臺灣新北地方法院刑事判決 104年度易字第84號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 呂建榮
呂漢致陳信宏上 一 人選任辯護人 廖穎愷律師被 告 林憲鴻
許國峯上 一 人選任辯護人 蔡勝雄律師上列被告等因違反公平交易法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第576 號、103 年度偵字第2204號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○共同犯修正前公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○、丙○○均無罪。
事 實
一、己○○（二級老總，行業名：傑克）、庚○○（三級老總，行業名：鐵哥）、丁○○（四級老總，行業名：海洋）均明知其等所加入由真實姓名年籍不詳綽號「曾總」之成年男子為首之大陸地區廣西省南寧市「純資本運作」非大陸地區政府合法許可之行業，該「廣西南寧純資本操作」之傳銷計畫、運作模式，即由參加人以認購之方式繳交費用，認購l 球為最低加入條件，每球費用為人民幣69,800元（21股），亦可選擇認購多球，次月每球退回人民幣19,000元，參加者加入「純資本運作」行業後，即取得招攬他人為下線、發展組織之資格，招攬下線可依比例獲得獎金，招攬1 至2 股可升實習階級，招攬3 至9 份股可升組長階級，招攬10至54份股可升主任階級，招攬55份股可升經理階級，招攬480 份股（即23人）以上可升老總階級，參加人將款項繳納予上線，其上線收取後層層上繳，由老總階級依比例分配應發放予下線之款項，再由上線層層發放獎金予下線。該組織獎金分配方式係以：第一代會員以人民幣69,800元加入「純資本運作」，扣除次月返還之19,000元後，45% 由老總以上階級分配，55% 由老總之下階級分配，又參加人每招攬l 人加入，可依招攬人所處階級分配比例，獲取人民幣6,000 至10,000元之獎金，老總下線限四代，之後即出局，無法再領取獎金之多層次傳銷獎金制度丁○○、庚○○、己○○見有利可圖，除繳交入會金額，且在取得招攬他人為下線、發展組織資格後，明知「廣西南寧純資本操作」係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加人，所取得佣金、獎金或其他經濟利益，不得以主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟與真實姓名年籍綽號不詳之成年人，共同基於以非法方式為多層次傳銷之犯意聯絡，而建立以依序為丁○○、庚○○、己○○、丙○○、乙○○（丙○○、乙○○部分詳後述參、不另為無罪之諭知及無罪部分）之上、下線體系，透過乙○○於民國99年間，在新北市○○區○○街○○○ 巷○○○○ 號，向甲○○招攬介紹「純資本運作」，而甲○○於100 年3 月11日，搭乘班機前往廣西省南寧市，並由「純資本運作」內綽號「迷樂活」之真實姓名年籍不詳之成年男子，以及其餘真實姓名年籍不詳之成年人派人接待、安排行程，帶領參觀廣西南寧建設、說明只要介紹人加入即可分紅、沒有拉到下線就沒有分紅，宣稱獲利甚豐及介紹「廣西南寧純資本操作」制度內容等等課程、鼓吹遊說在場之人加入投資，甲○○雖知悉該「廣西南寧純資本操作」奬金之取得，純粹基於介紹他人加入而來，仍決定加入，並於100 年3 月24日、100 年4 月14日、100 年4月15日，以中國交通銀行廣東省分行國際輕紡城支行帳號000000000000000000號帳戶，分別匯款人民幣209,400元、19,100元、678,900元至己○○所有之中國南寧市工商銀行帳號0000000000000000000號帳戶內，而加入「純資本運作」。
二、案經甲○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按中華民國憲法第4 條規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。
但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權。又依刑法第4 條之規定，犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪（最高法院著有89年度台非字第94號、90年度台上字第705 號判決要旨參照）。被告丁○○、庚○○、己○○、乙○○及丙○○（乙○○及丙○○部分，詳後述參、不另為無罪之諭知及無罪部分）等被訴違反（修正前）公平交易法、詐欺之行為，均係在臺灣地區或大陸地區為之，依前規定及說明，仍屬在中華民國領域內犯罪，本院對本案自有審判權，先此敘明。
二、證據能力部分：
（一）被告於警詢、偵查及審判中所為之供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，且被告及其辯護人迄本案言詞辯論終結時，均未爭執被告供述之證據能力，則被告丁○○、庚○○、己○○供述核與事實相符者，依刑事訴訟法第15
6 條第1 項、第158 條之2 規定自有證據能力。
（二）被告庚○○及其辯護人爭執證人甲○○於警詢、偵查中證述之證據能力部分：
1.證人甲○○於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而辯護人於本院準備、審判程序均爭執其證據能力，經審酌其陳述作成之狀況，並考量本院審理時業經傳喚前開證人到庭具結作證，經當事人為交互詰問，因認前開證人之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3 所定情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證人於警詢時之陳述，即無證據能力，尚不得作為被告庚○○有罪之依據。
2.證人甲○○在偵查中經具結之證詞：⑴按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之
1 第2 項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405 、1253號判決要旨可資參照）。
⑵經查，本案證人甲○○未曾提及檢察官在偵查時有不法取
供之情形，前開證人在偵查中以證人身分向檢察官所為之證述業經具結，其於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保，又在本案審理程序中，前開證人於審判中依人證之法定調查程式到場證述，依法具結，並接受被告與辯護人之詰問，而被告庚○○與辯護人迄本院審理終結前均未主張及具體釋明該證人於偵查中之陳述有任何顯不可信之情形，復無證據顯示上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，前開證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告丁○○、己○○及其辯護人於本院準備程序中均表示不爭執證據能力，被告庚○○及其辯護人於本院準備程序中亦表示除證人甲○○於警詢中及偵查中證述外，其餘證據均不爭執證據能力，且其等迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
（四）本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、被告丁○○、庚○○及其辯護人、己○○及其辯護人對本院提示之上開卷證，均表示對於所有卷證之證據能力均無意見，本院審酌該等證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第158 條之
4 規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○、庚○○、己○○固坦承告訴人甲○○有加入「廣西南寧純資本運作」，且為被告乙○○招攬之下線等語，然矢口否認有何違反公平交易法之犯行，庚○○、己○○之辯護人並以：「廣西南寧純資本運作」既無商品或勞務，即非屬多層次傳銷，且縱令認屬多層次傳銷，被告等人僅係參加人，並非行為人等語置辯。惟查：
（一）告訴人甲○○有加入「廣西南寧純資本操作」，且有將上開款項匯入被告己○○所有之前開帳戶，且被告等人與告訴人之上、下線依序為被告丁○○、庚○○、己○○、丙○○、乙○○及告訴人甲○○等事實，除為被告丁○○、庚○○、己○○所不否認，亦有證人即告訴人甲○○於偵查中及本院審理時之證述在卷可參（見臺灣士林地方法院檢察署102年度他字第4096號卷【下稱士林地檢署102他4096卷】第14至16頁、103年度偵字第576號卷【下稱103偵576卷】第33至34頁、第125至126頁；本院卷二第13頁反面至28頁），並有「法制下的資本運作」、「媒體掩護下的資本運作」各1份、告訴人甲○○、被告乙○○、丙○○、庚○○、己○○、丁○○之入出境資料查詢各1紙、法務部103年10月30日法外決字第00000000000號書函1份、被告己○○、乙○○、丙○○、庚○○於中國南寧市工商銀行帳戶之交易明細各1份附卷可稽（見103偵576卷第36至109頁、第117至122頁、第135至181頁），堪信為真實。
（二）按修正前公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言；上開所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，修正前公平交易法第8 條第1 項、第2 項定有明文。故多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之會員推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構及獎金制度，亦即藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。實務上，多層次傳銷參加人與事業間之權利義務關係，是以發展具多數層次之組織體系及獎金制度為主要，惟具多層組織架構及獎金制度之行銷活動，並非多層次傳銷所專有，故具有該等特徵者，尚非當然即為多層次傳銷，而應受公平交易法之規範。因此，多層次傳銷契約與一般經銷商或代銷商係給付一定代價給供應商，以取得推廣銷售商品或勞務的權利並無類型上之特殊性。再者，在業務人員或經銷商尋覓不易時，介紹他人加入供應商，爾後得自該事業取得佣金者，亦所在多有。然介紹他人加入本為有利於營利事業之行為，從而理應由享受利益者給付佣金，是故多層次傳銷契約之特徵，在於當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實有悖於事理之安排，從而修正前公平交易法將之列入加以規範，其構成要素厥為：⑴須給付一定代價始得成為正式會員；⑵係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（此即所謂平行擴散性）；⑶給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。經查：
⒈前揭「廣西南寧純資本操作」案之運作模式及獎金制度，
業經證人即告訴人甲○○於偵查中及本院審理時證述甚詳，且為被告丁○○、庚○○、己○○、乙○○、丙○○所是認，並有「法制下的資本運作」、「媒體掩護下的資本運作」各1 份在卷可佐，可知「廣西南寧純資本操作」之內容及制度目的顯在使參加人經由介紹他人參加以取得獎金之方式，獲取利潤，並藉由此可能之巨額利潤吸引下線加入，使「廣西南寧純資本操作」之組織不斷發展而獲取利益，而依其投資模式及獎金制度，加入「廣西南寧純資本操作」之參加人，均須給付人民幣69,800元後，始得成為「廣西南寧純資本操作」之參加人，且依證人告訴人甲○○於本院審理時證稱：完全是以拉到多少下線來算分紅多少、沒有拉到下線就沒有分紅等情（見本院卷二第26頁），足認「廣西南寧純資本操作」案參加人之收入來源，必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付之費用，是參加人之收入來源主要係基於介紹他人加入，而非基於推廣或銷售商品、勞務之合理市價，其招募方式必須由已加入「廣西南寧純資本操作」之會員介紹，才能加入成為「廣西南寧純資本操作」之新會員，顯具有所謂平行擴散性，且成員給付加入投資費用與取得前揭獎金間有因果關係。是前揭「廣西南寧純資本操作」案及運作模式，顯係以多層次傳銷之方式為之，已堪認定。
⒉又修正前公平交易法於80年完成立法並對外公布，自81年
2 月4 日施行，首次將多層次傳銷列入我國法制規範中，且因正常多層次傳銷的目在推廣或銷售商品，而針對多層次傳銷變質而來之「老鼠會」則在吸金，是為了在組織中「搶位子」坐領奬金，其收入只靠不斷介紹下線來繳交「權利金」，做為上線的酬勞，所以上線是藉著介紹下線加入而獲得報酬一旦傳銷組織解體，將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故同法第23條第1項將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳銷行為，予以明文定義，並賦予刑事責任明示禁止。前揭「廣西南寧純資本操作」案之運作模式既係由欲加入之人給付一定代價而成為「廣西南寧純資本操作」案之會員後，取得推廣、銷售該投資資格及介紹新會員加入「廣西南寧純資本操作」案之權利，並據以獲得前揭獎金等經濟利益，則由於其制度設計使然，其參加會員之收入來源顯非源自於任何商品之行銷服務，而係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，惟既倚賴介紹新會員加入為其主要收入來源，則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層之會員人數將愈益增加，如此一來，前開「廣西南寧純資本操作」案之發展，終將因加入之人數漸多、未加入之族群漸少，難以再募集他人加入而無以為繼，故「廣西南寧純資本操作」非但構成前揭修正前公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，且已違反修正前公平交易法第23條之規範，應可認定。雖被告庚○○、己○○之辯護人為其等辯稱：純資本運作並無推廣或銷售商品，而非多層次傳銷云云，惟查現今社會發展迅速、商業方式各異、商品型態多元，「權利或資格」雖無實體存在，然因對擁有者而言仍具有一定之經濟效益，且常作為買賣交易之客體，例如會員資格、專利權、商標專用權等等，因而所謂「商品」，自應包含「權利或資格」在內，而不能宥限於需有實物存在為要件之傳統觀念，故既參加者繳費加入後，可取得推廣、銷售投資純資本運作資格，自與多層次傳銷之要件並無相違。
（三）次按修正前公平交易法第35條第2 項，係以違反修正前同法第23條規定之「行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故而，上開法文中之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自該當於上開法文中「行為人」之構成要件。換言之，多層次傳銷事業之主體負責人，或傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，然①擔任傳銷事業重要職務，②或屬於傳銷組織之高聘參加人，③或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，④或積極參與傳銷組織擴散，⑤或領得高額獎金不法經濟利益等人，均係修正前公平交易法第35條第2項所指之「行為人」。惟傳銷事業中各個參加人是否有如上情事，仍應依證據認定之，非得一概而論。
（四）經查，上開「廣西南寧純資本操作」組織中，依招攬人數多寡區分有實習業務員、組長、主任、經理、一至四級老總等階級，被告丁○○、庚○○、己○○雖亦為純資本運作違法多層次傳銷事業之參加人，然依證人即被告丁○○於本院審理時證稱：會員一定要找下線找人繳錢，資金再重新分配，新加入的會員會款就是繳給二級老總，由二級老總發獎金，我們的二級老總固定管資金，我也曾經管過資金，本件二級是己○○管資金，所以每個人都會有昇上二級老總的時候，分配獎金視階級不同而領的獎金也不同，額度是人民幣6,000元至10,000元，這個制度對每個人在什麼階級就發不同的獎金，這是公平公開的地方，如果我是四級老總，基本上被告庚○○應該是三級老總，而其下線被告己○○是二級老總，被告丙○○是一級老總，四級老總以上都出局領不到錢，因為新會員加入投資1球就只有人民幣69,800元，次月要還給投資者人民幣19,000元，剩下50,800元分到四級老總都分完了，怎麼可能有多餘的錢給更上線的人，當時是由被告己○○去撥比（即分配新會加入時所繳納之會款予各階層之上、下線成員），由真實姓名年籍不詳之「廣西南寧純資本運作」成員「曾總」提供獎金制度，按照制度去撥比，依照階級去分配獎金等語（見本院卷二第41頁至第46頁反面），被告庚○○於本院審理中供稱：二級老總才能管資金，而告訴人甲○○匯款的錢是由被告己○○管的，當時是匯給他的，要到二級老總才有辦法管資金，他沒有二級是絕對不可能管資金的，當時被告己○○已經是二級老總等語（見本院卷二第47頁），被告己○○於本院審理時供稱：當時我是一級老總，而二級老總是庚○○，告訴人甲○○這一筆款項應該是要撥到被告庚○○的帳戶內，但他當時嫌麻煩，他就直接請甲○○直接匯到我這邊，被告庚○○跟我說我已經快要當二級老總，也要學習撥款，所以甲○○這一筆錢才會匯到我這裡，所以他教我怎麼去處理等語（見本院卷二第47頁），又證人即告訴人甲○○於本院審理時則證稱：我在100年3月14日、100年4月14日、100年4月15日匯款人民幣209,400元、19,100元、678,900元，共匯款人民幣907,400元至被告己○○的帳戶，當時是我的上線被告丙○○叫我匯款給被告己○○的帳戶等語（見本院卷二第16頁）證人即同案被告丙○○亦於本院審理時證稱：我當時有叫告訴人甲○○把錢匯給被告己○○，因為我是經理而已，一定要把錢給老總，錢要全部給暫時管帳的人即被告己○○分配，第一次告訴人甲○○投資3顆球的時候，我沒有分到錢，第二次告訴人甲○○投資10顆球時，我分得人民幣15,000多元，我的錢是被告己○○直接匯款到我的帳戶內，其他人分多少錢我不知道，要退款給告訴人甲○○時，也是被告己○○叫我匯款至告訴人甲○○在廣州的1個帳戶等語（見本院卷二第34頁反面至第37頁），佐以告訴人甲○○確把投資之13球會款全數匯入被告己○○上開帳戶內等情，而有法務部103年10月30日法外決字第00000000000號書函1份、被告己○○、乙○○、丙○○、庚○○於中國南寧市工商銀行帳戶之交易明細各1份附卷可查（見103偵576卷第135至181頁），被告丁○○、庚○○、己○○不僅止於參加系爭違法多層次傳銷並發展自己之下線組織，且被告丁○○、庚○○曾擔任二級老總而負責掌管資金並重做分配，被告己○○復於告訴人甲○○加入後，晉升二級老總收取告訴人甲○○所匯入之會款，並負責分配告訴人甲○○所匯入之會款予各上、下線，被告丁○○、庚○○、己○○所為實係純資本運作之多層次傳銷事業組織中最關鍵之資金重分配事務，是被告丁○○、庚○○、己○○不僅止於參加系爭違法多層次傳銷並發展自己之下線組織，被告丁○○、庚○○、己○○均擔任二級老總分配資金之重要職務，且進一步以上開方式協助其他會員發展組織後取得不法之經濟利益，而積極參與純資本操作傳銷組織之核心運作，此對純資本運作之違法多層次傳銷之運作與發展具有重要作用，與單純上線會員吸收下線會員之情形有別。足證被告丁○○、庚○○、己○○與其他不詳成年人間就違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡、行為分擔，而屬同法第35條第2項所規範之「行為人」灼然甚明。
（五）末以，辯護人雖辯稱：被告庚○○於行為時根本不知道「純資本運作」在大陸地區係屬非法云云，惟按國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存，故「不得因不知法律而免除刑事責任」，刑法第16條亦定有明文。經查，證人即告訴人甲○○於本院審理時證述：我支付投資款，對方並沒有開立收據等語（見本院卷二第27頁），被告丁○○、庚○○、己○○迄至本案審理終結前，亦未提出「廣西南寧純資本操作」在大陸地區合法經營之相關官方文書、證件以供法院審認，再者，多層次傳銷即俗稱直銷，均係以出售公司商品做為經營模式，此為一般稍具社會經驗之人所明知，且「廣西南寧純資本操作」並非合法之公司行號，投資人出資並無任何收據或憑證，苟「廣西南寧純資本操作」係合法事業，當地政府自當就被告丁○○、庚○○、己○○所獲利益徵收稅款，然被告丁○○、庚○○、己○○亦均坦認其等擔任二級老總之時，僅按照上、下線之階級分配獎金，而未有提及繳納稅金之事，足認被告丁○○、庚○○、己○○以「廣西南寧純資本操作」獲得之款項均未合法繳納稅款，而非屬合法之事業經營模式，況被告丁○○於本院審理時亦供稱：我也很好奇「廣西南寧純資本操作」是否合法，「廣西南寧純資本操作」上層成員都說是「默許」，我很想求證，有問公安局的朋友，他說是不合法的等語（見本院卷二第40頁），顯見被告丁○○、庚○○、己○○均以「默許」、「睜一隻眼、閉一隻眼」等詞彙形容大陸地區官方政府對「廣西南寧純資本運作」之態度，而未以坦然態度表明「廣西南寧純資本操作」即係大陸地區官方政府認許之合法行為，主觀上應明知自己前開所為行為可能觸法，竟仍貪圖得分配鉅額獎金之獲利，而仍執意為之，辯護人辯稱被告丁○○、庚○○、己○○不知「純資本運作」係違法云云，殊無可取。
（六）綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、庚○○、己○○犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按公平交易法於104 年2 月4 日修正公布，修正前公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」，及修正前同法第35條第2項規定：「違反第23條規定者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1億元以下罰金。」等規定，已於104年2月4日修正公布刪除，而應回歸適用103年1月29日公布之多層次傳銷管理法第18條規定：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，及同法第29條規定：「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第18條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。」，業已於修正立法理由中說明綦詳，被告丁○○、庚○○、己○○行為後，法律既有變更，依刑法第2條第1項前段規定，比較新舊法，自以舊法較有利於被告丁○○、庚○○、己○○等人，故應適用修正前公平交易法第35條第2項規定論處，合先敘明。
（二）核被告丁○○、庚○○、己○○所為，均係違反修正前公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，並為該項違法多層次傳銷事業之行為人，應依修正前同法第35條第2 項規定論處。
（三）被告丁○○、庚○○、己○○及真實姓名年籍綽號不詳之成年人間，就修正前公平交易法第35條第2 項之非法多層次傳銷罪，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（四）又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號判決、95年度台上字第3937號判決、95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本件被告丁○○、庚○○、己○○所為違反公平交易法前揭規定之行為，核其行為性質，顯具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。
（五）爰以行為人之責任審酌被告丁○○、庚○○、己○○不思以正當經營方法營利，竟加入前揭純資本操作而以違法之多層次傳銷之方式招攬下線，擾亂社會經濟秩序，並助長投機風氣，所生危害非輕，應予非難，且其既均係「二級老總」以上之階級，下線所投入之資金顯非少數，獲利自屬非微，惟衡諸其前無犯罪前科，素行尚可，及告訴人甲○○亦於加入該違法多層次傳銷之純資本操作時，均知悉其奬金之取得，純粹基於介紹他人加入而來，兼衡被告丁○○高專肄業，現職為房地產仲介，月收入約新臺幣7 、
8 萬元，尚有2 名未成年子女需撫養；被告庚○○高中肄業，投資房地產，年收入約新臺幣100 萬元，子女均已成年；被告己○○高中畢業，目前做生意，月收入約新臺幣
5 萬元，育有2 名子女，其中仍有1 位子女尚未成年之智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀（參本院卷二第132頁反面至第133頁），各量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、不另為無罪諭知及無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○、己○○、庚○○、丁○○明知其所加入由真實姓名年籍不詳綽號「曾總」之成年男子為首之大陸地區廣西省南寧市「純資本運作」非大陸地區政府合法許可之行業，而係以多層次傳銷為經營型態，且從事多層次傳銷之參加人，其所取得佣金、獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，被告丁○○、庚○○、己○○竟與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，被告乙○○、丙○○則與被告丁○○、庚○○、己○○及真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於以非法方式為多層次傳銷及意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，以多層次傳銷之方式，先後加入「純資本運作」，而建立以「曾總」為首，依序為被告丁○○、庚○○、己○○、丙○○、乙○○之上、下線體系，並於99年間，在新北市○○區○○街○○○ 巷○○○○號 ，由被告乙○○向告訴人甲○○招攬介紹「純資本運作」，而於100 年3 月11日，甲○○甲○○搭乘班機前往廣西省南寧市，再由被告乙○○、丙○○、庚○○、丁○○、己○○及其所安排「純資本運作」中老總階級之某真實姓名年籍不詳之成年男子向告訴人甲○○安排參觀廣西省南寧市區，並講解「純資本運作」之傳銷計畫、運作模式，並佯以大陸地區政府正在幫助廣西南寧開發，而以「純資本運作」讓人民投入資金，再將資金用以協助廣西南寧建設開發，並使投資者因此從中獲得利益等語，致告訴人甲○○誤信分配之獎金來源與投資廣西南寧之地方建設有關，故該投資有發展前景，因此陷於錯誤而入會，並於100 年
3 月24日、100 年4 月14日、100 年4 月15日，以中國交通銀行廣東省分行國際輕紡城支行帳號000000000000000000號帳戶，分別匯款人民幣209,400 元、19,100元、678,900 元至被告己○○所有之前開帳戶內，而加入「純資本運作」。
嗣告訴人甲○○於102 年4 月間，誤進入參加「純資本運作」老總之高層會議，發現「純資本運作」實際上並未投資任何開發建設項目，而係將收入之金錢依組織層級分配，始知受騙，因認被告丁○○、庚○○、己○○另涉犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財，被告乙○○、丙○○亦涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財及修正前公平交易法第35條第2 項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又按所謂認定犯罪事之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號著有判例。
三、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於下列被告經本院認定為無罪部分，即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、訊據被告等人固坦承告訴人甲○○有加入純資本操作案，均為被告等人之下線，且均有交付款項等情，然堅詞否認有何詐欺犯行。被告等人均辯稱：渠等並未表示加入後隨時可以退出並取回原投資款，告訴人甲○○係依照自己判斷加入投資，投資有賺有賠，投資風險應該自我負責等語，經查：
（一）被告等人被訴詐欺取財部分：
1.證人即告訴人甲○○於本院審理時證稱：因為我在大陸這麼多年，我感覺說每個縣市的城市發展的這麼快，可能每個縣市的制度也不一樣，我想說既然這樣，布行也不是很好做，乾脆就做這個比較快一點，拉越多人分紅越多，當時沒有提到投資的獲利是以參與國家建設可以賺到多少錢來分紅，完全是以拉到多少下線來算分多少利潤，若有人投資參與國家建設，但是不拉下線，也無法分得紅利，「廣西南寧純資本操作」的制度就是如此等語（見本院卷二第24頁反面至第27頁），足認告訴人甲○○明確知悉「廣西南寧純資本操作」奬金之取得，純粹基於介紹他人加入而來，仍然決定加入，倘若「廣西南寧純資本操作投資」案係投資某一具體之建設，自需待該建設完工交付政府或業主獲取價金後，如BOT案甚至要到正式營業後，才能將所得利潤依投入多寡分配紅利。若「廣西南寧純資本操作投資」案是投資入股公司，則公司必須每年或每季定時結算盈虧後，有盈餘方能發放獎金。無論係何種方式，均需待所投資之標的營運至某一特定時點後，方能分配紅利，而不可能是招攬到下線就分配紅利，「廣西南寧純資本操作投資」案之經營模式，顯與投資廣西南寧當地建設之情形不同，是本案難認被告等人確以投資建設之詐術詐騙告訴人，況告訴人甲○○既知「廣西南寧純資本操作投資」案之純資本運作模式係靠「招攬下線獲取獎金」之方式來獲利，其加入，無非希望藉此獲利，亦即告訴人加入「廣西南寧純資本操作」案，告訴人並有試圖招攬下線之行為，亦如同被告等人加入並招攬下線之行為，無非係為靠招攬下線獲取獎金之方式賺取高額獎金以迅速致富。難認告訴人係誤信「廣西南寧純資本操作」案有何項具體投資標的而藉由該投資標的賺錢獲利之情形，自無陷於錯誤可言。準此，公訴人認被告等人以「投資款用於廣西南寧當地建設」之不實事項詐騙告訴人，致告訴人陷於錯誤等情，尚無足夠證據可資證明。
2.本件被告等人所為，在客觀上尚難認有何施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付財物，與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件不符，此外，復查無其他確切證據足以證明被告等人有公訴意旨所指詐欺之犯行，自不能證明被告等人犯有詐欺取財罪，被告丁○○、庚○○、己○○本均應為無罪之諭知，然公訴人既認為此部分與上揭被告丁○○、庚○○、己○○有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告丁○○、庚○○、己○○無罪判決之諭知，僅就被告乙○○、丙○○被訴詐欺取財部分均為無罪之諭知。
（二）被告乙○○、丙○○被訴違反公平交易法部分
1.本件「廣西南寧純資本運操作」案之運作方式，業經本院詳敘於前，故可知須給付一定數目之會款始得成為「廣西南寧純資本運作」案之會員，而「廣西南寧純資本操作」案係以會員介紹加入組織為其主要招募會員之方式，顯具有所謂之平行擴散性，且介紹新會員入會與取得會款、獎金間有因果關係，從而，本件「廣西南寧純資本操作」案之運作，顯係以前揭運作模式予以從事多層次傳銷之事實，已足認定。其次，本件「廣西南寧純資本操作」案係由參加之會員給付一定代價成為會員後，享有介紹新會員加入之權利，並據此獲得經濟利益，由於制度設計趨向使然，參加會員之收入來源，顯非源於任何商品行銷服務，係必須藉由會員組織不斷擴充，而由先加入之會員朋分後加入之會員所給付之參加費用，是以，參加會員所得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非基於推廣或銷售商品之合理市價。惟倚賴介紹新會員加入為主要收入來源，勢必藉由組織之不斷發展始能維持經營，且組織愈底層之會員人數會愈多，如此一來，「廣西南寧純資本操作投資」案之發展終將因加入之人數漸多而無以為繼，故系爭投資案之運作，非但構成前揭修正前公平交易法第8 條所稱之多層次傳銷行為，且已違反修正前公平交易法第23條之規範，應可認定，已詳如前。
2.惟修正前公平交易法第35條第2 項，係以違反修正前同法第23條規定之「行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故而，上開法文中之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自該當於上開法文中「行為人」之構成要件。換言之，多層次傳銷事業之主體負責人，或傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，然①擔任傳銷事業重要職務，②或屬於傳銷組織之高聘參加人，③或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，④或積極參與傳銷組織擴散，⑤或領得高額獎金不法經濟利益等人，均係修正前公平交易法第35條第2項所指之「行為人」。
3.查，被告丙○○於本院審理時供稱：我的下線只有我大哥乙○○、小阿姨及我堂弟3 個人，小阿姨和堂弟都沒有做成功，而被告乙○○的下線只有告訴人甲○○1 人而已等語（見本院卷第35頁正反面），被告乙○○則於本院審理時供稱：我原本是組員，因為介紹告訴人甲○○後晉升為主任等語（見本院卷第118 頁），又證人即告訴人甲○○於偵查中證稱：被告乙○○不是老總階級，被告丙○○是因為我一次投資13顆球才把他拱上一級老總，被告己○○是二級老總、被告庚○○是三級老總、被告丁○○四級等語（見103 偵576 卷第33頁），是告訴人甲○○參加「廣西南寧純資本操作」前、後，被告乙○○、丙○○僅係參加本件純資本投資案，單純向親友介紹「廣西南寧純資本操作」，而非主導或設計制度分紅之人，且未曾晉升至二級老總階層，並擔任職司分配獎金之重要職務，職是，尚難僅以被告乙○○、丙○○曾向告訴人甲○○介紹在大陸之投資一事，即謂被告乙○○、丙○○係參與傳銷組織擴散之人，此外，本案遍觀全卷，未見被告乙○○、丙○○係本件純資本投資案之高聘參加人，或有合意決定重大營運事項之權，或領得高額獎金不法經濟利益之人，被告乙○○、丙○○雖係參加人，其實質地位，與告訴人並無不同，本件純資本操作案固然違反修正前公平交易法，然被告乙○○、丙○○如何得視為修正前公平交易法規定之行為人，檢察官既未能舉證以明其說，是檢察官指被告丙○○、丙○○涉犯修正前公平交易法第35條第2項之罪，殊乏實據，自應就被告乙○○、丙○○被訴違反修正前公平交易法部分，為無罪之諭知。
（三）綜上，公訴意旨所載上開部分犯行，既乏具體事證予以證明，復均查無其他積極證據足資證明被告丁○○、庚○○、己○○有修正前刑法詐欺取財之犯行，或被告乙○○、丙○○有修正前刑法詐欺取財及修正前公平交易法第35條第2項等犯行，均應認被告等人上開部分行為，尚屬不能證明犯罪。然就被告丁○○、庚○○、己○○部分，原應為被告丁○○、庚○○、己○○無罪之諭知，惟公訴人既認為此部分與前述被告丁○○、庚○○、己○○有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告丁○○、庚○○、己○○無罪之諭知。而就被告乙○○、丙○○方面，則應依罪證有疑，利於被告之原則，為被告乙○○、丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前公平交易法第23條、第35條第2 項，刑法第2 條第1項前段、第11條前段、第28條、第41條第1 項、判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，經檢察官何國彬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 朱嘉川
法 官 莊佩頴法 官 許珮育上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧瑞芳中 華 民 國 105 年 2 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前公平交易法第35條第2項違反第23條規定者，處行為人3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1 億元以下罰金。