臺灣新北地方法院刑事判決 104年度智易字第7號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 方 斻選任辯護人 宋皇佑律師上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續三字第1 號），本院判決如下：
主 文方斻無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告方斻係擔任宏昇昌實業有限公司（下稱宏昇昌公司，登記負責人黃金菊所涉違反商標法部分，另由檢察官為不起訴處分確定）之網路商店實際負責人，負責網路拍賣及相關行銷廣告文案設計，其明知註冊/ 審定號00000000、00000000號之「NuBra 」商標圖樣（Bra 不在專用之列，下稱本件商標），係告訴人台灣絕世好波有限公司（下稱告訴人公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）依法申請註冊登記而取得商標專用權，指定使用於胸罩、罩杯、胸罩襯墊等商品，現仍在權利期間，未經告訴人公司之同意或授權，不得於同一或類似之商品使用相同或近似之註冊商標及圖樣，亦不得販賣、意圖販賣而陳列，且上開商標權人所生產製造使用本件商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品。詎被告明知其未得商標權人之同意或授權，竟為行銷目的，而基於在同一商品及服務使用相同商標之單一犯意，於民國101 年12月6 日前某時許，在不詳地點，以電腦設備連結至網路後，在露天拍賣網站、全球華人自由商貿網、番女網、FACEBOOK等網頁上，以「方妮FaNi」作為網路商店或賣場之名稱，並刊登標題為「方妮FaNi..批發團購NU BRA與NUBRA 與隱形胸罩」、「◇方妮FaNi◇隱形胸罩【防汗透氣】內衣NuBra 婚紗禮服可內搭NU
BRA 比基尼泳衣短褲洋裝背心裙」、「隱形胸罩Nubra 布面下厚上薄款」、「◇方妮NuBra 不黏包退◇婚紗店專用款【防水超厚矽膠】NU BRA隱形胸罩可配比基尼泳衣」等訊息，而接續使用告訴人公司所有之本件註冊商標於宏昇昌公司所販售之隱形矽膠胸罩商品上，供不特定人選購，使消費者混淆誤認上開商品係告訴人公司所生產販售之隱形胸罩，足生損害於告訴人公司。因認被告涉犯商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌云云。
貳、告訴人公司為本件商標之商標權人：
一、「NuBra 設計圖」商標（註冊號00000000號）及「NuBra 」商標（註冊號00000000號），係告訴人公司分別於92年8 月16日及92年11月1 日向智財局申請註冊核准之商標，均指定使用於胸罩等商品，權利期間均至112 年8 月15日，又「Nu
Bra 設計圖」商標係由美商布萊吉爾國際公司（下稱美商布萊吉爾公司）使用於隱形胸罩商品上之標誌，該商標之隱形胸罩商品經告訴人公司於我國獨家代理，經由報章雜誌廣泛報導，並於全省各大百貨展售點銷售，該商標之信譽應已廣為相關事業或消費者所普遍認知而臻著名，此有中華民國商標註冊證2 紙、智財局商標資料檢索服務異議書查詢結果明細3 份附卷可稽（見他卷第4 頁至第5 頁、偵續一卷第284頁至第289 頁），此部分事實應堪認定。
二、辯護人雖為被告利益辯護主張稱：告訴人公司未獲美商布萊吉爾公司之同意或授權申請註冊本件商標，依商標法第30條（應為修正前商標法第23條）第1 項第11款、第12款之規定，不得以其名義申請註冊本件商標云云。按修正前（即告訴人公司申請註冊本件商標時）商標法第23條第1 項第12款規定商標有不得註冊之情形為：「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。但得該商標或標章之所有人同意申請註冊者，不在此限。」經查，告訴人公司雖未提出美商布萊吉爾公司同意告訴人公司申請註冊本件商標之任何文件，然告訴人公司原於92年11月1 日申請註冊之本件商標，均係指定使用於胸罩等商品（商品類別第25類），之後於95年3 月1 日申請註冊「NuBra 」商標，則指定使用於化諦品等商品（商品類別第3 類），並於95年6 月16日移轉予美商布萊吉爾公司，嗣後美商布萊吉爾公司分別於95年4 月16日、同年6 月1 日及同年12月16日，另申請註冊「NuBra 設計圖」商標，並各別指定使用於塑膠製包裝容器等（商品類別第20類）、書包等（商品類別第18類）及化諦品等商品（商品類別第3 類），此有上開商標之智財局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細各1 份附卷可稽（見本院卷第90頁至第93頁），是告訴人公司除申請註冊本件商標並指定使用於胸罩等商品外，又將申請註冊之「NuBra 」商標指定使用於化諦品等商品，然於95年6 月16日已將該指定使用於化諦品等商品之「NuBra 」商標移轉予美商布萊吉爾公司，美商布萊吉爾公司另申請註冊「NuBra 設計圖」商標並指定使用於塑膠製包裝容器、書包等商品，而未指定使用於胸罩等商品，此間更曾於94年7 月15日授權告訴人公司全權處理「NuBra」系列產品在我國之相關民、刑事程序（見本院卷第57頁授權書），參以告訴人公司於我國銷售「NuBra 」商標之隱形胸罩商品並行使商標權已有12年之久，衡情美商布萊吉爾公司應無不知之理，足認告訴人公司應與美商布萊吉爾公司達成協議並獲其同意，由告訴人公司於我國申請註冊本件商標並指定使用於胸罩等商品，其餘商品之「NuBra 」商標權則由美商布萊吉爾公司取得，是告訴人公司應為本件商標（指定使用於胸罩等商品）之合法商標權人，而無不得註冊商標之情形，合先序明。
叁、無罪之說明：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。再商標法第36條第1 項第1 款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。」，此為「描述性合理使用」，即指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為第三人商品或服務本身之說明，商標權人取得之權利，係排除第三人將其商標作為第三人指示自己商品或服務來源之使用，第三人所為之使用既非用以指示來源，即非屬商標權效力拘束範圍。至如何判斷是否屬合理使用，可由以下之標準判斷之：該商標文字本身，就該商品之性質、實際交易情況及同業間使用方式觀之，是否為商品或服務名稱、形狀、品質、功用、產地等之「說明性文字」；雖使用與他人商標相同或近似之商標，惟是否有該等商品其他說明性之文字，足以使消費者瞭解其係為說明產品而使用；使用之商標，由其標示之位置、字體、字型觀之，其客觀上究係用以混淆誤認消費者，使其認為上開商品係屬商標權人之商品，抑或係說明性文字；是否供作商業使用，即其使用之方式或型態，亦屬同業間一般之使用方式，一般消費該商品之消費者不致誤認係作為商標使用者；使用他人商標作為說明性文字時，對該說明性文字之使用或強調其顯著性，有無超出一般商業法則容許之範圍（如將他人之商標置於明顯醒目之處，而將自己之商標置於不明顯處，此種刻意設計之方法，自難謂係善意且合理使用之方法）；是否一併使用自己之商標；商標權人之商譽是否因而受損，其程度為何，由以上情形綜合判斷之。故判斷商標之使用是否構成商標權之侵害，其重點在於交易過程中，如以行銷為目的將他人商標用以辨識商品之來源，即屬商標使用，如係將他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等用途，而非利用他人商標指示商品或服務之來源，即非屬商標使用。
二、本件公訴人認被告方斻涉有上開商標法第95條第1 款之侵害商標權罪嫌，無非係以：①被告於偵查中之供述；②告訴代理人劉秋絹於偵查中之證述；③證人即另案被告黃金菊於偵查中之證述；④中華民國商標註冊證及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料各2 紙；⑤智財局商標資料檢索服務異議書查詢結果明細4 份【95年3 年10日（95）智商0840字第00000000000 號、95年3 月14日（95）智商0840字第00000000000 、00000000000 號、99年6 月21日（99）智商0317字第00000000000 號】、告訴人提出之維權歷程表暨所附之廣告文宣、存證信函、網頁資料、他案告訴狀、和解書、報紙及網頁道歉啟事；⑥亞信專利法律事務所101 年12月6 日10
1 信法字第Z000000000號函、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人楊昭國盧榮輝聯合事務所公證書3 份（101 年度北院民公鑫字第500064、500069號、101 年度北院民公輝字第300431號）暨所附之露天拍賣網站、全球華人自由商貿網、番女網、FACEBOOK等拍賣網頁列印資料；⑦100 年6 月16日商標註冊號00000000號「方妮FaNi」商標註冊證等資為依據。
三、訊據被告堅決否認有何侵害告訴人公司商標權之犯行，辯稱：伊在宏昇昌公司負責網拍業務，在雅虎奇摩、超級商城、露天拍賣等網站都以「方妮FaNi」賣場販賣隱形胸罩，因「NuBra 」已被廣泛使用指稱隱形胸罩，所以把「NuBra 」文字放在伊所申請之「方妮FaNi」商標後面，且將「NuBra 」用以形容可在伊所販賣之隱形胸罩外再貼一層隱形胸罩，並非使用告訴人公司之商標，伊於收到告訴人公司發函通知侵權事宜後，始知悉「NuBra 」為著名商標，並將網頁上之「NuBra 」文字刪除，縱有未刪除之情形，亦係疏忽所致，並無侵害告訴人公司商標之意等語。辯護人則為被告利益辯護稱：「Nu」係英文「New 」之通俗用法，不具識別性，依法不得註冊為商標，縱告訴人公司得申請註冊本件商標，然「NuBra 」即有隱形胸罩之商品性質意涵，且為消費大眾之習慣用語，被告於相關網頁標明其「方妮FaNi」商標，並以「NuBra 」作為其所販售商品本身之說明，應屬合理使用，不受商標權效力拘束等語。經查：
㈠「方妮FaNi」商標（註冊號00000000號）係被告於100 年6
月16日向智財局申請註冊核准之商標，又告訴人公司分別於
101 年11月22日、同年12月6 日，委託亞信專利法律事務所發函通知宏昇昌公司有侵害本件商標之情形，應立即停止侵害其商標權之行為，被告已明知告訴人公司為本件商標之商標權人，然自101 年11月22日之後起至103 年6 月4 日止，仍經告訴人公司於被告所開設「方妮FaNi」網路商店內，發現標題為「FANI BRA批發隱形胸罩、爆乳內衣、狐狸尾巴、等時尚流行服飾，可搭配影形胸罩Nubra 或nu bra、成為最閃亮的一顆星」、「◇方妮FaNi◇美背內衣【側翼黏貼式隱形胸罩】婚紗裙禮服可內搭褲襪NU BRA洋裝NuBra外套雪靴」、「◇方妮FaNi◇女人我最大【鯨魚胸貼隱形胸罩】金魚胸貼提胸貼可搭Nu Bra洋裝比基尼泳裝NuBra」、「◇方妮FaNi不黏包退◇超黏【可下水超厚矽膠隱形胸罩】內衣※新娘結婚婚紗伴娘夜店可內搭褲NU BRA比基尼NUBRA禮服挖背背心胸墊」、「方妮FaNi..批發團購NU BRA與NUBRA與隱形胸罩」、「◇方妮FaNi◇隱形胸罩【防汗透氣】內衣NuBra婚紗禮服可內搭NUBRA比基尼泳衣短褲洋裝背心裙」、「隱形胸罩Nubra布面下厚上薄款」、「◇方妮NuBra不黏包退◇婚紗店專用款【防水超厚矽膠】NU BRA隱形胸罩可配比基尼泳衣」及其他以「◇方妮FaNi◇」為標題開頭之拍賣網頁等情，業據被告坦承不諱，並有中華民國商標註冊證、亞信專利法律事務所101年11月22日101信法字第Z000000000號、同年12月6日101信法字第Z000000000號函、相關拍賣網頁列印畫面各1份附卷可稽（見他字卷第7頁至第8頁、第12頁至第24頁、偵卷第20頁、偵續卷第122頁至第132頁、第133頁至第136頁、第157頁至第172頁、偵續一卷第328頁至第332頁、偵續二卷第57頁至第62頁、第87頁），此部分事實堪予認定。
㈡辯護人雖提出網路列印資料認為「NuBra 」商標圖樣（Bra
不在專用之列）中之「Nu」部分，係英文「NEW 」之通俗用法而無識別性云云，然「Nu」乃係一般大眾於日常生活中對話所衍生之通俗用法，並非正式之英文文法，況告訴人公司於92年申請註冊本件商標時，「Nu」之使用應尚未普及，亦非當時習見之英文字，故辯護人上述主張「Nu」因不具識別性而不得註冊為商標云云，容有誤會。
㈢再查「NuBra 」雖為告訴人公司申請註冊核准之商標，然現
今大眾傳媒多以「NuBra 」一詞作為隱形胸罩之通稱（見他字卷第45頁至第67頁、偵續二卷第96頁至第134頁網路列印資料，於網路上查詢結果亦同），再依照上開拍賣網頁所示，被告於標題中使用Nubra、nu bra、NU BRA及NUBRA等英文（下稱Nubra等英文），字體之型式及大小並非特別顯著，且分別放置在「團購」、「批發」、「可內搭」、「可搭配」等動詞之後，或放置在「隱形胸罩」、「褲襪」、「洋裝」、「比基尼泳裝」、「泳裝」、「內衣」等名詞之後，或放置在【防水超厚矽膠】、【側翼黏貼式隱形胸罩】、【可下水超厚矽膠隱形胸罩】等形容詞之後，該些拍賣網頁中用以展示其銷售商品之圖片，僅使用「FaNi」作為浮水印，網頁中除標題外之其他部分，均未出現Nubra等英文及「NuBra」之商標圖樣，且上開拍賣網頁標題之開頭均有被告本身所申請註冊之「方妮FaNi」商標文字，則上開拍賣網頁給予一般消費者之寓目印象，主要係行銷「方妮FaNi」商標之商品，而網頁標題所使用Nubra等英文，其字面文義應係表示可團購、批發隱形胸罩，或其販售之隱形胸罩係防水、超厚，材質為矽膠之隱形胸罩，並可與比基尼、泳衣、洋裝等衣物搭配使用之意甚明，參以被告販售商品之外包裝，係使用「Fani BRA」之英文作為商品名稱，並未使用「NuBra」之商標圖樣等情節綜合判斷（見偵續卷第186頁至第188頁被告販售商品外包裝及商品本體照片共8張），足認被告並非將Nubra等英文用以表彰其銷售商品之來源，僅係描述、說明其產品之材質、特性及功能，應非屬商標使用，依商標法第36條第1項第1款之規定，不受告訴人公司商標權之拘束，自難僅以被告於上開拍賣網頁之標題中使用Nubra等英文，即認其應負商標法第95條第1款之刑事責任。
四、綜上所述，被告於101 年11月22日首次收受告訴人公司委託亞信專利法律事務所發函通知宏昇昌公司有侵害本件商標之情，業已知悉告訴人公司為本件商標之商標權人，不論其行為有無侵害他人之商標權，基於尊重他人商標權之法治觀念及國際趨勢，本應立即為妥善之處理，然被告竟遲至103 年間始將上開拍賣網頁標題中之Nubra 等英文刪除（見偵續二卷第154 頁），且經本院將被告與告訴人公司各自所販售商品之外包裝盒上有關產品之英文說明相互比對之結果，二者內容幾近相同（參見102 年度偵續字第471 號卷第186 頁及第221 頁），足認被告顯係利用在拍賣網頁標題中使用告訴人公司已申請註冊之Nubra 等英文字樣作為產品說明之手段，提高其網路商店之被搜尋率，並藉此增加其販售商品之銷售量，其取巧營利之心態著實可議，然因其行為尚未構成商標之使用，而不受告訴人公司商標權之拘束，業如前述，是本院尚無從形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指侵害告訴人公司商標權之犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑、黃則儒到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 翁偉玲法 官 洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於智慧財產法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 104 年 11 月 20 日