臺灣新北地方法院刑事裁定 104 年度聲判字第82號聲 請 人 兆鉉科技股份有限公司代 表 人 鄭智文代 理 人 林衍鋒律師被 告 徐創乾上列聲請人因被告背信案件，不服臺灣高等法院檢察署檢察長於中華民國104 年6 月2 日所為104 年度上聲議字第4379號駁回再議聲請之處分（原不起訴處分案號：臺灣新北地方法院檢察署10
3 年度偵字第27791 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按聲請人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；又法院為前項裁定前得為必要之調查，刑事訴訟法第258 條之1 、第258 條之3 第2 項前段、第3 項分別定有明文。本件聲請人兆鉉科技股份有限公司（下稱兆鉉公司）告訴被告徐創乾背信案件，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第2779
1 號為不起訴處分，經聲請人聲請再議，臺灣高等法院檢察署檢察長以104 年度上聲議字第4379號處分書駁回再議，該處分書經付郵寄往聲請人之送達代收人林衍鋒律師址設臺北市○○區○○○路○ 段○ 號8 樓之處，經其受僱人於民國10
4 年6 月23日收受，聲請人並於104 年7 月1 日委任代理人具狀向本院聲請交付聲判等情，業據本院調取上揭案卷核閱無誤，並有刑事聲請交付審判狀及委任狀各1 份在卷可參，其聲請程序為合法，合先敘明。
二、聲請交付審判意旨略以：
（一）兆鉉公司代表人鄭智文因會計師巫貴珍建議設立子公司，由鄭智文三等親以外之人任新設公司股東及代表人，而決定由兆鉉公司出資新臺幣（下同）1,500,000 元，將股份及負責人名義均委託登記於兆鉉公司股東即被告名下，成立惠苼國際有限公司（下稱惠苼公司）。嗣兆鉉公司於99年8 月12日，將成立惠苼公司之資本1,500,000 元，自兆鉉公司銀行帳戶匯入被告帳戶，再由被告於同日將該款項全數匯入惠苼公司籌備處帳戶，並成立惠苼公司。於103年年初，被告要求清算兆鉉公司、惠苼公司以分配資產，事經雙方協議：被告應將所持有兆鉉公司150,000 股之股份，全數讓渡給鄭智文，並由鄭智文分期給付被告3,000,000元，且被告應另將被告受託登記之惠苼公司全數股份，移轉登記給鄭智文名下並辦理惠苼公司負責人變更手續。隨即鄭智文委託巫貴珍會計師辦理股份移轉事宜，並依巫貴珍會計師建議，辦理該2公司股份移轉時，應將兆鉉公司股份移轉部分，作價1,000,000元轉讓；另惠苼公司股份移轉部分，作價2,000,000元轉讓，並將相關同意書等文件寄給被告簽名辦理。嗣被告於103年8月12日表示先寄回兆鉉公司股份轉讓同意書，並要求鄭智文於同年8月15日前匯款1,000,000元予被告，另有關惠苼公司股份轉讓部分，給被告幾天查詢應注意事項，旋被告將所持有兆鉉公司150,000股之股份全數轉讓給鄭智文。嗣後兆鉉公司會計人員杜姵萱再發函被告辦理惠苼公司之股份轉讓事宜，被告置之不理。而兆鉉公司出資成立惠苼公司，將惠苼公司全部股份及負責人名義委託登記於被告名下，惟舉凡惠苼公司印章（包括設立登記印章、銀行印鑑章、發票章及被告個人印章等）、銀行帳戶存摺、支票簿，皆由鄭智文持有控管；另惠苼公司員工及被告之薪資皆由鄭智文決定，再由兆鉉公司會計人員陳惠貞、杜姵萱等人製作薪資表發放；又惠苼公司所需零用金、代塾費用，需先向鄭智文申請後，再由兆鉉公司之會計人員匯款支付；復惠苼公司開立之支票，除惠苼公司之大小章外，需經鄭智文簽名，始可兌現，足徵惠苼公司確實為兆鉉公司100％投資經營之公司，由兆鉉公司將惠苼公司股份及負責人名義，委託登記於被告名下，是被告本不得損害兆鉉公司之利益。詎被告利用受委託登記為惠苼公司負責人名義之便，於103年8月底，違背兆鉉公司委託之任務，將惠苼公司於銀行之支票印鑑章辦理變更，使惠苼公司開立之支票遭銀行以簽章不符退票，更將兆鉉公司管控之惠苼公司銀行存款簿、領款密碼等辦理變更，使兆鉉公司無法使用惠苼公司當時銀行內存款約1,900,000元及惠苼公司日後應收之貨款，受有相當損害，被告自該當刑法第342條第1項背信罪。
（二）臺灣高等法院檢察署104 年度上聲議字第4379號處分，有如下違誤：
⒈被告（John-MMETW）於102 年7 月25曰寄發與兆鉉公司股
東蘇澤宇（Murphy-MMETW），並以副本寄送鄭智文，主旨「MIS 管理」之電子郵件紀錄明白記載：「惠苼：確實有問過你，可惜沒錄下來，1,500,000 從來不是哪個個人的」等內容，即可證明成立惠苼公司之資本1,500,000 元絕非被告個人出資。又被告（John-MMETW）於102 年7 月24日寄給鄭智文（Gary）、兆鉉公司股東蘇澤宇（Murphy-MMETW）之電子郵件中，清楚記載「惠苼：三人共同決定成立，因為沒有人要出任負責人，遲遲未能成立前後一年多，考慮Gary已承擔兆鉉公司的風險，只好由John為人頭而成立，期間未曾審批或簽發任何一張支票，以完全信任合作夥伴的態度未曾過問（其實很擔心）。如今想想，公司應否支付負責人的風險費？目前剛與TFT 簽約，不建議立即轉簽」等內容，可勾稽出惠苼公司確實為兆鉉公司之三位股東即鄭智文、蘇澤宇及被告決定成立，且絕非被告個人資金成立，被告登記為惠苼公司之股東及負責人，完全僅是兆鉉公司之「人頭」。綜上，再議處分書所稱上揭被告所發郵件僅可看出惠苼公司係由3 人共同決定成立云云，顯遺漏被告自承伊僅為人頭之內容，與卷內事證不符，並違背經驗論理法則。
⒉原不起訴處分之承辦檢察官就兆鉉公司所提出：惠苼公司
之印章（包括設立登記印章、銀行印鑑章、發票章及被告個人印章等）、銀行帳戶存摺、支票簿等均為兆鉉公司控管持有；惠苼公司員工薪資及被告之薪資皆由鄭智文簽名（Gary) 決定，再由兆鉉公司會計人員陳惠貞、杜姵萱等人製作薪資表發放；惠苼公司之零用金、代墊費用等，惠苼公司需先向鄭智文申請後，再由兆鉉公司之會計人員匯款支付；復惠苼公司開立之支票，除惠苼公司之大小章外，需經鄭智文簽名，始可兌現；及兆鉉公司之「mmeTECHN
OL OGY」商標與惠苼公司所使用之「mme 」商標完全相同，且該商標係兆鉉公司所有，益徵惠苼公司確係兆鉉公司之子公司等諸多可證明兆鉉公司信託登記（借名登記) 予被告之重要事實，未調查積極證據，率然處分認被告不構成背信等，有應調查之證據而未調查，致事實未獲釐清之違誤。
⒊會計師巫貴珍完全參與兆鉉公司投資成立惠苼公司，日後
建議因作帳需要，由鄭智文與被告通謀虛偽辦理惠苼公司股權買賣書面，以符合惠苼公司股份登記之情，惟檢察官未傳喚會計師巫貴珍到庭說明，即逕為被告不起訴處分；而駁回再議處分中，又逕行臆測會計師巫貴珍未參與惠苼公司股權移轉，率爾認定無傳喚必要云云，均有應調查之證據而未調查之違誤及率斷之情。
⒋被告參與惠苼公司人事、財務事項，對員工下達工作指示
等，係因兆鉉公司指派被告接掌惠苼公司業務工作，與被告是否為惠苼公司實際負責人無涉，更不影響被告成立背信罪責，駁回再議處分以此認定被告為惠苼公司實際負責人，而不構成背信罪嫌云云，顯然有誤。
⒌綜上所述，被告既受兆鉉公司派任惠苼公司掌管業務，且
被告當時亦為兆鉉公司股東，當然會參與部分惠苼公司之業務、人事、財務等經營事項，並對員工下達指令，此乃社會常情，惟被告所為此等行為，與伊所持有惠苼公司股權是否係由兆鉉公司信託（借名）登記，更與伊是否為惠苼實際負責人無涉。且被告不論係受兆鉉公司信託（借名）登記股權，或受其他股東委託，伊受委託掌管惠苼公司業務等情，倘意圖為自己不法之利益，或損害兆鉉公司之利益，而為違背其任務之行為，即應負背信罪責。是本件原不起訴處分及駁回再議處分未察，率爾以被告有實際參與惠苼公司經營之情形認定被告應為實際負責人，而認無涉背信罪責云云，顯然有誤，且亦有應傳喚之證人未傳喚之情。爰此，請准予交付審判等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按聲請人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院52年臺上字第1300號、40年臺上字第86號及30年上字第816號判例意旨分別可資參照。再者，刑事訴訟法第258 條之1規定，聲請人得向法院聲請交付審判，揆其立法意旨，係法律對於「檢察官不起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定：「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查。」，所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清，亦將使法院兼任檢察官之責，而有回復「糾問制度」之虞；況案件一經法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴般，使案件進入審判程序，則法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已達刑事訴訟法第251 條第1 項所謂「足認被告有犯罪嫌疑」程度，亦即案件已經跨越起訴門檻，檢察官未行起訴情形下而言。縱法院事後審查交付審判案件，對於檢察官所認定事實或有不同判斷，但如該案件仍須另行蒐證始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。是以，法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134項參照）。至上開所謂聲請人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指聲請人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判。
四、被告固坦承於103 年8 月間，曾辦理惠苼公司之銀行支票印鑑、存摺及領款密碼變更之事實，惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：伊係惠苼公司之實際負責人及出資人，兆鉉公司雖曾匯款1,500,000 元至伊帳戶，惟該筆款項係兆鉉公司之分紅，非惠苼公司之成立資金，伊僅係事後將該筆款項用為成立惠苼公司之資金，而伊與兆鉉公司係合作關係，彼此相互信任，且共用員工，因業務上需要，會與兆鉉公司代表人鄭智文彼此代處理審閱公司資料，且因為惠苼公司之支票係在與兆鉉公司共用之辦公室由會計人員所開出，鄭智文亦會在惠苼公司開出之支票上簽名，兆鉉公司與惠苼公司係使用同一會計人員陳惠貞，而因陳惠貞自102 年年底至103 年年初，拒絕讓伊查閱惠苼公司之帳目，並表示係鄭智文之指示，所以伊才去辦理惠苼公司之印鑑、存摺密碼變更等語（見10
3 年度偵字第27791 號偵查卷（下稱偵卷）第67至68、116背面頁）。經查：
（一）惠苼公司於99年9 月3 日經核准登記成立，並由被告擔任代表人之情，有該公司基本資料查詢單1 份附卷可稽（見偵卷第9 頁），是被告為惠苼公司之登記負責人，應堪予認定。又兆鉉公司於99年8 月12日匯款1,500,000 元至被告帳戶，復由該被告帳戶內匯入惠苼公司籌備處帳戶，而為惠苼公司成立之資本等情，亦有兆鉉公司、惠苼公司籌備處於上海商業儲蓄銀行所開設帳戶之存摺影本各1 件在卷可按（見偵卷第9-1 、10頁），且被告亦不否認曾收受兆鉉公司匯入之1,500,000 元款項再轉匯至惠苼公司籌備處帳戶內作為成立惠苼公司之資本等情明確（見偵卷第11
6 頁背面）。惟上揭兆鉉公司帳戶匯款至被告帳戶之原因所在多有，當無法單憑上揭資金流向即行認定被告取得該款項之原因關係，且即使惠苼公司成立之資金係由兆鉉公司所提供，亦難僅以此遽認被告僅為惠苼公司之借名登記人甚明。
（二）證人即曾任兆鉉公司、惠苼公司之會計主管陳惠貞於偵查中接受檢察事務官詢問時證稱：伊負責處理兆鉉公司及惠苼公司之會計事務，被告係伊的主管，會決策惠苼公司之營運，並請伊處理惠苼公司會計、財務，被告可以決定員工的薪資及人事，而被告及兆鉉公司代表人鄭智文均會針對惠苼公司之人事、業務營運對伊下指示，被告開立支票時，會知會鄭智文，在伊任職期間被告不會看惠苼公司的銀行存簿，被告只會詢問伊銀行存簿內與客戶交易狀況，而惠苼公司之支票印鑑、銀行存摺均係由伊負責保管，伊離職時交給接手伊工作之杜姵萱，而惠苼公司剛成立時，鄭智文並未指示伊不能讓被告查閱惠苼公司銀行存摺，惟於102 年底、103 年初時，因被告與鄭智文發生糾紛，鄭智文即要伊不要讓被告查閱等情明確（見偵卷第104 頁）；又證人即兆鉉公司之會計人員杜姵萱於偵查中接受檢察事務官詢問時證稱：伊於102 年2 月18日迄今受僱於兆鉉公司擔任會計人員，同時處理兆鉉公司及惠苼公司之會計事務，陳惠貞本係伊主管，陳惠貞離職後就由伊接受陳惠珍負責之工作，伊負責處理業務交際費用支出部分，整理完後，會先給被告看過，再給鄭智文看，被告與鄭智文審核過後，再交給陳惠貞做最後處理；伊在103 年7 月1 日接手後，就處理惠苼公司全部的會計事務，一直到同年8月底左右，因為被告與鄭智文發生爭執，伊就未再處理等情綦詳（見偵卷第115 背面頁）；另證人即曾任惠苼公司之業務助理謝瑋筠於偵查中接受檢察事務官詢問時證稱：伊於102 年至103 年1 月擔任惠苼公司之業務助理，開始應徵時係兆鉉公司之員工，後來被指派至惠苼公司，伊跟著主管為「John Hsu」（即被告之英文名），當初亦為「John Hsu」面試伊薪資及工作內容，伊負責出貨業務，開始係以兆鉉公司名義出貨，之後改以惠苼公司名義出貨，若客戶有問題，伊均直接與「John Hsu」報告，若客戶詢價，亦有可能向鄭智文報告，惟被告也會直接對伊下指示等情明確（見偵卷第108 頁）。是依上揭證人陳惠貞、杜姵萱及謝瑋筠之證述情節可知，被告應有實際經營管理、決策惠苼公司業務，且有參與惠苼公司之人事、財務事項，並對惠苼公司之員工下達工作指示，自與兆鉉公司指稱被告僅為惠苼公司之借名登記人等情有所出入，被告前揭辯稱其為惠苼公司實際負責人等情，尚非全然無據。
（三）兆鉉公司之代表人鄭智文於偵查中檢察事務官詢問時自承：伊與被告於103 年初有讓渡協議，由伊分期付款3,000,
000 元予被告，被告則轉讓所持有之兆鉉公司股份150,00
0 股，且變更惠苼公司負責人名義及退讓惠苼公司全部股份等情明確（見偵卷第99背面至100 頁）；又證人杜姵萱於偵查中檢察事務官詢問時亦證稱：伊有處理兆鉉公司與惠苼公司之股份轉讓事宜，伊接手陳惠貞工作後，鄭智文指示伊處理，就伊所知鄭智文欲向被告購買被告所持有之兆鉉公司及惠苼公司股份，兆鉉公司股份部分有完成交易，並由鄭智文帳戶支付款項予被告，至惠苼公司股份，伊發信給被告後，被告並沒有回應等語（見偵卷第116 頁）。又證人杜姵萱曾於103 年8 月19日寄發予被告（即「Jo
hn Hsu」）內容為「煩請您今日將惠苼同意書共3 份簽名用印後寄出，以利後續流程辦理，謝謝您!!! 」之電子郵件一節，有卷附之該封電子郵件列印資料在卷可按（見偵卷第54頁），亦與上揭證人杜姵萱所證述情節相合。足見鄭智文於103 年8 月間，確有提議向被告購買、受讓惠苼公司股份之事實，倘若鄭智文當初即代表兆鉉公司與被告約定僅由被告擔任惠苼公司無償之借名登記人，則何須再向被告以買回方式，取回惠苼公司之股份，此情明顯悖於常情，益徵聲請意旨所指被告僅為惠苼公司之借名登記人一事，明顯有疑。
（四）聲請意旨稱：被告（John-MMETW）於102 年7 月25曰寄發與聲請人股東蘇澤宇（Murphy-MMETW），並以副本寄送鄭智文，主旨「MIS 管理」之電子郵件紀錄明白記載：「惠苼：確實有問過你，可惜沒錄下來，1,500,000 從來不是哪個個人的」等內容，即可證明成立惠苼公司之資本1,500,000 元絕非被告個人出資，並提出上揭電子郵件列印資料1 紙在卷可按（見本院卷內聲證第16號），惟即便上揭電子郵件為真實，依該內容以觀，其文意並非清晰，所謂「1,500,000 」是否即指惠苼公司設立時之資本，顯有疑義，且所謂「1,500,000 從來不是哪個個人的」之詞語，亦無法判斷係如聲請意旨所指稱，該意涵為成立惠苼公司之資本1,500,000 元絕非被告個人出資云云，是無法僅以此認定聲請意旨所指：成立惠苼公司之資本1,500,000 元為兆鉉公司所轉投資設立一事為真。又聲請意旨稱：被告（John-MMETW）於102 年7 月24日寄給鄭智文（Gary）、兆鉉公司股東蘇澤宇（Murphy-MMETW）之電子郵件中，記載「惠苼：3 人共同決定成立，因為沒有人要出任負責人，遲遲未能成立前後1 年多，考慮Gary已承擔兆鉉公司的風險，只好由John為人頭而成立，期間未曾審批或簽發任何一張支票，以完全信任合作夥伴的態度未曾過問（其實很擔心）。如今想想，公司應否支付負責人的風險費？目前剛與TFT 簽約，不建議立即轉簽」等內容，足以認定惠苼公司確實為兆鉉公司之3 位股東即鄭智文、蘇澤宇及被告決定成立，絕非被告個人資金成立，被告登記為惠苼公司之股東及負責人，完全僅是兆鉉公司之「人頭」云云，惟依上揭電子郵件內容，足以顯示惠苼公司係由被告與鄭智文、蘇澤宇共同決定設立，並由被告出任負責人等情，至於上揭電子郵件中所提及之「... 只好由John為人頭而成立... 」等語，由於「人頭」之詞，並非明確之用語，且俗稱「人頭」無法等同係信託登記或是借名登記之意涵。況且，依上揭證人陳惠貞、杜姵萱及謝瑋筠所證情節，被告對於惠苼公司業務有管理決策之權，且參與該公司之人事、財務事項，並對惠苼公司之員工下達工作指示等情以觀，顯然被告並非僅為惠苼公司名義上負責人情形下，亦無法僅以上揭電子郵件之內容，遽以推認被告僅為惠苼公司借名登記之名義負責人。
（五）又關於聲請意旨指稱檢察官未傳喚證人即會計師巫貴珍部分，按檢察官於偵查之過程關於調查證據之取捨，乃隨著檢察官偵查過程所呈現之證據，而隨之不同，並非均須依循一定之調查模式，是以證人應否傳喚乃係由檢察官依其專業而為職權上之判斷。況本案兆鉉公司所聲請傳喚之證人巫貴珍，於本案擔當角色僅係曾參與建議兆鉉公司另設公司以節稅，並接受兆鉉公司委託辦理購買股份移轉事宜，此為聲請意旨所是認，惟並無法導出證人巫貴珍即知悉惠苼公司之實際經營管理情形，而影響本案重要爭點之被告是否為惠苼公司實際負責人抑或受託為登記名義人之認定，換言之，尚不足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定，是聲請意旨指摘檢察官未予傳喚證人，顯有未盡調查之責，而有聲請交付審判之理由，容有誤會。
五、綜上，經本院調取偵查卷宗核閱後，認依偵查中曾顯現之證據，聲請意旨所指摘被告涉犯背信犯行之不利事證，已據檢察官調查審認，而原不起訴處分及原駁回再議聲請之處分所載理由，並無何違背法令、違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情形，上揭聲請交付審判所執理由均非可採，是本件聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
刑事第十六庭審判長法 官 劉景宜
法 官 黃志中法 官 方鴻愷上列正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 邱雅珍中 華 民 國 104 年 10 月 27 日