臺灣新北地方法院刑事判決 104年度易字第1617號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 王朝觀
洪千惠共 同選任辯護人 丁志達律師
陳錫川律師被 告 張秋杏選任辯護人 郭運廣律師
石宜琳律師被 告 何弋彬選任辯護人 羅惠民律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第24613號、104年度偵字第3276、26574號），本院判決如下：
主 文王朝觀、洪千惠、張秋杏、何弋彬共同犯背信罪；王朝觀處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；洪千惠、張秋杏、何弋彬各處有期徒刑参月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、王朝觀自民國93年間起代表道地林投資股份有限公司（下稱道地林公司，登記負責人為林純精），擔任該公司轉投資、址設臺北縣三重市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○○○號0樓之逸園食品股份有限公司（下稱逸園公司）之董事長，洪千惠、張秋杏（林純精之配偶）則自93年間起擔任逸園公司之董事，何弋彬則係道地國際股份有限公司（下稱道地公司，實際負責人為林純精）之財務會計處處長。緣逸園公司於93年12月25日核准解散登記，王朝觀、洪千惠、張秋杏依公司法第322條第1項前段規定擔任逸園公司之清算人，負責逸園公司了結現務、收取債權、清償債務、分派盈餘或虧損、分派賸餘財產等任務，係為逸園公司處理清算事務之人，詎其3人知悉逸園公司所有、坐落嘉義市○○段0000地號土地所有權應有部分0000000分之193440（下稱北園段土地應有部分）及嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地所有權全部（下稱世興段土地所有權）〔上開北園段土地應有部分及世興段土地所有權，以下合稱系爭土地〕，非經股東會之特別決議，不得轉讓於他人，且系爭土地出售時依一般交易習慣應由公正客觀專業之第三人進行鑑價或估價，其3人與何弋彬竟共同意圖損害逸園公司之利益，基於犯意之聯絡，未召開逸園公司股東會議決，亦未取得系爭土地之鑑價或估價報告，逕依何弋彬之指示，於94年5月9日在上址逸園公司內召開清算人會議〔下稱系爭清算人會議〕，將當時正常交易價格至少為新臺幣（下同）0000000元之系爭土地，一致同意以240萬元出售他人，旋北園段土地應有部分於94 年5月19日以買賣價金0000000元移轉登記予陳椿全（已歿）所指定之黃月麗（按黃月麗係陳椿全之員工），世興段土地所有權則於翌（20）日以買賣價金563598元移轉登記予陳椿全所指定之黃月麗，致生損害於逸園公司。
二、案經逸園公司股東林顯能、道地林公司股東羅莎食品股份有限公司告發，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於本案證據能力之意見：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇。又被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查被告王朝觀、洪千惠、張秋杏、何弋彬於檢察官偵查中所為之下列自白，其4人均未抗辯有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且經調查下列其他證據，足認與事實相符（詳如下述），依上開說明，自得為證據。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第
15 9條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之反對詰問權，已於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之反對詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，僅例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。查被告3人及其等辯護人對於下列被告（含共同被告）以外之人審判外以言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序中均已陳明不爭執之意旨（見本院卷第93頁正反面），本院於審理時提示各該被告（含共同被告）以外之人審判外陳述之筆錄或文書，並告以要旨，且經公訴人、被告等及辯護人表示意見，當事人均已知上述陳述乃審判外陳述，咸未於言詞辯論終結前對各該審判外陳述之證據能力有何異議（見本院卷第174-18 0頁），依上開說明，應視為被告3人已有將各該被告（含共同被告）以外之人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌此部分審判外陳述之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，其證明力無明顯過低之情形，以之作為證據應屬適當，均得作為證據。
㈢、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、被告王朝觀自93年間起代表道地林公司，擔任該公司轉投資之逸園公司董事長，被告洪千惠、張秋杏則自93年間起擔任逸園公司之董事，被告何弋彬則係道地公司之財務會計處處長，逸園公司於93年12月25日核准解散登記，被告王朝觀、洪千惠、張秋杏依公司法第322條第1項前段規定擔任逸園公司之清算人等情，為被告王朝觀、洪千惠、張秋杏、何弋彬所不否認，並有逸園公司變更登記表等影本各1份（見告證4）、經濟部中部辦公司97年11月10日經中三字第00000000000號書函影本1紙（附於本院98年度抗字第98號影卷第8頁）附卷可稽。又逸園公司之股東除道地林公司、被告張秋杏外，尚有林顯得、林顯能、林顯晴、林顯利、林純精、林純宏等人，亦有逸園公司股東名冊影本1紙（見告證2）在卷可考。
㈡、被告王朝觀曾以逸園公司清算人身分通知全體股東，於94年2月15日下午2時許，在台北市○○路○段○○○號5之2召開股東臨時會，討論系爭土地擬捐贈羅莎文教基金會，嗣該次股東臨時會因股東林顯能、林顯利質疑道地林公司取得逸園公司股權有違法之處，並反對將系爭土地捐贈羅莎文教基金會，因此決議本次股東會不作議程事項表決，擇期再議，此有逸園公司九十四年度股東臨時會通知書及附件、逸園公司股東臨時會議紀錄影本各1份在卷可考（見103年度偵字第24613號卷第37-41頁），被告何弋彬於本院審理時亦坦承：伊知悉94年2月間逸園公司股東臨時會討論將系爭土地贈與羅莎文教基金會，該次會議是林純精指示召開，請律師規劃一下等情（見本院卷第182頁正反面），被告王朝觀、洪千惠亦於本院審理時坦承曾出席該次股東臨時會（見本院卷第180、181頁），被告張秋杏則於偵查中供稱：「（問：清算人決議事項為何未經股東會決議？）我不清楚，在股東會決議時好像是告發人處有意見，所以沒有決議，但我沒去股東會，我是聽有去的人講的。」（見103年度偵字第24613號卷第283頁）。由是可知，被告4人應知悉系爭土地於94年2月15日召開股東臨時會時，股東林顯能、林顯利質疑道地林公司之股東身分並反對任意處分系爭土地，其4人竟相隔不到3個月即自行召開清算人會議決定將系爭土地以240萬元出售他人，顯見其等故意排除股東林顯能、林顯利表達意見之機會。
㈢、被告王朝觀係依被告何弋彬之指示，於94年5月9日召開清算人會議，被告洪千惠、張秋杏均出席，會議中並無提供系爭土地之鑑價報告，即依被告何弋彬之指示通過以240萬元出售系爭土地，旋北園段土地應有部分於94年5月19日以買賣價金0000000元移轉登記予陳椿全所指定之黃月麗（按黃月麗係陳椿全之員工），世興段土地所有權則於翌（20）日以買賣價金563598元移轉登記予陳椿全所指定之黃月麗（按系爭土地之實際交易價格共計240萬元，黃月麗已於94年5月11、18、26日各匯款80萬元，總計240萬元入逸園公司帳戶）等情，業經被告王朝觀、洪千惠、張秋杏於偵審中自白屬實（見103年度偵字第24613號卷第59頁背面、第141、279-280、283頁、本院卷第91-93、180-182頁），被告何弋彬於本院準備程序及審理時亦坦承：
系爭土地以240萬元出售之議案係伊提供予王朝觀的等情不諱（見本院卷第92、182頁背面），並經證人黃月麗於偵查中具結證稱：「（問：王朝觀、何弋彬、林純精、林麗玲、洪千惠、張秋杏，上開人中你認識何人？）何弋彬、王朝觀，我92、93年在新竹工作時，我老闆是代書陳椿全有幫王朝觀、何弋彬之盈碩、羅莎、道地等公司工作，但是何家公司我不清楚，我擔任陳椿全之助理，我的工作內容是陳椿全交代給我，因為我本身無代書證照。（問：94年間是否有跟逸園公司購買土地？）沒有。（問：94年間逸園公司有將三筆土地賣給妳？）不是賣給我，陳椿全說要把土地登記在我名下，要我將身分證和印鑑證明給陳椿全，陳椿全過戶嘉義之土地給我，幾筆土地不清楚，也沒說詳細內容，陳椿全有說是道地公司之土地，但沒說過戶原因，我是因為陳椿全是老闆他怎麼說我就如何做。」、「是陳椿全幫王朝觀、何弋彬處理土地事宜時，有帶我去過他們公司，也有說過話，所以我知道誰是王朝觀，誰是何弋彬，我也有去過他們公司尾牙一次，但跟王朝觀、何弋彬不熟。陳椿全要我幫忙將土地過戶到我名下時，沒有跟我說是王朝觀或何弋彬或何人指示。我不知道土地過戶到我名下時有無人付錢。是陳椿全指示我，至於盈碩、羅莎、道地公司何人跟陳椿全聯絡我不清楚。我不知道陳椿全為何要把土地登記在我名下，是買賣或借名登記或其他情形我均不清楚。我不知道何弋彬有無請陳椿全做估價等語（見103年度偵字第24613號卷第27 6-277頁），此外復有系爭清算人會議記錄、簽到簿、逸園公司設於彰化銀行大同分行帳號00000000000000號存摺內頁等影本各1份、系爭土地異動索引、嘉義市地政事務所104年5月26日嘉地一字第0000000000號函所附北園段土地應有部分之土地登記申請書、土地增值稅繳款書、土地買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀、嘉義縣大林地政事務所104年5月28日嘉林地登字第0000000000號函所附世興段土地所有權之土地登記申請書、土地買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀等影本附卷可憑（見103年度偵字第24613號卷第15-2
6、94-95、95之6、95之9、95之10、161-166、173、207-217、227 -228頁）。
㈣、本件北園段土地應有部分於94年5月9日之正常交易價格為0000000元，而世興段土地所有權於同日之正常交易價格為0000000元，合計系爭土地於同日正常交易價格為0000000元，系爭土地於同日包裹出售之特定價格則為0000000元，此有台灣大華不動產估價師聯合事務所編號00000000之估價報告書1份可憑。則被告4人召開系爭清算人會議決議以240萬元出售系爭土地，已損害逸園公司之財產。
㈤、按股份有限公司之清算人如將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，依公司法第334條準用第84條之規定，應經同法第185條第1項特別決議行之（參照最高法院91年度台上字第2137號判決意旨）。而公司法第185條第1項規定之特別決議程序為：應有代表已發行股份總數3分之2以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之。被告王朝觀、洪千惠、張秋杏知悉處分系爭土地應召開股東會決議之，已如前述，竟依未在逸園公司任職之被告何弋彬指示，未經鑑價程序，即草率決議以240萬元出售系爭土地，顯然被告4人主觀上有損害逸園公司之意圖。
綜上所述，本案事證已臻明確，被告王朝觀、洪千惠、張秋杏、何弋彬之犯行均堪認定。
三、對於被告之辯解、有利或不利之證據不採納之理由：訊據被告王朝觀、洪千惠、張秋杏、何弋彬均矢口否認犯行。被告王朝觀、洪千惠均辯稱：伊2人原任職道地公司，道地公司之實際負責人林純精要求伊2人掛名逸園公司董事，伊2人迫於生計無法推卸，但未曾參與逸園公司實際業務經營，且本件清算程序係依林純精指派之何弋彬指示辦理，伊2人未因此獲得利益，欠缺賤賣系爭土地損害逸園公司利益之背信犯意或意圖；又伊2人未參與製作逸園公司之財務報表，無從知悉系爭土地之帳面價值；系爭清算人會議決議以240萬元出售系爭土地，雖較鑑定系爭土地於94年5月間之價值0000000元略少，顯然無價格過低情形云云。被告張秋杏辯稱：伊不清楚公司法及相關法令對於股東會或清算人會議決議或追認之程序規定，系爭不動產經鑑定於94年5月間之價格應為0000000元，但鑑定人並未考量94年間正逢SARS ，全國不動產之價格全面下降，因為急於出售，買受人會要求降價出售，且司法實務上，如法院進行不動產拍賣會以實際鑑定之價金打八折，故鑑定價格0000000元打八折是0000000元，低於240萬元，再者系爭土地當初出售與黃月麗時，實拿240萬元，關於逸園公司應負擔之土地增值稅由買受人自行負擔，本件加上土地增值稅一定超過240萬元，足證伊無不法之意圖云云。被告何弋彬則辯稱：伊非逸園公司之清算人，亦未參加系爭清算人會議，雖受託提出出售系爭土地之議案，但未要求或命令清算人必須按照提案通過，伊與王朝觀、洪千惠、張秋杏間並無犯意聯絡及行為分擔；又系爭土地經鑑定於94年5月間之價格雖為0000000元，惟眾所皆知，如法院拍賣委託鑑價其價格皆高於市價，故法拍案件幾乎第一拍皆無人投標，於第二拍甚至第三拍以後才會拍定，而系爭土地出售價格240萬元，高於前開鑑定價格之八折，顯與法拍鑑價案件相似，由此可見，240萬元為系爭土地於94年間合理之成交行情，並無違背任務之行為云云。惟查：
㈠、被告何弋彬於本院準備程序時坦承：伊有向陳椿全要鑑價報告，但他並未提供書面資料，議案提出前伊曾與律師討論，律師表示系爭土地要鑑價，伊事先看過財產目錄影本，知道財產清冊記載系爭土地價值1200萬元等情在卷（見本院卷第92頁）。姑不論逸園公司財產目錄記載系爭土地價值1200萬元是否正確，被告何弋彬既知悉該財產目錄之記載，則對系爭土地之價格是否僅值240萬元乙節，理應存疑，然其竟未委託公正客觀專業之第三人進行鑑價或估價，僅憑陳椿全之片面之詞即草率提案交由被告王朝觀等人議決通過以240萬元出售系爭土地，其行為實悖於常情事理及交易習慣。再者，證人黃月麗證稱：伊係陳椿全之助理，陳椿全曾帶伊去過王朝觀、何弋彬之公司，也說過話，伊因此認識王朝觀、何弋彬等情，已如前述，且系爭土地出售與黃月麗，被告何弋彬、王朝觀應知悉此交易與陳椿全之關係密切，豈有任由買方鑑定系爭土地價值之理？況且本件根本無陳椿全鑑價之書面報告，被告4人於無任何資料可認系爭土地價值約240萬元之情形下，率爾決議以240萬元出售系爭土地，渠等有損害逸園公司之主觀意圖，實昭然若揭。
㈡、台灣大華不動產估價師聯合事務所鑑定認為本件北園段土地應有部分於94年5月9日之正常交易價格為0000000元，而世興段土地所有權於同日之正常交易價格為0000000元，合計系爭土地於同日正常交易價格為0000000元，系爭土地於同日包裹出售之特定價格則為0000000元乙節，已據該事務所說明係參考近鄰地區土地、建物之利用情形、公共設施及交通運輸概況、近鄰地區內之重大公共建設，並就交易前後總體經濟及地價動態進行分析，復考量北園段土地因共有人數眾多，且地上有登記及未登記建築改良物數筆，依土地法第34條之1共有土地或建築物處分規定，土地整合極為不易，如北園段土地應有部分與世興段土地所有權一併包裹出售將影響購買人意願，故於評估特定價格時予以下修15%調整等情，此觀該所編號00000000之估價報告書自明。簡言之，該所於鑑定時已充分斟酌94年5月間系爭土地交易當時之社會及經濟情況。從而，被告張秋杏辯稱：台灣大華不動產估價師聯合事務所鑑定時未考量94年間正逢SARS，全國不動產之價格全面下降云云，亦有誤會。
㈢、逸園公司與黃月麗間簽訂系爭土地之買賣契約並辦理過戶，過戶時黃月麗就世興段土地完全免納土地增值稅，其就北園段土地應有部分亦僅須繳納土地增值稅21863元，此有嘉義縣稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明影本2紙、嘉義市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書影本1紙在卷可考（見103年度偵字第24613號卷第214、215、167頁）。準此，縱使系爭土地之買賣價金240萬元加計土地增值稅21863元，亦較鑑定系爭土地於94年5月9日包裹出售之合理價格0000000元，短少471269元，其差額逾買賣價金6分之1，不可謂小。從而，被告張秋杏辯稱：系爭土地當初出售與黃月麗時，實拿240萬元，關於逸園公司應負擔之土地增值稅由買受人自行負擔，本件加上土地增值稅一定超過240萬元，足證伊無不法之意圖云云，與事實不符，委無可取。
㈣、被告4人自承：逸園公司自93年12月間解散登記後，除系爭清算人會議外，逸園公司並未召集其他清算人會議，亦未向造具財務報表及財產目錄陳報法院等情在卷，顯然逸園公司無出售系爭土地之迫切需要，苟北園段土地應有部分與世興段土地係分開出售，依上開估價報告書之記載，系爭土地於94年5月9日之正常交易價格可達0000000元。
又系爭土地係以一般買賣方式進行簽約過戶，與法院強制執行之拍賣程序截然不同，自不能比附援引，以法院強制執行拍賣程序常見鑑價打折後進行拍賣之情形而謂系爭土地之鑑價結果亦應打八折。從而，被告張秋杏、何弋彬辯稱：司法實務上，如法院進行不動產拍賣會以實際鑑定之價金打八折，故鑑定價格0000000元打八折是0000000元，低於240萬元云云，亦不可採。
㈤、按背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。
查系爭清算人會議提議以240萬元出售系爭土地且後續買賣事宜，均由被告何弋彬主導之事實，業據被告王朝觀、張秋杏陳述明確（見103年度偵字第24613號卷第59頁背面、第279-280、283頁），被告何弋彬於偵查中亦坦承：
系爭清算人會議係伊請王朝觀跟其他清算人來開會，提案內容是伊先請教代書與律師，做成評估報告後在開這次會議時提供予清算人決議等情（見103年度偵字第24613號卷第91頁），顯見被告何弋彬與被告王朝觀、洪千惠、張秋杏間就本件背信犯行，有犯意聯絡及行為分擔，雖其不具清算人身分，依上開說明，仍成立共同正犯。
㈥、公訴人雖主張系爭土地於86年4月9日取得時之價值為1200萬元，並提出逸園公司財產目錄1紙為證（見本院98年度抗字第98號卷第6頁）。惟公司財產目錄記載之帳面價值，常與實際價值存有落差，其申報不實之原因多係虛增公司資產，此乃一般商業實務中公司財務報表常見之情形，是公訴人逕以逸園公司財產目錄而認定系爭土地於86年4月9日取得時之價值為1200萬元，實嫌速斷。而系爭土地經台灣大華不動產估價師聯合事務所鑑定結果，認系爭土地於86年4月9日取得時之正常交易價格合計應為0000000元，有該事務所編號00000000-BA估價報告書1份可參。從而，公訴人認系爭土地之帳面價值為1200萬元乙節，尚難憑採。
綜上所述，被告4人之上開辯解應係畏罪卸責之詞，不足採信。
四、論罪之法律適用及量刑之審酌情形：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較後，適用有利於行為人之法律處斷，不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告4人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，茲就新、舊法律比較分析如下：
1.刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，除罰金以銀元1元折算新臺幣3元外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而自以修正前之規定較有利於被告。
2.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法則修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」即將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；亦即新修正之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，自有新舊法比較之適用之問題。本件被告王朝觀、洪千惠、張秋杏之犯行，因非屬陰謀、預備共同正犯，故適用修正前之刑法第28條規定，並無較不利於被告之情形。
3.修正前刑法第31條規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。」被告何弋彬不具逸園公司清算人之身分，其與被告王朝觀、洪千惠、張秋杏共同實行本件背信罪，自以適用修正後刑法第31條得減輕其刑之規定較有利於被告何弋彬。
綜上全部罪刑之新舊法比較結果，本件被告王朝觀、洪千惠、張秋杏以適用修正前之刑法規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段之規定，就其3人部分適用修正前之刑法規定；至於被告何弋彬部分則以適用修正後之刑法規定較有利於被告，爰依刑法第2條第1項但書之規定，就被告何弋彬部分適用修正後之刑法規定。
㈡、復查被告4人行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布施行，並於同年月20日生效。修正前之刑法第342條第1項原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後刑法第342條第1項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑數額，自以修正前規定對被告4人較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第342條第1項之規定。
㈡、核被告王朝觀、洪千惠、張秋杏、何弋彬所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。被告4人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告何弋彬不具逸園公司清算人之身分，而與王朝觀、洪千惠、張秋杏共同實行犯罪，爰依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。
又本件無積極證據足認林純精指示被告4人以240萬元之價格處分系爭土地，告發人林顯能以：被告4人原均任職道地公司，而林純精係道地公司及道地林公司之實際負責人，且被告張秋杏係林純精之配偶，彼此關係密切，而認林純精與被告4人間有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯云云，惟被告4人於偵審中均陳稱：林純精並未指示伊4人召開清算人會議決議240萬元處分系爭土地等情在卷，林純精於偵查中亦具結證稱：伊僅交代何弋彬依法處理，何弋彬表示一切依法辦理，伊沒有再過問何弋彬關於逸園公司事情，張秋杏拿到240萬元價金部分，伊有請她好好保管，不能動用等情（見103年度偵字第24613號卷第289頁反面），此外查其他積極證據足認林純精與被告4人間有犯意聯絡及行為分擔，自不能以推測擬制之方法逕認定林純精為共同正犯。又公訴人認被告4人就上開買賣價金240萬元並無業務侵占之犯行，其理由已詳載於起訴書第7頁，告發人林顯能人仍執陳詞認被告4人另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云，亦難憑採，附此敘明。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告王朝觀原係逸園公司之董事長，亦為上開清算會議之主席，被告洪千惠、張秋杏原均係逸園公司之董事，被告何弋彬則係道地公司之財務會計處處長並為系爭清算人會議處分系爭土地之始作俑者，兼衡被告4人之犯罪目的、手段，本件背信行為致逸園公司遭受損失約40餘萬元，暨其4人未坦承犯行之態度等一切情狀，就被告王朝觀部分量處有期徒刑4月，就被告洪千惠、張秋杏、何弋彬部分均量處有期徒刑3月。末按行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固有最高法院27年上字第2615號判例可資參照，但此之所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（參照最高法院96年度台非字第85號刑事判決意旨）。查被告4人行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元，修正提高為新台幣1千元、2千元、3千元，已於95年7月1日施行，則修正後之規定顯較修正前不利被告4人，爰依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告4人行為時之該條規定，諭知有期徒刑如易科罰金，均以銀元3百元（即新台幣9百元）折算1日。末按被告4人之犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款應予減其刑期2分之1之規定，爰就其宣告刑均予以減刑，併諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第 299 條第 1 項前段，刑法第2 條第1項、第31條第1項，94年2月2日修正前刑法第28條、第342條第1項、第41條第1項前段，103年6月18日修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1，98年4月29日廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、95年05月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案由檢察官蔡景聖偵查公訴、經檢察官簡群庭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 張瓊華法 官 陳苑文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 蔡佩珊中 華 民 國 105 年 6 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。