臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟判決
104年度智附民字第33號原 告 日商高絲股份有限公司代 表 人 小林一俊訴訟代理人 張東揚律師
林怡州律師鄭耀誠律師送達代收人 張東揚律師被 告 雲山國際生技股份有限公司兼法定代理人廖妍羚共 同訴訟代理人兼送達代收人劉家瑞律師上列被告等因違反商標法案件（本院104 年度智易字第59號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院判決如下︰
主 文被告雲山國際生技股份有限公司不得使用相同或近似於原告如附件所示註冊商標文字、圖樣等侵害原告商標權之行為。
被告應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾捌萬元，並自民國一百零五年一月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾玖萬參仟元供擔保後，得假執行，但被告以新臺幣壹佰肆拾捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：㈠被告雲山國際生技股份有限公司（下稱被告雲山公司）明知
如附件所示之註冊第625813號「雪肌精SEKKISEI KOSE 」商標、第801855號「雪肌」商標、第0000000 號「雪肌精SEKKISEI HERBAL ESTHETIC」商標、第0000000 號「雪肌精EXTR
A KOSE」商標、第0000000 號「雪肌精SNOW」商標、第0000
000 號「雪肌精SEKKISEI SAVE the BLUE」商標、第000000
0 號「雪肌精」商標（以下合稱「雪肌精」系列商標）係原告向經濟部智慧財產局（下稱「智財局」）註冊取得商標權之商標，被告卻以「極潤橙萃滋養雪肌精」作為其保養油產品商標，侵害原告「雪肌精」系列商標之商標權一事，已經原告於民國104 年3 月25日向臺灣新北地方法院檢察署提起告訴，並以104 年度偵字第24095 號對被告廖妍羚提起公訴在案。在上開刑事案件調查中，檢察官曾就被告雲山公司使用「極潤橙萃滋養雪肌精」商標是否與原告「雪肌精」商標構成相同或近似函詢智財局，智財局以104 年8 月12日(104
)智商20437 字第00000000000 號函回覆表示：「雪肌精」商標係具有高度識別性之商標，且「極潤橙萃滋養雪肌精」商標與「雪肌精」商標構成近似，應有致消費者混淆誤認之虞。原告自得據商標法第69條第1 項、第2 項、第3 項規定對被告雲山公司請求排除侵害以及損害賠償。被告侵權行為顯已造成原告商譽受損，依民法第195 條第1 項後段規定請求被告負擔費用將道歉啟事刊登於自由時報及蘋果日報第一版報頭壹日，以回復原告之商譽。
㈡原告得請求之損害賠償額計算：依照原告104 年1 月14日於
奇摩購物中心購買侵權商品「極潤橙萃滋養雪肌精」之憑證，其單價為新臺幣（下同）1,480 元，依商標法第71條第1項第3 款之規定請求1,480 元之一千五百倍之損害賠償額（即2,220,000元）。
㈢公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有
損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第
2 項復有明定。被告廖妍羚既為雲山公司之負責人，自應依上開規定，就前揭被告雲山公司侵害原告系爭商標權乙節，負連帶賠償之責。
㈣爰聲明：㈠被告雲山公司不得繼續於保養油、化妝乳液或其
他類似商品，使用相同或近似原告所有「雪肌精」系列商標之文字或圖樣；如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之。㈡被告等應連帶給付原告2,220,000 元整，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告等應連帶負擔費用於自由時報及蘋果日報第一版報頭登載如附件所載之道歉啟事一日。㈣訴訟費用由被告等連帶負擔。㈤原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告並未侵害原告之商標權，原告不得向被告請求排除侵害
及損害賠償，蓋被告所生產之商品名稱為「極潤橙萃滋養雪肌精」（下稱系爭商品），該使用態樣屬商標之普通使用，而非商標使用，而我國商標法僅規範商標使用，不及於商標之普通使用，故依法並無侵害原告之商標權。退步言，即便「極潤橙萃滋養雪肌精」為商標使用，該商標與原告所有支商標並未構成近似，且商標使用客觀上並無致相關消費者有混淆誤認之虞，不得認定被告有商標侵權之情事。被告未侵害原告之商標權，亦未造成原告之任何財產損失或商譽損失，故原告不得向被告請求排除侵害或損害賠償，被告更無須負擔費登載道歉啟事。
㈡原告請求之損害賠償額，計算方式不當，蓋商標權人依商標
法第71條之規定，雖可自該條第1 項共4 款損害賠償計算方式中，任擇其一加以主張，然不論選擇何款，於適用法規具體判斷損害賠償數額時，仍應符合民法損害填補原則，以免原告反因此獲得額外利益。原告選擇使用商標法第71條第1項第3款，該款修正前規定：「就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額」，然因適用上有使原告獲取超額利益之可能，且司法實務上確已發生實際案例，故修正時取消五百倍之下限，因此損害賠償額之計算，不得逕依系爭商品零售單價之一千五百倍加以認定，應依原告實際損害或被告實際獲利加以認定。
㈢爰聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告
負擔。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行等語。
三、得心證之理由：㈠按「附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實
為據」，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。經查：被告廖妍羚為雲山公司之負責人，雲山公司之營業項目包含化妝品之批發及零售。廖妍羚明知附件所示之註冊/ 審定號「00000000」、「00000000」、「00000000」、「00000000」、「0000 0000 」、「00000000」、「00000000」之商標圖樣文字「雪肌」、「雪肌精」，係原告向我國經濟部智慧財產局登記註冊取得商標權之商標，指定用於化妝品、乳液、化妝水、營養霜等類商品，現均仍在商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，竟基於侵害高絲股份有限公司商標權之犯意，於
103 年12月間起至104 年2 月間止，於所製造之滋養精華液等類似商品之瓶身、包裝外盒及銷售平台、廣告宣傳單上，使用與「雪肌精」註冊商標近似之「極潤橙萃滋養雪肌精」商標，致消費者有混淆誤認之虞，而藉以販售營利，而侵害原告之商標權之事實，業經本院104 年度智易字第59號刑事判決認定屬實，揆諸首揭法律規定，本件刑事附帶民事訴訟之判決自應以該刑事判決所認定之事實為據，是本件事證已明，被告未經授權侵害原告商標權之事實應堪認定。
㈡關於原告請求被告損害賠償之方法及範圍：
⒈原告請求排除侵害及銷毀侵權物品部分：
按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。商標法第69條第1 項、第2 項前段定有明文。查被告雲山公司有製造、販賣系爭商品之行為，而於同一商品使用近似於「雪肌精」之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，自已構成商標權之侵害，且其仍從事製造、販賣臉部保養產品之業務，就本件侵害態樣及既存之危險狀況觀之，自有排除侵害之必要，是原告依商標法第69條第1 項規定，請求被告雲山公司不得使用相同或近似「雪肌精」商標之文字或圖樣等侵害原告商標權之行為，為有理由，應予准許。至原告請求被告銷毀製造、販賣、使用之侵害商標權物品部分，經查，系爭商品於104 年2 月3 日起，已更名為「極潤橙萃滋養精華油」，並經被告雲山公司製作更名後之貼紙貼於回收之系爭商品上，此有被告雲山公司104年1月30日雲通字第0000000000-00號函、工作日誌等附卷足稽（見本院104年度智易字第59號卷第65頁、第69頁），本院審酌系爭商品除原名稱中之「雪肌精」外，其餘商品之外觀、樣式與原告「雪肌精」系列商標商品並無雷同，是被告雲山公司以上開方式遮隱「雪肌精」之名稱後，已難認有侵害原告商標權之虞，是原告依商標法第69條第2項規定請求被告就已製造、販賣、使用之侵權商品予以回收銷毀，為無理由，應予駁回。
⒉原告請求財產上損害賠償部分：
⑴按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他
人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第28條、公司法第23條第2項分別定有明文。次按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3 項前段定有明文。本件被告廖妍羚侵害原告之商標權業經本院認定如前，而被告廖妍羚為雲山公司之負責人，二人就本件侵權行為互負連帶賠償責任，原告自得請求被告連帶賠償其因此所受之財產上損害（即判決主文第二項之部分）。
⑵再按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之
零售單價一千五百倍以下之金額計算其損害。賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。商標法第71條第1 項第3 款本文、第2 項亦有明定。經查，本件原告之雪肌精系列商標素負盛名，為知名商標，商品價位非低，此為公知之事實，被告廖妍羚自103 年12月間起至104 年2 月間止，分別在網路通路陳列販賣侵害原告商標權之商品，時間雖非甚久，惟仍上架販賣相當之期間，且被告廖妍羚於系爭商品販售時，亦有以電視、網路行銷宣傳，系爭商品確有造成消費者混淆誤認之虞；是本院審酌上情，認原告主張依據商品之單價1,480元之一千五百倍計算損害賠償金額，顯然過高，應以前揭零售單價之一千倍計算損害賠償額即1,480,000元，較為適當，原告於此範圍內之請求被告連帶賠償應屬有理，逾此範圍則屬無據，應予駁回。再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。原告請求被告等人賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以其等收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則原告請求被告等應給付自起訴狀繕本送達後之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
⒊原告請求登報道歉部分：
按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分」，民法第195 條定有明文。原告依上開規定請求被告等應連帶以其指定之文字內容登報之方式回復原告名譽。然查：本件被告等販賣侵害商標權之商品期間非長，依被告廖妍羚於本院刑事案件審理時所稱，販賣之數量約100 瓶左右等語（見本院104 年度智易字第59號卷第214 頁），數量不多，雖侵害原告商標權，然系爭商品售價為1,480 元，被告雲山公司亦為從事製造、販賣醫美保養品之公司，系爭商品自非屬劣質品，實難認原告之信譽已因被告之侵害商標權行為而有減損。又名譽被侵害者，得請求回復名譽之適當處分，所謂適當之處分，係指該處分在客觀上足以回復被害人之名譽且屬必要者而言（最高法院86年度台上字第3706號判決參照），惟本件原告復未舉證證明其信譽因本件如何受有侵害，則其依民法第195 條後段規定請求命被告登報以回復原告信譽，自屬無據，併予駁回。
四、另兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不另一一論述指駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，應依智慧財產案件審理法第27條第2 項，刑事訴訟法第502 條、第491條第10款，民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第2 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 25 日
刑事第十一庭 法 官 陳威帆上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，非對刑事判決上訴時，不得上訴，並應於送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀。
書記官 林詩雅中 華 民 國 105 年 2 月 26 日