寮派出所報案，期間車牌號碼0000-0
0 號自用小客車上僅有其與被告張俊棋二人，並無其他人曾上下該車，則於被告鄭博臨腰際間所起獲之如附表編號
1 、3 、4 所示槍彈應認係被告鄭博臨自基隆市某處出發乘坐上車牌號碼0000-00 號自用小客車時即已藏放於腰際間而無故持有之，附此敘明。是被告鄭博臨持有如附表編號1 、3 、4 所示槍彈之犯行，亦堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告張俊棋就犯罪事實所為，係犯刑法第305 條恐嚇危
害安全罪；就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。核被告鄭博臨就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。
㈡又被告鄭博臨、張俊棋各以一持有行為，同時未經許可持有
具殺傷力之制式手槍及具殺傷力之子彈，同時觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈二罪，為想像競合犯，應各依刑法第55條之規定，各從一重之未經許可持有手槍罪論處。
㈢又被告張俊棋所犯上開未經許可持有手槍及恐嚇危害安全二罪，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告張俊棋因所開立之支票上記載之發票年為1002年
，於姜○○要求更正時，竟即持鐮刀及道具槍並對空鳴槍為脅，致使姜○○心生畏懼而不敢要求被告張俊棋更改，法治觀念薄弱，且槍枝、子彈之非法持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告鄭博臨、張俊棋應無不知之理，詎猶未經許可持有制式手槍、子彈，亦顯然欠缺守法觀念，兼衡被告鄭博臨、張俊棋持有槍、彈之數量，及其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、家庭狀況，被告鄭博臨前曾因持有具殺傷力之空氣槍經法院判刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，及被告鄭博臨犯罪後坦承犯行，被告張俊棋犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準，及就被告張俊棋所犯恐嚇危害安全罪所宣告之拘役刑部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤扣案如附表編號1 、2 所示之制式手槍，經送內政部警政署
刑事警察局鑑定結果，認均具殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，分別於被告鄭博臨、張俊棋所犯未經許可持有手槍罪項下併予宣告沒收。至扣案具有殺傷力之如附表編號3 至8 所示之子彈，均已因送內政部警政署刑事警察局鑑定時試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，非屬違禁物，爰不併予宣告沒收；另被告張俊棋犯恐嚇危害安全罪所持之鐮刀1支、道具槍1 枝，雖係被告張俊棋所有，供犯罪所用之物，惟未經扣案，被告張俊棋並供稱均已丟棄（見本院卷第201頁反面），且無積極證據證明並未滅失，爰亦不予宣告沒收，均附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告張俊棋於102 年10月前某日，以不詳方
式取得如附表編號1 至8 所示之槍彈，未經許可而隨身持有之，嗣於103 年1 月14日為警查獲，因認被告張俊棋此部分亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項未經許可持有手槍及同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪嫌（至被告張俊棋於103 年1 月14日持有如附表編號2 、5 至8 所示槍彈部分，另判決有罪如上）。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。又按基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別。苟被告依其形式舉證責任所聲請調查或提出之證據，已證明該有利事實具存在可能性，即應由檢察官進一步舉證證明該有利事實確不存在，或由法院視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該事實是否存在；否則，法院即應以檢察官之舉證，業因被告之立證，致尚未達於使人產生對被告不利判斷之確信，而逕為有利於被告之認定，不得徒以被告所提出之證據，尚未達於確切證明該有利事實存在，遽為不利於被告之判決（最高法院100 年度台上字第6294號判決意旨參照）。
㈢公訴人認被告張俊棋涉有此部分未經許可持有手槍及子彈之
罪嫌，係以證人鄭博臨之證述為其主要依據。訊據被告張俊棋堅詞否認有何公訴人所指此部分持有制式手槍及子彈之犯行，辯稱：扣案槍彈都是鄭博臨的等語。經查：
⑴就附表編號2 、5 至8 所示槍彈部分：被告張俊棋確有於
103 年1 月14日未經許可持有如附表編號2 、5 至8 所示槍彈之事實，固如前述，惟由警方於103 年1 月14日在被告張俊棋所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車後座腳踏墊上之雨鞋內查獲如附表編號2 、5 至8 所示槍彈一節，至多僅能證明被告張俊棋於103 年1 月14日確有未經許可持有如附表編號2 、5 至8 所示槍彈之情事，並無法據此推認被告張俊棋於102 年10月前某日即已持有如附表編號
2 、5 至8 所示之槍彈，故就被告張俊棋是否確有於102年10月前某日至103 年1 月13日間持有如附表編號2 、5至8 所示之槍彈，除證人鄭博臨之片面證述外，並無其他補強證據可資佐證，自難僅憑證人鄭博臨此部分片面之證述即為不利被告張俊棋之認定。
⑵就附表編號1 、3 、4 所示槍彈部分：扣案如附表編號1
、3 、4 所示之槍彈乃係於103 年1 月14日在被告鄭博臨之腰際間起獲，於103 年1 月14日未經許可持有如附表編號1 、3 、4 所示槍彈之人乃被告鄭博臨而非被告張俊棋一節，已如前述，是就被告張俊棋是否於102 年10月前某日即已持有如附表編號1 、3 、4 所示槍彈，及於103 年
1 月14日有在車牌號碼0000-00 號自用小客車上交付如附表編號1 、3 、4 所示之槍彈與被告鄭博臨等節（理由詳如後乙、三、所述），除證人鄭博臨之片面證述外，並無其他補強證據可資佐證，自亦難遽憑證人鄭博臨此部分片面之證述即為不利被告張俊棋之認定。
⑶因之，依卷內現存之證據，於客觀上尚未達到使通常一般
之人均不致於有所懷疑，而得確信被告張俊棋確有此部分未經許可持有具殺傷力之手槍及子彈之程度，而有合理懷疑之存在，此外，本院復查無其他積極事證足認被告張俊棋確有公訴人所指此部分未經許可持有手槍及子彈之犯行，根據「罪證有疑，有利被告」之證據法則，不能證明被告張俊棋此部分之犯罪，本應為被告張俊棋此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張俊棋於103 年1 月14日下午4 時30分許，在新北市○○區○○路0 段000 號之新北市政府警察局蘆洲分局更寮派出所旁，將如附表編號1 、3 、4 所示槍彈出借予鄭博臨，因認被告張俊棋此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第2 項未經許可出借手槍及同條例第12條第
2 項未經許可出借子彈罪嫌。
二、公訴人認被告張俊棋涉有此部分未經許可出借手槍及子彈之罪嫌，係以證人鄭博臨之證述為其主要依據。訊據被告張俊棋堅詞否認有何公訴人所指未經許可出借手槍及子彈之犯行，辯稱：伊並未交付槍彈與鄭博臨等語。
三、經查，證人即被告鄭博臨於103 年7 月10日偵訊時及本院審理中雖均證稱如附表編號1 、3 、4 所示槍彈係被告張俊棋所交付等語，惟被告鄭博臨前於103 年1 月15日警詢及偵訊中均供稱如附表編號1 、3 、4 所示槍彈為其所有（見偵查卷第13頁、第78頁反面），足見被告鄭博臨就如附表編號1、3 、4 所示槍彈之來源為何，說法前後不一，已有瑕疵可指，而就證人鄭博臨所稱被告張俊棋有交付如附表編號1、3、4 所示之槍彈予其一節，除證人鄭博臨之片面證述外，並無其他補強證據可佐證其證言之可信性，況當日警方係在被告鄭博臨之腰際間起出如附表編號1 、3 、4 所示之槍彈，則就被告鄭博臨而言，如附表編號1 、3 、4 所示之槍彈究係其於先前即向他人購入取得或係於當日始自被告張俊棋處取得，乃涉及被告鄭博臨未經許可持有如附表編號1 、3 、
4 所示槍彈時間之久暫，就被告鄭博臨自身所涉未經許可持有手槍及子彈之罪刑部分，並非全然無影響，顯見證人鄭博臨此部分之證述與其自身刑責實有相當之利害關係存在，自難遽行採信。因之，證人鄭博臨此部分不利於被告張俊棋之證言既有前後不一之瑕疵，且除其片面證述外亦無其他補強證據足以佐證被告張俊棋確有交付如附表編號1 、3 、4 所示槍彈與證人鄭博臨之舉，證人鄭博臨之證述就其自身之刑責亦有利害關係存在，自難僅憑證人鄭博臨上開證述內容，遽為不利被告張俊棋之認定。因之，依卷內現存之證據，於客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告張俊棋確有未經許可出借手槍及子彈之程度，而有合理懷疑之存在，此外，本院復查無其他積極事證足認被告張俊棋確有公訴人所指此部分未經許可出借手槍及子彈之犯行，根據「罪證有疑，有利被告」之證據法則，不能證明被告張俊棋此部分之犯罪，自應為被告張俊棋此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第305 條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第
3 項前段、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲法 官 廣于霙以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 呂妍旻中 華 民 國 104 年 4 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬──────┬──────────────┐│編號│物品規格及名稱 │數量 │備註 │├──┼───────────┼──────┼──────────────┤│ 1 │口徑9mm 捷克CZ廠75 B型│1 枝 │認具殺傷力 ││ │制式半自動手槍（槍枝管│ │ ││ │制編號：0000000000） │ │ │├──┼───────────┼──────┼──────────────┤│ 2 │口徑9mm 巴西TAURUS廠PT│1 枝 │認具殺傷力 ││ │111 PRO 型制式半自動手│ │ ││ │槍（槍枝管制編號：1102│ │ ││ │131292） │ │ │├──┼───────────┼──────┼──────────────┤│ 3 │口徑9mm制式子彈 │13顆 │⑴裝填於編號1 制式手槍 ││ │ │ │⑵均經試射，均可擊發，認具殺││ │ │ │ 傷力 │├──┼───────────┼──────┼──────────────┤│ 4 │由金屬彈殼組合直徑9.0 │2 顆 │⑴裝填於編號1 制式手槍 ││ │±0.5mm 金屬彈頭而成之│ │⑵均經試射，均可擊發，認具殺││ │非制式子彈 │ │ 傷力 │├──┼───────────┼──────┼──────────────┤│ 5 │口徑9mm制式子彈 │3 顆 │⑴裝填於編號2 制式手槍 ││ │ │ │⑵均經試射，均可擊發，認具殺││ │ │ │ 傷力 │├──┼───────────┼──────┼──────────────┤│ 6 │由金屬彈殼組合直徑9.0 │3 顆 │⑴裝填於編號2 制式手槍 ││ │±0.5mm 金屬彈頭而成之│ │⑵均經試射，均可擊發，認具殺││ │非制式子彈 │ │ 傷力 │├──┼───────────┼──────┼──────────────┤│ 7 │口徑9mm制式子彈 │1 顆 │⑴裝填於編號2 制式手槍 ││ │ │ │⑵經試射，可擊發，認具殺傷力│├──┼───────────┼──────┼──────────────┤│ 8 │由口徑9mm 制式彈殼組成│1 顆 │⑴裝填於編號2 制式手槍 ││ │直徑9.0mm 金屬彈頭而成│ │⑵經試射，可擊發，認具殺傷力││ │之非制式子彈 │ │ │└──┴───────────┴──────┴──────────────┘