臺灣新北地方法院刑事判決 104年度易字第122號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳水樹選任辯護人 孫銘豫律師
林佳頻律師吳宗樺律師上列被告因侵占等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵續一字第94號），本院判決如下：
主 文陳水樹犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、陳水樹原係日之昇有限公司（下稱日之昇公司，業於民國10
0 年4 月28日經經濟部以級授中字第00000000000 號函命令解散）之董事。緣日之昇公司於93年9 月20日向祭祀公業李金興公（下稱祭祀公業）承租桃園縣蘆竹鄉（現改制為桃園市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱318 地號土地）及同段350 地號土地（下稱350 地號土地），約定租賃期間自同年11月1 日起至103 年10月31日止，嗣佳瑪百貨有限公司（下稱佳瑪公司）有意整合同段280 、228 、285 等地號土地與上開350 地號土地以興建賣場，遂於93年10月間，與祭祀公業、日之昇公司協議由祭祀公業、日之昇公司合意終止該
350 地號土地之租賃契約，改由佳瑪公司向祭祀公業租賃該土地，並在前揭諸地號土地上興建商業建築物，日之昇公司則向佳瑪公司承租其中350 地號土地上部分建物之方式為經營。嗣於96年8 月30日，日之昇公司股東會決議將該350 地號土地因開發所分配之權利（建物承租權）以總價新臺幣（下同）3,200 萬元出售與第三人。
二、而陳水樹得知日之昇公司可自佳瑪公司分得四大間店面（各可再劃分為2 個攤位）及一個三角窗攤位（位於桃園市○○區○○路與南山路口）之承租權，又每一攤位承租權讓渡價額可達1,000 萬元，認倘收購日之昇公司可分得之全部攤位承租權，再逐一讓渡出售，獲利可期，即商請仲介吳文進尋找金主以向日之昇公司購買上開攤位承租權。吳文進尋得投資人魏素霞後，陳水樹、魏素霞二人即約定由魏素霞出名向日之昇公司以5,800 萬元之價格購買該攤位承租權並支付頭期款1,000 萬元，陳水樹則以其為日之昇公司股東身份可分得之500 萬元退還魏素霞作為出資，再由陳水樹負責管理並讓渡銷售攤位之承租權，復以所得價金支付日之昇公司4,80
0 萬元之尾款，獲利部分末由二人朋分，以此方式共同經營合夥事業。嗣魏素霞另尋莊阿麵（僅為魏素霞之人頭）於96年10月18日與日之昇公司簽立權利讓渡契約書，約定魏素霞、莊阿麵二人以價金5,800 萬元購買日之昇公司因350 地號土地開發所分配之權利（包含四大間店面、南農路與南山路口之三角窗店面）。後魏素霞因未諳攤位之經營，遂指定吳文進為其人頭與陳水樹於96年10月24 日向佳瑪公司承租350地號土地上之建物（下稱350 地號建物），並簽立房屋租賃契約書。後因承租權讓渡招商不順，魏素霞、陳水樹二人遂於同年11月26日前之某日與吳文進商議，由吳文進提供其炒作哄抬市場需求之能力為勞務出資加入合夥，獲利部分則由三人朋分，吳文進亦應允之（下稱本件合夥）。
三、嗣陳水樹於96年11月26日，將350 地號土地上編號B5、B6之二攤位（下稱B5、B6攤位）以2,000 萬元之代價讓渡予張寶元（原名張步源），張寶元並在同日交付票面金額共計1,28
8 萬7,500 元之支票5 紙予陳水樹，陳水樹另經吳文進同意，以張寶元剩餘未付之價金抵償陳水樹所積欠張寶元之500餘萬元債務；復於97年1 月26日，陳水樹將350 地號土地上編號B0之攤位（下稱B0攤位）以700 萬元之代價讓渡予張寶元、魏素霞（應有部份各為1/2 ），張寶元、魏素霞並交付現金700 萬元予陳水樹；再於96年11月26日至97年11月27日間之某日，將350 地號土地上編號B1之攤位（下稱B1攤位）以550 萬元之代價讓渡予杜連生，杜連生並交付現金100 萬元予陳水樹，陳水樹另以杜連生未付之450 萬元價金抵償其積欠杜連生之500 餘萬元債務（陳水樹抵償債務所涉對合夥人背信犯嫌，未據檢察官起訴），詎陳水樹明知其當時係日之昇公司之董事，為實際執行業務之公司負責人，且為本件合夥事務之執行人，竟意圖為自己不法之所有，因本件合夥出售攤位所得價金2088萬7,500 元【計算式：1,288 萬7,50
0 元（B5、B6攤位）＋700 萬元（B0攤位）＋100 萬元（B1攤位）＝20,887,500元】扣除本件合夥事務費用約175 萬元（包含350 地號土地上建物租金、水電費用）尚有餘款，即利用其與魏素霞、吳文進等合夥人決議出售攤位承租權所得價金應先支付日之昇公司尾款之機會，雖持以支付日之昇公司部分尾款，但用以支付日之昇公司應施作攤位隔間、地面、水電等工程費用約517 萬餘元、及318 地號、350 地號土地仲介費用約160 萬元並318 地號土地之施工、租金費用約
360 萬元後，思及其對外負有債務，需金孔急，即將上開所餘款項約873 萬餘元挪為己私用，未歸入日之昇公司帳戶，以此方式侵占日之昇公司之財產，嗣經日之昇公司股東蔡梅王查覺有異，始悉上情。
四、案經日之昇公司訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。查證人蔡梅王、魏素霞、吳文進、張寶元、杜連生於檢察事務官前之陳述，係被告陳水樹以外之人於審判外所為之陳述，無刑事訴訟法第159條之3及159條之4所定例外得作為證據之情形，且經辯護人爭執其證據能力，揆諸前揭規定，應認證人蔡梅王、魏素霞、吳文進、張寶元、杜連生於檢察事務官調查中所為之陳述，不得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」，依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項另定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決、96年度台上字第3527號判決意旨參照）。辯護人固稱證人蔡梅王、魏素霞、吳文進、張寶元、杜連生於偵查中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，未經被告反對詰問，應無證據能力云云，經查，證人蔡梅王、魏素霞、吳文進、張寶元、杜連生於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分具結所為，而被告於檢察官偵查中固未對上開證人詰問或與之對質，此並非意指上開證人於偵查中之陳述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。又證人蔡梅王、魏素霞、吳文進、張寶元部分，本院審理時，辯護人業已針對上開證人偵查中所為陳述行交互詰問；復被告及其辯護人業於104年11月1日審理期日捨棄對證人杜連生之調查證據聲請，即已放棄反對詰問權。揆諸前開說明，上開人等於偵查中所為陳述即非不容許作為證據，自不得再執被告未於偵查中對上開人等對質為由，而否認上開人等於偵查中所為陳述得採為證據使用。再者，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，其於偵查中所為之陳述當有證據能力，而可採為證據使用。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開證據外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承伊係日之昇公司之董事，曾於96年11月間找吳文進來炒350 地號的店面市場，並表示如果炒起來伊與魏素霞、吳文進即均分獲利各三分之一，又B5、B6二攤位之承租權確於96年11月26日以2,000 萬元之代價讓渡予張寶元，並收受張寶元交付之票面金額共計1,288 萬7,500 元之支票
5 紙，且以對張寶元之其餘價金請求權抵償伊另積欠張步源之500 餘萬元債務；又B1攤位之承租權則係以550 萬元之代價讓渡予杜連生，杜連生並交付部分現金予伊，另亦以對杜連生之其餘價金請求權抵償其積欠杜連生之債務等事實，惟否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：吳文進向伊表示350 地號土地之攤位做得起來，簽約後才發現做不下去，原先要購買攤位承租權之人最後都沒來買，且日之昇公司亦未依約興建攤位之屋頂隔間及水電工程，故魏素霞於96年10月18日簽約後1 、2 個月即表示要退出，還找兄弟向伊要錢，而伊售出攤位予張寶元之1,200 餘萬元、杜連生之550 萬元、魏素霞、張寶元合買攤位之700 萬元，伊並沒有給日之昇公司，係因伊已支出350 地號建物建築成本2,000 餘萬元，且其餘開銷也都是伊支付的，伊並沒有獲有利益云云。辯護人辯護意旨則以：被告係與魏素霞、吳文進合作，由魏素霞出名以合理價格向日之昇公司購買承租權，嗣魏素霞指名吳文進、被告與佳瑪公司簽訂租約，蔡梅王並擔任連帶保證人為日之昇公司擔保該契約之履行，蔡梅王當然於簽約時即知悉被告係真正買受人，又被告、吳文進及魏素霞既獨立取得350 地號上建物之承租權，即得自由處分，而與日之昇公司無關，非屬受日之昇公司委任處理事務；又蔡梅王因見本件攤位銷售不順，前景堪慮，即不願分擔日之昇公司依權利讓渡契約需支出之上千萬元工程費及對佳瑪公司應付之450 萬元建造費用、租金、水電費、仲介費用及318 地號土地之代墊費用，並表示要全面退股由被告獨自經營，而被告為與佳瑪公司出面簽約之人，只得勉力獨自籌資持續經營事宜，參以本件攤位店面隔間、遮雨棚、電錶、水錶及地面施作支出之估價單、承攬單及報價單等單據，其上業主（或客戶）欄，無一以「日之昇公司」為記載，多係以被告另設立之「奇多屋有限公司陳水樹」，足證被告就本件承租權有關事項，已非為日之昇公司處理事務，另蔡梅王身為日之昇公司約50% 出資額之股東，在被告於96年底至100 年間獨自為本件攤位之隔間、施工、經營、銷售下，豈有不本於最大股東地位向被告主張請求分派盈餘並查閱財產文件、簿冊之理由，足徵蔡梅王早不看好營運而退出日之昇公司，而日之昇公司於96年底早已實質解散，又縱日之昇公司存續，被告自97年初起主觀上亦視日之昇公司為其實質所有之一人公司，則被告處理己身事務難謂有何不法意圖。且被告雖取得350 地號土地上建物之承租權，惟事實上並未獲利，因銷售攤位實際取得對價（含債務抵銷) 之數額固約3,350 萬元，但被告亦支給日之昇公司股東廖國立680 萬元、依系爭權利讓渡契約第六條施作店面隔間、遮雨棚、電錶、水錶及地面之施作及費用約近千萬元、對佳瑪公司負擔450 萬元建造費用之債務、350 地號上建物一年租金180 萬元、付予祭祀公業之仲介費用160餘萬元、水電費數十萬元、被告本身及僱用三名現場工作人員之人事費及雜支百萬元以上；另代墊日之昇公司經營同段
318 地號土地租金達360 餘萬元以及自己以股東身分所收受500萬元退還給魏素霞，合計約在2,850萬元以上，再加上分配給吳文進之款項數百萬元，被告獲利實屬有限云云，資為辯護。
二、經查：㈠陳水樹原係日之昇公司之董事，日之昇公司於93年9 月20日
向祭祀公業承租318 地號及350 地號土地，約定租賃期間自同年11月1 日起至103 年10月31日止，嗣佳瑪公司欲整合35
0 地號等土地以興建賣場，遂於93年10月間，與祭祀公業、日之昇公司協議由祭祀公業、日之昇公司約定終止該350 地號土地部分之租賃契約，改由佳瑪公司向祭祀公業租賃該土地，並在上開土地上興建商業建築物，而日之昇公司則向佳瑪公司承租該350 地號土地上部分建物之方式經營。日之昇公司股東會後於96年8 月30日決議將該350 地號土地租賃權以總價3,200 萬元出售與第三人等事實，經被告於偵查中自承在卷【見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續字第474號卷（下稱偵續卷）第90頁】，核與證人即佳瑪公司副總經理劉佳明於本院審理中證述相符（見本院卷二第18頁至同頁反面），復有日之昇公司公司及分公司基本資料查詢、93 年9月20日土地租賃契約書、93年10月14日協議備忘錄、96 年8月30日日之昇公司股東會議記錄、96年10月24日租約變更協議書在卷為證【見臺灣新北地方法院檢察署100 年度偵字第19113號卷（下稱偵卷）第6頁、第10頁，同署102 年度偵續一字第94號卷（下稱偵續一卷）第139頁、第146至148 頁、第150 頁】。又被告獲悉日之昇公司可分得四大間店面（各可再劃分為2 攤位）及一個三角窗攤位（位於桃園市○○區○○路與南山路口）之承租權，每一攤位承租權讓渡價格可達1,000 萬元，即商請仲介吳文進尋找合夥人以向日之昇公司購買上開攤位承租權。待吳文進尋得投資人魏素霞後，被告、魏素霞即約定由魏素霞出名向日之昇公司以5,800 萬元之價格購買上開攤位承租權，並先行支付1,000 萬元頭期款，再由被告以其為日之昇公司股東身份分得之500 萬元退還魏素霞作為合夥事業出資，末以攤位承租權銷售所得支付其餘價款，獲利由二人朋分，嗣魏素霞與莊阿麵（為魏素霞之人頭）於96年10月18日與日之昇公司簽立權利讓渡契約書，約定魏素霞、莊阿麵二人以價金5,800 萬元購買日之昇公司因350 地號土地開發所分配之權利，後魏素霞於96年10月24日即指定吳文進為其人頭與被告向佳瑪公司承租350 地號土地上之建物，並簽立房屋租賃契約書。而魏素霞、被告取得
350 地號土地上建物之承租權後，因承租權之讓渡招商不順，二人遂於同年11月26日前之某日與吳文進商議，由吳文進提供其炒作哄抬上開攤位市場需求及價格之能力為勞務出資加入該合夥事業，銷售承租權所得價金於支付日之昇公司尾款後，獲利部分再由三人朋分等事實，亦據證人魏素霞、吳文進於偵查及本院審理中證述明確（見偵續卷第126 頁，偵續一卷第425頁反面，本院卷一第209頁反面至210 頁反面、第221頁至222頁、第223頁反面，本院卷二第214至215 頁），復有96年10月18日權利讓渡契約書、96年10月24日房屋租賃契約書等在卷可佐（見偵字卷第7頁至第9頁反面、偵續卷第110至112頁），上開部分事實均堪信為真實。
㈡又證人吳文進於本院審理中具結證稱：被告想操作整個350
地號土地承租權，建議伊把菜市場（即350 地號攤位）炒起來，每一店面承租權再轉賣出去，並叫伊找金主，伊找到魏素霞，被告就叫魏素霞先付一些頭期款，等店面賣出去再付日之昇公司尾款等語（見本院卷一第220 頁反面，第223 頁反面至224 頁反面），證人魏素霞亦於本院審理中結稱：依照伊、被告、吳文進三人之協議，伊僅係當金主出資，吳文進、陳水樹會花一些錢把店面整合起來再將承租權出售，錢付給日之昇公司後，剩下利潤再由三人均分等語（見本院卷一第217 頁，本院卷二第169 頁），是自上開二人證詞堪認被告、魏素霞、吳文進三合夥人間業已決議攤位承租權出售後之價金，應支付積欠日之昇公司之尾款4,800 萬元，且被告、吳文進均為合夥事務之執行人等節屬實。
㈢被告、魏素霞、吳文進三人於共同經營本件合夥事業後，被
告已為合夥人出售其中B0、B1、B5、B6攤位之事實，業據被告於本院審理中表示：伊於96年11月26日有與張寶元簽立權利讓渡契約，約定B5、B6攤位以2,000 萬元之代價讓渡予張寶元，伊確有收受張寶元交付之票面金額共計1,288 萬7,500元之支票5紙，又伊當時因另積欠張寶元債務，即以對張寶元未付款項之債權抵償伊積欠之張寶元債務，此事並經吳文進同意；伊另將B0攤位以700 萬元代價讓渡予張寶元、魏素霞二人，並收受張寶元、魏素霞交付之700 萬元；另伊亦以
500 萬元至550 萬元代價將B1攤位讓渡予杜連生，杜連生並交付現金100 萬元至200 萬元予伊，其餘部分則抵償伊積欠杜連生之債務等語（見本院卷一第263 頁至同頁反面，本院卷二第247 頁），核與證人吳文進於本院審理中結證：讓渡B5 、B6 攤位予張寶元前，被告已告知伊部分價金係用以抵債一事，伊因考量積欠日之昇公司之4,800 萬元尾款尚未付清，倘伊不同意，張寶元即不願意購買B5、B6攤位，為使張寶元支付價金以作為給付日之昇公司尾款使用，始同意此交易條件，又伊知悉該契約書上價金高於實際買賣金額，被告有說簽高一點以後店面可以賣較高之價格等語相符（見本院卷二第220 至221 頁），證人張寶元則證稱：就買受B5、B6攤位承租權部分，談好的條件是伊支付票面金額400 萬元、
400 萬元、100 萬元、300 萬元、88萬7500 元，合計1,288萬7500元之支票5 紙予被告，再以伊未付部份價金與被告積欠伊之500 多萬元之債務相抵，即可便宜購得上開二攤位，後伊另有購買三角窗（B0攤位）之承租權，並給付350 萬元價金予被告等語（見本院卷一第258 頁反面至第259 頁、第
26 1頁、第264 頁）、證人魏素霞亦於偵查中結稱：B0攤位是伊與張寶元共同向被告購買的，伊與張寶元各出350 萬元等語（見偵續卷第126 頁），復證人杜連生於偵查中結稱：
伊有買承租權利，給了550 萬元，因為陳水樹有欠伊錢，一部份抵債、一部份給現金等語（見偵續一卷第82頁），可見被告因出售上開合夥財產，確有收取價金（不含抵償被告個人債務部分）2,088 萬7,500 元（計算式：12,887,500元＋7,000,000 元＋1,000,000 元＝20,887,500元，本件為有利被告，向杜連生收取之價金以100 萬元計算，詳後述）。
㈣而被告就該合夥事業費用支出部分，固稱已支付佳瑪公司35
0地號土地上建物一年之租金180萬元等語，惟參以B0攤位、B1至B8攤位承租權之買受人或受讓人魏素霞、張寶元、張江靖莉、杜連生、張萬福五人於97年11月17日簽立之協議書內容，即知被告於97年10月、11月均未繳納對佳瑪公司應付之每月15萬元租金，有協議書附卷可佐（見偵續一卷第134 至
135 頁），是至多僅認被告曾支付96年11月至97年9 月共11月之租金費用165 萬元（計算式：15萬元×11月＝1,650,00
0 元）；又辯護人固稱被告亦繳付上開攤位水電費數十萬元云云，惟被告於本院審理中自承：電費、水費是伊繳的，大概10萬元，而伊僅繳過一次，後來就沒有辦法，所以才會找那些人（即張寶元、張江靖莉等人）來管理等語（見本院卷一第227 頁反面、本院卷二第233 頁），是應認被告為合夥事業支出之水電費用為10萬元；復被告雖稱其亦支出自身及僱用三名現場工作人員之人事費及雜支百萬元以上云云，惟此部分被告並未提出任何單據以資佐證，自難採信；是應認被告支出之合夥事務費用計僅約175 萬元（計算式：165 萬元＋10萬元＝175 萬元）。又被告為日之昇公司支出費用部分，被告雖稱依96年10月18日日之昇公司與魏素霞等人之權利讓渡契約第6 條約定，日之昇公司需負擔施作店面隔間、遮雨棚、電錶、水錶及地面之工程費用，伊已支出1,000 萬元等語，惟參以被告提出之工程費用單據，縱為屬實，其支出之工程款項僅約517 萬6,748 元，有超傑工程有限公司估價單2 紙、華海工程行工程承攬單乙紙、請款單3 紙、御詮實業有限公司報價單5 紙、工程進度請款單回條、陳添順估價單、芳南帆布裝潢行估價單附卷可參（見本院卷一第126頁至第132 頁反面），顯未達被告前開所稱之1000萬元金額，應認被告為日之昇公司代墊之工程款項至多為517 萬6,74
8 元；復被告稱其代墊日之昇公司經營同段318 地號土地費用3,621,327 元等語，業據其提出93年至95年日之昇公司帳目表、350 、318 地號土地租賃契約書、租約變更協議書、
318 地號水電費收據11紙等件為證（見偵續一卷第142 至14
3 頁、第146 至150 頁、第157 至162 頁），自得採信；復被告稱其亦為日之昇公司支出予祭祀公業主任管理員李萬基、李訓明之土地仲介費用約160 萬元，亦據證人李萬基於本院10 2年度簡上字第235 號案件證述明確【見本院102 年度簡上字第235 號卷（下稱簡上卷）第126 頁反面，又該案雖認證人李萬基證詞無法證明被告以日之昇公司名義向杜連生之借款，係用以支付上開仲介費用乙節，然與被告是否確有支付仲介費用無涉，與本案並無扞挌】，應認屬實；又被告雖稱日之昇公司尚積欠佳瑪公司上開建物450 萬元建造費用之債務云云，惟被告實未支付佳瑪公司此一款項，業據證人劉佳明於本院審理中證述明確（見本院卷二第26頁反面），且有臺灣雲林地方法院104 年度司促字第372 號支付命令附卷可佐（見本院卷一第125 頁反面），自難認被告有此部分費用之支出；而被告固稱其亦支付予日之昇公司股東廖國立
680 萬元，惟被告於本院準備程序中亦自承其係個人購入廖國立持有之日之昇公司股份等語（見本院卷一第97頁反面至98頁），則此既為被告私人與廖國立之交易，自難謂係為日之昇公司代墊之費用；另被告復稱其有退還魏素霞500 萬元一事，然此僅被告為加入本件合夥之出資，尚與日之昇公司無涉。應認被告為日之昇公司支出之費用約為1039萬8,075元（計算式：5,176,748 元＋3,621,327 元＋1,600,000 元＝10,398,075元）。
㈤而被告為代表日之昇公司之董事，自屬公司法第8 條第1 項
、第108 條第1 項為日之昇公司執行業務並代表公司之負責人，且被告亦為本件合夥事業之業務執行人，其收取上開攤位承租權出售之價金後，並於支付合夥事務費用175 萬元後，所餘款項約1913萬7,500 元（計算式：20,887,500元－1,750,000 元＝19,137,500元），依本件三人合夥之決議內容，即應用以合夥事業清償對日之昇公司4,800 萬元尾款之款項，而被告既身兼日之昇公司之負責人，其將該合夥事業支付之部分尾款抵償其為日之昇公司支付之上開1039萬8,075元費用後，所餘約873 萬9,425 元（計算式：19,137,500元－10 ,398,075 元＝8,739,425 元），竟未歸入日之昇公司帳目，且未供日之昇公司營運目的使用，顯係侵占該筆款項，是被告為業務侵占之犯行，堪以認定。
㈥辯護人固稱因蔡梅王對被告表示拒絕分擔攤位之隔間、裝修
款，即等同日之昇公司先違約不為裝修隔間，被告自得拒絕給付價金尾款予日之昇公司云云，惟參諸魏素霞、莊阿麵於
96 年10月18 日與日之昇公司簽立之權利讓渡契約書，其第
6 條雖約定：甲方（即日之昇公司）應負擔四間店面之隔間、遮雨棚、電錶、水錶及地面施作及費用等語（見偵字卷第
7 至8 頁），然魏素霞、莊阿麵始為上開契約之當事人，其等始有請求日之昇公司施作之權利，尚與被告無涉，且證人蔡梅王於本院審理中證稱：買方魏素霞、莊阿麵就攤位隔間、水電施作及費用部分並未正式向日之昇公司要求，被告亦未請伊分攤費用，如果有提出這種要求我們一定會做給他，因為這是日之昇公司要施作的等語（見本院卷一第179 頁），且證人魏素霞於偵查中亦稱：「（檢察官問：契約未履行的原因並不是你之前說的日之昇公司沒有盡到裝潢施做費用，而是4800萬元的尾款未給付？) 魏素霞答：吳文進告訴我說陳水樹拿了錢沒有給告訴人，我才會覺得陳水樹失信，我才會跑去想要解約。我自己的部分跟日之昇公司裝潢沒有關係」等語（見偵續一卷第486 頁），自難認魏素霞有何提出同時履行抗辯之要求，反係因與合夥人即被告間就出售攤位承租權價金流向發生爭執而欲主張解除契約，是辯護人上開辯解，自無足採。
㈦至辯護人稱蔡梅王已出售其持有日之昇公司之股份，亦知悉
被告為本件建物承租權之實際買受人，日之昇公司於讓渡35
0 地號建物承租權後即實質解散，縱未解散，因蔡梅王拒絕分擔攤位隔間裝修款項及應支付佳瑪公司之450 萬元工程款，且未請求分派盈餘並查閱財產文件，被告主觀上即認日之昇公司為其所有之一人公司云云，惟：
⒈日之昇公司於96年5 月7 日、97年4 月18日為變更登記時，
公司股東均為被告、蔡宗佑、蔡梅王、廖國立四人，而四人之持股比例分別係32.5% 、25% 、22.5% 、20% ，並由被告擔任代表人董事，有日之昇公司之公司登記資料表2 份存卷可考（見偵續一卷第444 至445 頁反面），顯見日之昇公司股東並無變更之情形，復證人蔡梅王於本院審理中亦結稱：與魏素霞簽約的時候，伊說是賣350 地號土地之承租權，股東蔡宗祐很信任伊，伊同意要賣他也同意賣，另被告有以60
0 萬元向廖國立購買同意權，故廖國立之同意權就移轉到被告身上等語（見本院卷一第172 至173 頁、188 頁），證人魏素霞於本院審理中亦證稱：伊買的是攤位承租權，被告、蔡梅王兩個人股份各佔一半，吳文進找伊、被告，叫伊先當金主把蔡梅王權利先買過來等語（見本院卷一第210 頁反面），是自上開二人陳述自難認蔡梅王有何出售其持有之日之昇公司股份情事。至證人劉佳明固於本院審理中陳稱：佳瑪公司原欲將攤位租給日之昇公司，後因蔡梅王的股權賣給吳文進，有股權買賣，才改租予被告及吳文進，而日之昇公司的主事者是蔡梅王及被告二人，是日之昇公司與佳瑪公司談論合約的對口，伊是到被告財務出問題後才知道魏素霞這個人等語（見本院卷二第18頁反面至第19頁、第20頁反面），惟參以魏素霞、莊阿麵於96年10月18日與日之昇公司簽立之權利讓渡契約書，其讓渡之標的係日之昇公司就350 地號與佳瑪公司合作開發所應得之權利（見偵字卷第7 至9 頁），尚非蔡梅王就日之昇公司之持股，是倘魏素霞係購買蔡梅王持有之股份，其自應於書面契約明文書寫始得獲得保障，尚無以買受權利之名義為虛偽隱藏之必要。況若魏素霞係購買蔡梅王之持股，魏素霞支付之頭期款1,000 萬元自應由蔡梅王完全受領，尚無可能再由被告按其持股分得其中500 萬元之可能，復證人吳文進於本院審理中亦證稱：本件實際上是被告想要操作整個土地承租權，蔡梅王剛開始簽約時不知道，後來因為魏素霞付不出來要給日之昇公司的錢，蔡梅王一直催陳水樹、魏素霞要付款，但付不出來，陳水樹才說出三個人私下協議之事情（見本院卷一第220 頁反面）。故倘蔡梅王、被告於與佳瑪公司簽約過程中曾向劉佳明提及股份交易之情事，亦可能係為避免佳瑪公司知悉日之昇公司已將上開承租權全部讓渡予魏素霞，進而拒絕履行與日之昇公司間協議，為便利魏素霞所指定之吳文進、被告得與佳瑪公司簽約所為之藉口，自難憑此認定魏素霞有何購買蔡梅王持有日之昇公司之股權，及蔡梅王自始即知被告為本件350 地號攤位建物承租權實質買受人等情屬實。
⒉復證人蔡梅王於本院審理中亦結稱：魏素霞應付尾款4,800
萬元之時間點應在佳瑪公司試賣後之3 日內，伊當時即有打電話給被告詢問尾款的事，之後伊仍一直要求，最後大家亦有坐下來協商，於過程中，魏素霞曾表示「當初你拿的500萬退給我啊，你的權利你拿回去啊」，又被告並沒有正式向日之昇公司或向伊提出分攤攤位施作費用之要求，買方魏素霞、莊阿麵亦沒有作任何表示，如果她們有提出我們一定會施作，又日之昇公司有時費用是由伊跟弟弟蔡宗祐代墊，有時是被告代墊，都是等到錢進來後再全部結算等語（見本院卷一第178 至183 頁反面），另參以前開證人吳文進亦稱蔡梅王有一直催陳水樹、魏素霞付款之證詞，自得認蔡梅王確有以日之昇公司股東之身份催促魏素霞給付尾款之事宜，自不得以蔡梅王有無要求查驗日之昇公司之帳冊，遽論被告主觀上即認日之昇公司為其所有之一人公司云云，是辯護人上開辯解，自無足採信。
㈧被告及辯護人復稱B0攤位係被告自行開發增建而獨自所有，
非屬本件合夥之合作範圍云云，惟參以魏素霞於96年10月18日與日之昇公司簽立之權利讓渡契約第1 條讓渡標的之約定：「甲方（即日之昇公司）所承租桃園縣○○鄉○○段○○○○號全部，與佳瑪百貨公司合作開發所分配支應得權利（，四大間店面含南農街與南山路之三角窗承租使用權）」、第5 條：「甲方應無條件配合乙方，使乙方與佳瑪百貨公司訂立租約及維護乙方一切權利」（見偵字卷第7 至9 頁），再參諸張寶元、魏素霞與被告、吳文進於97年1 月21日簽立之權利讓渡契約附件所示，其南農街與南山路之三角窗即係指B0攤位（見本院卷一第285 至287 頁），顯見魏素霞自日之昇公司受讓之權利範圍即包括B0攤位部分。至被告辯稱伊與吳文進與佳瑪公司簽訂房屋租賃契約時，其租賃標的僅有
4 大間店面，尚不包括B0攤位部分云云，惟被告於本院審理中表示：B0攤位原係逃生梯，後面佳瑪公司同意伊使用，並將原房屋租賃契約攤位之租金自13萬7,000 元調整至15萬元等語（見本院卷二第247 頁），而被告既為日之昇公司負責人，又日之昇公司依約有滿足魏素霞取得B0攤位承租權之義務，是縱被告因事後談判而得該B0攤位部分，亦應認係為履行該契約義務所為之行為，況張寶元、魏素霞於97年1 月21日購買該攤位時，契約出讓人係記載被告、吳文進二人（見本院卷一第285 頁），是若該攤位非屬合夥財產，則應僅需記載被告一人姓名即可，尚無將被告、吳文進二人同列之必要，顯見B0攤位自屬合夥財產。至辯護人另稱：魏素霞購買B0攤位時蔡梅王並未退還500 萬元，被告亦未以B7攤位抵還
500 萬元，魏素霞豈可能另掏300 多萬元向被告購買BO攤位云云，惟魏素霞於本院審理中證稱：B0攤位權利伊和張寶元購買，當時認為有那個價值，錢可能先付了，而簽這份讓渡契約書時，被告因未將出售張寶元之B5、B6攤位之價金給蔡梅王而違背合夥契約內容，契約已經走不下去，所以伊個人認為權利又回到被告身上，要付給蔡梅王的5,800 萬元應該是被告要處理（見本院卷一第215 頁、本院卷二第166至170頁），可知魏素霞係因認該攤位較有價值，故與張寶元合資以個人名義身分向合夥購買承租權以經營之，並於知悉被告違反合夥決議前即為付款，是自難以魏素霞給付350 萬元一事即認B0攤位非屬本件合夥財產範圍，是被告、辯護人上開辯解洵無足採。
㈨至檢察官起訴意旨認被告明知魏素霞僅願支付1000萬元之對
價以向日之昇公司取得承租350 地號土地上建物之權利，而被告為實際交易對象亦無意願及能力給付價金，竟於取得承租權及開發權後，未再給付餘款4,800 萬元，亦未向魏素霞追討等語。惟查：
⒈被告於本院準備程序中陳稱：96年10月18日魏素霞與日之昇
公司簽約前，吳文進有告訴伊說已賣了兩間店面給賣菜刀的，一間900 萬元，但後來賣菜刀反悔沒有繳尾款，還有一個賣豬肉的也要買，後來亦沒有成功交易等語（見本院卷一第98頁）。證人吳文進於本院審理中亦結稱：本件預計要以賣掉攤位承租權之價金來給付尾款4,800 萬元，然因銷售不如預期，因此才無法支付尾款等語（見本院卷一第223 至同頁反面），證人魏素霞於偵查中則證稱：當初吳文進找伊投資時，有跟伊說找到買主，叫張寶元，並表示之後4,800 萬元尾款均由攤位出售價金支付等語（見偵續一卷第486 頁）。
堪信被告與魏素霞合夥由魏素霞向日之昇公司簽立權利讓渡契約時即認已尋得買主，並欲以出售攤位承租權所得債金支付日之昇公司尾款，尚難認被告有何無欲給付價金之意願。⒉又本件被告除出售前述B0、B1、B5、B6攤位外，其餘攤位B2
、B3、B4、B7、B8攤位均未出售，其中B7攤位部分係因魏素霞認攤位市場炒不起來，又無法自蔡梅王取回其合夥出資50
0 萬元，故由合夥人即被告、吳文進簽立權利讓渡協議書予作為其保障，業據證人魏素霞、吳文進證述明確（見本院卷二第165 頁、第222 至223 頁），另B2、B3、B4、B8攤位部分，證人張江靖莉於本院審理中亦結稱：被告約在97年11月17日之前半年將上開4 攤位交由伊管理，當初被告原係向伊借款要支付系爭攤位的細部裝潢費用及租金，並問伊要不要一起合作把攤位做起來，因伊本身需要菜市場位置做飾品生意，伊就直接使用這4 個攤位，被告有說攤位是他與吳文進、魏素霞的，當時攤位都沒有人潮，是個空城，一直做不起來，其他承租的人水電費都繳不起，亦不願意繳佳瑪公司的租金，如果伊沒有接手，這些攤位就會因積欠租金遭佳瑪公司收回，後來張萬福的太太「萬福嫂」，跑來向伊表示被告欠她很多錢，希望能夠拿到一間或兩間店面，故伊給她一間半店面收租金，被告應該不知道，因當時被告已經跑路了，伊想反正伊是代為管理，既然萬福嫂來討，就先給她等語（見本院卷一第265 至271 頁），可知被告確因招商不順，且對外積欠債務，無力管理上開攤位，而委由證人張江靖莉代為管理上開攤位，並請其給付上開攤位之租金等事實屬實，是被告就此部分攤位並未取得任何價金。故被告除前開已出售攤位部分取得價款2,088 萬7,500 元外，就其餘攤位則未有任何所得。是被告就前開合夥人已支付日之昇公司之尾款約1913萬7,500 元，除以其中1039萬8,075 元支付其為日之昇公司支付之費用，暨其中873 萬9,425 元據為己有外，其餘未給付之尾款顯係因本件合夥未能出售上開攤位所致，尚屬民事債務不履行之爭議，併予敘明。
⒊又證人蔡梅王證稱其已多次找被告、魏素霞商討給付尾款事
宜，並有坐下來談，已如前述；復證人魏素霞亦於本院審理時結稱：伊記得有一個晚上大家有談過，除了伊、蔡梅王、陳水樹、吳文進之外還有好幾個人，當天伊請蔡梅王把500萬元退還給伊，然後權利你們再拿回去，可是蔡梅王說不要等語（見本院卷一第212 頁），可見證人蔡梅王業以日之昇公司之股東身份，向魏素霞追討積欠日之昇公司之尾款，然魏素霞仍拒絕給付，並請求終止該權利讓渡契約。是魏素霞對其與日之昇公司間之契約關係是否解消既生爭執，倘日之昇公司欲提起民事訴訟，因契約標的金額較鉅，需先行繳納
三、四十萬元以上之裁判費用，又日之昇公司非有固定之財源，平日支出需由股東代墊，此亦為蔡梅王所自承，故日之昇公司是否有負擔該訴訟成本之能力，需視日之昇公司之財務狀況為衡量，自不得以被告未向魏素霞以訴訟方式追討，即認其違背職務，則公訴意旨，容有誤會，併予敘明。
㈩另被告出售B5、B6攤位部分，雖有以張寶元未付之價金抵償
其積欠被告之500 餘萬元債務，惟此業經吳文進之同意，已如前述，又魏素霞亦稱伊與被告不熟，都是聽吳文進的等語（見本院卷二第167 頁），則被告自可能認吳文進業已轉知魏素霞此事，並為取得資金之故而同意，是被告此部分行為僅係其與合夥人間之民事債權債務關係，尚與背信無涉。惟被告將B1攤位讓渡予杜連生部分，杜連生並有交付現金100至200 萬元予陳水樹，陳水樹另以杜連生未付之350 萬元至
450 萬元之價金抵償其積欠杜連生之債務部分，業如前述，惟被告私自以合夥財產抵償個人債務之行為並未獲合夥人吳文進之同意，業經證人吳文進於本院審理時證述明確（見本院卷一第226 頁），則被告此一擅自抵償個人債務之行為，尚可能構成對於合夥人之背信，然此非檢察官本件起訴之範圍，自非本院所得審理。然因被告收取杜連生現金金額多寡尚與其業務侵占金額多寡有涉，又被告稱收取約100 萬元至
200 萬元之現金（見本院卷二第247 頁），依罪疑有利被告之原則，自應以100 萬元計算。
綜上所述，足認被告及其辯護人上開所辯，均無可採，本件罪證明確，被告業務侵占犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院26年滬上字第29號、30年上字第2633號判例參照）。本件被告為日之昇公司之董事，為執行業務之人，其將本件合夥給付日之昇公司之部分尾款價金挪用而據為己有，自應只論以業務侵占罪名，是核被告所為，應係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。起訴意旨認被告係犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云，尚有未洽，惟刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342 條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336 條第2 項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一（最高法院87 年度台非字第407號判決意旨參照），並經本院當庭告知罪名（見本院卷二第
252 頁），故依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為日之昇公司之代表人董事，僅因財務狀況不佳，需金孔急，利用為日之昇公司處理事務之機會，將本件合夥給付日之昇公司之部分尾款侵占入己，應予非難，又衡以被告否認犯行，迄今未填補日之昇公司所受損害之犯後態度，暨審酌被告前有詐欺、侵占、妨害兵役之前科素行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所侵占之金額、日之昇公司所受之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官歐蕙甄偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 劉凱寧法 官 洪任遠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李欣恩中 華 民 國 105 年 7 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵佔罪、業務侵佔罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。