臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
104年度智重附民字第1號原 告 美商微軟公司(Microsoft Corp.)代 表 人 Benjamin O. Orndorff訴訟代理人 陳瓊英律師
藍孟真律師被 告 侯秀茹上列被告因違反著作權法等案件（本院104 年度智簡字第2 號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾萬伍仟壹佰元及自民國104 年1 月27日起至清償日止，按週年利率百分之伍計算之利息。
被告應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長十二公分、寬十公分之篇幅，登載於經濟日報全國版（Ａ版）任一版面壹日。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍拾萬伍仟壹佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。涉外民事法律適用法第25條、民事訴訟法第15條第1 項分別定有明文。所謂行為地，包含一部實行行為或其一部行為結果發生之地，最高法院56年臺抗字第369 號著有判例可資參照。因涉外民事法律適用法未就法院之管轄予以規定，原告主張侵權行為地在我國，自應類推適用我國民事訴訟法第15條第1 項規定，由我國法院管轄。查本件原告美商微軟公司（下稱微軟公司）係外國法人，具有涉外因素，原告主張被告侵害其著作權及商標權，自應適用涉外民事法律適用法以定本件之管轄法院及準據法。而關於涉外侵權行為之準據法，應適用侵權行為地法與法庭地法。原告主張被告之侵權行為發生在我國境內，揆諸前揭說明，本件涉外事件之準據法，應依中華民國之法律。而原告主張被告之侵權行為地係在被告之營業所在地即新北市新莊區，即由本院取得管轄權，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)被告侯秀茹為址設新北市○○區○○街○○巷○ 號無店招之商店負責人，明知其以每片新臺幣（下同）50元之價格，在GAMEDISC網站購買如附表一、二所示之「XBOX 360」遊戲光碟，係侵害原告美商微軟公司著作財產權之光碟重製物，非經原告之同意或授權，不得明知係侵害他人著作財產權之光碟重製物而散布或意圖散布而持有之。又如附表三所示之「XBOX 360」等文字圖樣，係原告向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記而取得商標權，分別指定使用於電腦遊戲器軟體、錄有電腦程式之光碟、光碟片等商品，現仍於商標權期間內，未得原告之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣，然被告雖知所購買之上開遊戲光碟，係未經原告同意或授權使用，而於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標商品，仍基於明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布及販賣仿冒商標商品之犯意，自民國103 年3 月15日起至103 年6 月17日17時40分許為警查獲時止，在上址店面以新臺幣150 元之價格，販售上開盜版遊戲光碟予不特定人。嗣經警接獲民眾檢舉，佯裝顧客向侯秀茹購得前揭盜版遊戲光碟2 片後，經送鑑定結果確認係侵害原告著作財產權、商標權之光碟重製物，員警乃持本院核發之搜索票，於103 年6 月17日17時40分許，至上址店面執行搜索，當場扣得盜版遊戲光碟761 片等物，經臺灣新北地方法院檢察署以103 年度偵字第26894 號聲請簡易判決處刑。
(二)上開被告侵害著作權法部分：本案自被告處所扣得之盜版XBOX 360遊戲光碟764 片及警方購得之2 片採證光碟，其侵害原告著作權之情形，說明如下：
1.原告自行開發發行之遊戲軟體如附表一所示之「AlanWake」等24種遊戲軟體（計51片光碟），原告為其著作權人，享有其全部之著作權。
2.如附表二所示之「Dead or Alive 4 」等712 片XBOX 360遊戲光碟（含2 片採證光碟），雖非原告所發行，但原告就該遊戲光碟必包含之「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作享有著作財產權，乃XBOX 360遊戲軟體僅分別適用於原告公司所開發之XBOX 360遊戲機，實因原告公司之特殊設計，所有遊戲軟體如欲適用於XBOX 360遊戲主機，其前提是必須架構於原告之「XBOX 360 Development
Kit 」上，並使用該程式碼，依此架構開發得以在XBOX
360 遊戲主機上之軟體遊戲。是以，所有XBOX 360軟體遊戲，無論係原告或第三人所開發上市，亦無論該XBOX 360遊戲軟體之名稱為何，原告擁有著作權之「XBOX 360Develop ment Kit」，必然包含在每個XBOX 360遊戲軟體內，則本件附表二所示之遊戲光碟，雖非原告所發行，但既經檢驗為XBOX 360軟體，其內自均含有原告「XBOX 360Deve lopment Kit」電腦程式著作之存在。
3.是以，本件被告為圖營利，非法散布XBOX 360遊戲軟體之行為，除必侵害原告「XBOX 360 Development Kit」程式碼之著作權外，對於原告自行發行之如附表一所示之24種軟體，則更侵害原告就該遊戲軟體之全部電腦程式著作權。
4.原告主張被告侵害原告自行開發發行如附表一所示之「Alan Wake 」等24種遊戲軟體（計51片光碟），原告就其全部享有著作財產權，並以每種遊戲軟體100 萬元計算賠償金，合計2,400 萬元；至於如附表二所示之「Dead orAlive 4 」等712 片XBOX 360遊戲光碟（含2 片採證光碟），雖非原告所發行，但原告就該遊戲光碟必包含之「XBOX 360 Development Kit」電腦程式著作享有著作財產權，因被告所販售之每一片遊戲光碟內均含有該電腦程式著作，對原告造成之損害實屬情節重大，且被告明知為盜版光碟而仍予以販售，其侵害行為屬故意無疑，則以情節最重大之500 萬元計算請求賠償金，合計原告著作權受侵害之損害賠償額共計2,900 萬元。
(三)又被告侵害商標法部分：被告未經原告同意或授權，擅自於上開遊戲軟體使用原告享有如附表三所示之「XBOX 360」等商標文字及其圖樣，並予販賣，因被告遭查獲之盜版遊戲光碟零售價每片150 元，基於盜版軟體光碟片之快速流通特性，以及被告意圖銷售而故意侵害商標權之行為，其情節顯然重大，因此請求依盜版光碟之零售價每片150 元之1500倍定賠償金額為22萬5,000 元。
( 四) 為此，爰依著作權法第88條第3 項、第89條、第99條，
商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3 款與民法第195條第1 項等規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決如下：
1.被告應給付原告2,922 萬5,000 元整，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，及本件民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。
3.被告應負擔費用，將如附件一所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第1 版下半頁1 日。
4.訴訟費用由被告負擔。
5.第一項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告對原告起訴主張之原因、事實及查獲之光碟片數量、內容均不爭執，惟以：原告請求賠償金額過高，伊沒有能力負擔等語為辯；並聲明求為判決：
1.駁回原告之訴及假執行之聲請。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張被告販賣如附表一、二、三所示之商品，致侵害原告著作權、商標權之事實，業經本院以被告所犯之著作權法第91條之1 第
3 項、商標法第97條等罪間，具有想像競合關係從一重之著作權法第91條之1 第3 項之罪論處，而以104 年度智簡字第
2 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算壹日在案，此有該案刑事簡易判決書可按，依此規定，自應以該案所憑理由認定之被告犯罪事實為本件判決之事實依據，先予敘明。
四、關於原告請求賠償方法及範圍：
(一)被告侵害著作權部分：按被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。著作權法第88條第3 項定有明文。原告主張被告之行為係故意且情節重大，而原告所受實際損害難以精確估計，原告得依著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償等語。職是，本院自應酌定本件之損害賠償額為何。經查：
1.被害人依據著作權法第88條第3 項規定請求損害賠償時，必須被害人不易證明其實際損害額，為達真正之公平正義，避免被害人求償無據，得請求法院依侵害情節酌定損害賠償額，職是，法院酌定賠償金額，應於具體個案中，參酌兩造之經濟能力、社會地位等一切情狀，於法定賠償額之範圍內酌定賠償額。
2.本件原告之損害範圍，除應就被告犯行之具體事證加以審酌外，亦應由著作物之流通特性、使用普遍性、被告身分及散布重製動機等標準加以判斷。因軟體之散布具有快速流通之特性，倘有非法重製人非法散布軟體時，軟體著作權人即陷入難以估計及證明所受損害之境地。本件被告明知為侵害原告著作財產權之重製光碟，含有如附表一所示之「Alan Wak
e」等24種遊戲軟體（計51片光碟），仍擅自以每片約150元之價格，將非法重製XBOX 360遊戲軟體光碟出售予不特定之相關消費者，該行為已造成非法重製之軟體在外流通，並侵害原告販售之遊戲光碟市場，被告侵害原告系爭著作權之範圍，顯逾被告遭搜索時所查獲之光碟數量。準此，原告所受實際損害確實難以精確估計，原告得依著作權法第88條第
3 項規定請求損害賠償，本院斟酌上情，以及被告既僅係在其承租之店面內，販賣予不特定之客戶，每月未扣除房租等必要成本前之總營業額約2 、3 萬元（見本院卷之言詞辯論筆錄），所得非高，依其侵害著作財產權之情節，較諸其他以幾近毫無成本，而在極短時間內，經由簡易電腦操作之灌錄拷貝方式而大量重製、燒錄光碟販賣予下游業者之違法行為而言，不論其侵害之犯罪動機、手法、惡性，仍有所差別，又侵害之期間亦僅約3 個月，尤與大盤、中盤商之販賣業者難相類比，而僅屬於一般之零售商，情節尚非重大，故綜合以觀，本院認為原告主張每種遊戲軟體之著作權以100 萬元計算損害，顯屬過高，參酌上開著作權法第88條第1 項第
2 款及民法第216 條規定，本件應以侵害人因侵害行為所得之利益為賠償之計算標準。即原告所得請求此部分之損害賠償金額為5,100 元（計算方式：100 元（平均每片所得利益）×51片=5,100元），始屬妥適，逾此部分之請求尚非適當，應予駁回。
3.另原告固主張被告侵害如附表二所示之「Dead or Alive 4」等712 片XBOX 360遊戲光碟（含2 片採證光碟），雖非原告自行開發發行，但均含有原告享有著作財產權之「XBOX
360 Development Kit 」電腦程式著作，請求依情節最重規定之500 萬元計算損害賠償金額。然本件被告僅為通常之零售業者，其主觀認識僅係藉由販賣盜版光碟以獲利，依其知識與教育程度及專業上之經驗，均難以期待其於販賣諸如「XBOX 360」等遊戲光碟同時，亦必然對侵害「XBOX 360 Development Kit」之電腦程式有所認識，從而，逕以著作權法第88條第3 項之「損害行為屬故意且情節重大」規定予以處罰，尚有未洽；參酌本件查獲之光碟數量與被告之行為時間長短、營業額等一切情狀，本院認為原告本部分所得請求之損害賠償金額，應以350,000 元為適當，逾此部分之請求即無理由。
4.依上說明，原告所得請求被告因侵害著作權部分之賠償金額，合計共355,100 元（即5,100元+350,000 元）。
(二)被告侵害商標權部分：
1.按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償；商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額，但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第69條第3 項前段、第71第1項第3 款、第2 項分別定有明文。而此零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價，此有最高法院91年度台上字第1411號、95年度台上字第295 號等民事判決意旨可資參照。
另按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，商標法第5 條定有明文。是透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足供一般商品購買人認識其所表彰之商品來源者，自屬商標之使用範疇。
2.又按侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院19年上字第36
3 號著有民事判例可資參照。商標法第69條第3 項規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品之零售單價一定倍數定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與商標權人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。
3.本件所查扣之盜版遊戲光碟片，其部分光碟片或外包裝上均有「XBOX 360」等商標文字及其圖樣，是被告未得商標權人原告之同意或授權而販賣使用相同之註冊商標之仿冒光碟，被告顯有侵害原告上開所示「XBOX 360」等商標權之情事，確堪認定。是揆諸上開法律規定，被告自應對於原告負侵害商標權之損害賠償責任無訛。
4.原告固然主張就被告上開侵害商標權之行為，情節係屬重大，應以查獲商品之零售單價150 元之1500倍，計算損害賠償金額為22萬5,000 元。然本院參以查獲如附表一、二所示之盜版光碟為763 片，而被告係以每片150 元之價格販售，是原告依商標法第71條第1 項第3 款規定請求損害賠償額22萬5,000 元，固非無據，然衡酌本件被告之所得利益，原告實際所受之損害及被告資力等一切情狀，爰依商標法第71條第
2 項，酌減為150,000元，始屬妥適。
(三)原告請求被告將判決書登報部分：
1.按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌；犯第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，著作權法第89條、第99條分別定有明文。著作權法第89條係規定於「權利侵害之救濟」章，第99條規定於「罰則」章，依立法體例之解釋，第89條係指民事判決書之登載，第99條則指刑事判決書之登載。參諸著作權法第99條於81年6 月10日之立法理由，係參考刑事訴訟法第315 條之規定而增定，法院就此聲請所為之處分，刑事訴訟法既未規定須經判決，依同法第220 條規定，應由法院以裁定行之，倘被告延不遵行，由檢察官準用同法第470條及第471 條等規定執行（參照司法院釋字第159 號解釋及其解釋理由書）。
2.原告請求登載民事判決部分：被告侵害原告如附表一、二、三所示之XBOX 360遊戲光碟之著作財產權，既如前述，是原告依著作權法第89條之規定請求被告應負擔費用，將本件民事最後事實審判決書主文欄之內容登載於經濟日報，固非無據，然登報費用與侵害商標權及著作權所生之損害間，兩者必須相當，始契合公平原則。所謂適當之處分者，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽或信譽且屬必要者而言，故著作權法第89條雖規定著作權人得請求登報，惟法院應審酌具體個案情節判斷是否有必要。職是，本院認關於刊登之篇幅及版面，原告雖請求登載於經濟日報第一版下半頁，長25公分、寬19公分之篇幅，惟衡諸本案上訴人侵害之情節，認原告之上開請求篇幅顯然過大，且無須登載於第一版，而應以長12公分、寬10公分之篇幅，登載於經濟日報全國版（Ａ版）任一版面1日為適當，以符比例原則。故原告逾此範圍之請求，即非有據。
3.原告請求登載刑事判決書部分：原告雖依著作權法第99條之規定，請求被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1 日等語。惟揆諸前揭說明，原告依著作權法第99條規定請求被告負擔費用，在報紙上登載本案刑事最後事實審判決書之主文及事實欄，其於法已有未合，應於本案刑事判決確定後，由原告另行聲請，由法院審酌是否有必要以刑事裁定之，故此部分請求，自不予准許。
(四)原告請求登載道歉啟事：原告復以被告公然陳列、出售盜版XBOX 360遊戲光碟片，因盜版品之品質粗劣，足以使人產生原告之XBOX 360遊戲光碟軟體品質不佳之聯想，且因被告低價販售，破壞原告定價策略，造成消費者對原告定價策略之誤解，因而使原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，故依民法第
195 條第1 項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」，請求被告應負擔費用，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載道歉啟事於經濟日報第一版下半頁1 日等語。惟審酌被告係於網路購得本件遭查獲之盜版遊戲光碟，並非專以重製他人遊戲軟體為業，且無其他積極證據證明被告擅自重製之遊戲軟體有用以從事其他犯罪等情狀，是以上揭命將民事最後事實審判決主文欄登報之方式，已足以回復原告信譽，並對被告收警惕之效。準此，原告另請求被告負擔費用，登載道歉啟事云云，核無必要，自不應准許。
五、綜上審酌，原告依著作權法第88條、第89條及商標法第69條第3 項、第71條第1 項第3 款等法律規定，訴請被告應給付原告損害賠償金額元（計算方式：5,100 元+350,000元+150,000＝505,100 元）及自本附民起訴狀繕本送達被告之翌日（即104 年1 月27日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息；與應另行負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長12公分、寬10公分之篇幅，登載於經濟日報全國版（Ａ版）任一版面1 日等請求，在前揭範圍內，均洵屬有據，應予准許；逾上開範圍以外之請求，於法尚非有據，不應准許。又原告訴之聲明第四項有關訴訟費用，因未在刑事訴訟法第491 條準用之列，原即毋庸命當事人負擔，併此敘明。
六、本件原告勝訴部分與被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之；至原告其餘敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本案判斷結果無影響，毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依刑事訴訟法第502 條、第491 條第10款、民事訴訟法第390 條第2 項、第
392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 11 日
刑事第二十五庭 法 官 徐蘭萍上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，非對刑事判決上訴時，不得上訴，並應於送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀
書記官 林壯隆中 華 民 國 104 年 5 月 13 日