臺灣新北地方法院刑事判決 104年度自字第23號自 訴 人 林徐月雲
林國燦林提灶林國樑林謝秀燕林熾昌林熾煌林惠卿共 同自訴代理人 游開雄律師
姜至軒律師丘信德律師被 告 徐振源選任辯護人 蔡佑明律師上列被告因侵占等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文徐振源被訴關於侵占及背信部分均無罪，被訴關於使公務員登載不實部分免訴。
理 由
壹、無罪部分（侵占、背信部分）：
一、自訴意旨略以：緣自訴人林徐月雲為徐實萬、徐黃寶桂之長女，另有大哥徐速男、二弟徐振東、三弟徐振府、四弟即被告徐振源、五弟徐振豊，自訴人林徐月雲於民國48年與林永源結婚，公公為林金牛。57年間，自訴人林徐月雲之母親徐黃寶桂與公公林金牛約同合購臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）三重埔段溪尾小段233 、233-1 、234-1、235-1 、235-2 、235 、235-3 地號土地（下稱本案土地，提起自訴時已變更為新北市○○區○○段1176、1176-1、1176-2、1176-3、1176-4地號、仁義段1794-1、1795地號土地，以下以提起自訴時之地號稱之），林金牛購買其中500坪之土地（應有部分為上開地號之500/4,193 ，以下合稱本案土地500 坪應有部分），當時因本案土地為農地，林金牛無法以其名義登記，故林金牛與徐黃寶桂雙方協議，將本案土地500 坪應有部分借名登記於徐黃寶桂名下，迨可以過戶給林金牛後，再移轉登記予林金牛，徐黃寶桂並於當時及74年間先後書立承諾書1 紙交由林金牛保管。嗣徐黃寶桂於85年4 月11日逝世，自訴人林徐月雲等繼承人於86年間辦理繼承登記之際，五弟徐振豊以避免情形複雜為由，提議將本案土地500 坪應有部分暫時登記於被告名下，自訴人林徐月雲基於手足間之信任而同意，然而之後自訴人林徐月雲多次請就本案土地500 坪應有部分移轉登記至林金牛子女名下，卻未獲置理。詎於103 年初，另案訴外人林福春之繼承人，主張林福春與徐黃寶桂共同購地，而對自訴人林徐月雲、被告等6 人提出返還林福春土地之民事訴訟（本院103 年度重訴字第34號民事事件，嗣上訴第二審為臺灣高等法院103 年度重上字第799 號民事事件），該案審理中，被告於該案之訴訟代理人於法庭上嚴詞否認有林金牛購地之情事，並稱此乃借貸。被告更基於意圖為自己不法所有之侵占犯意及意圖為自己不法利益而違背其任務之背信犯意，於104 年3 月23日繕具答辯狀，表示「被上訴人徐振源就上訴人主張林金牛亦委由徐黃寶桂借名登記云云等節並不知情，茲否認之。」等語，而將前開受託處理而持有之本案土地500 坪應有部分，予以侵占入己，並致生損害於自訴人等人之財產。因認被告前開行為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪、同法第342條第1 項之背信罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文，並依同法第343 條之規定於自訴程序準用之。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161 條第
1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3 、4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照）。是以，自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。
三、自訴意旨認被告涉有前開犯嫌，無非係以：新北市○○區○○段1176、1176-1、1176-2、1176-3、1176-4地號、仁義段1794-1、1795地號等本案土地謄本、57年7 月9 日署名「徐黃寶桂」之承諾書、74年6 年26日署名「徐黃寶桂」之承諾書、83年3 月15日林金牛用印之同意書、106 年1 月24日本院逐字譯文勘驗附件、104 年5 月14日、104 年5 月22日及
104 年5 月27日存證信函、土地租金明細表及附件、票據托收本影本資料、自訴人林徐月雲之中國信託存款交易明細、租金補貼表各1 份、支票影本48張、被告於臺灣高等法院10
3 年度重上字第799 號民事事件所具104 年3 月23日民事答辯㈡暨陳述意見狀1 件、上開民事案件全卷影本等事證，為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何上開犯行，辯稱：我在本案土地中所持的應有部分比較多，是我父親的意思，雖然沒有書面記載，但這件事是我父親當面說的，兄弟姊妹們也在場，他們都沒有異議，又自訴人林徐月雲提出的承諾書並非真正等語。辯護人則為被告辯護略以：被告從未自母親徐黃寶桂或父親徐實萬處聽聞有共同出資購買土地之情，加以母親徐黃寶桂並不識字，殊難想像其能出具任何借名登記或信託契約之文書予他人。又關於侵占部分，本案土地乃繼承登記而來，並無為他人而持有，自無從該當侵占罪「侵占自己持有他人之物」之構成要件。縱若雙方有借名登記或其他法律關係存在，本案土地自始即未由自訴人等所有或持有，自訴人等至多僅得依該民事契約法律關係為債權上之請求而已，不影響本案土地確係由被告「所有」，自訴人等自始並非本案土地之所有權人，亦未有管領持有之事實，自不該當侵占罪「他人之物」之構成要件。另關於背信部分，被告與自訴人間並無代為處理事務之關係，因被告所有本案土地應有部分，係基於繼承及父親徐實萬就其本應繼承應有部分之分配，而非與自訴人等間有借名登記或信託等法律關係。自訴人等雖以本案土地出租所收受之租金均定期給付自訴人林徐月雲，稱此為委任事務之處理云云，惟自訴人林徐月雲亦為本案土地之共有人之一，此乃其之所以收受土地租金之緣故，即被告僅係單純轉交租金予自訴人林徐月雲個人，並非交付租金予自訴人等或林金牛之繼承人全體，遑論被告與自訴人等或林金牛之繼承人全體間將因此成立任何法律關係等語。
五、經查：㈠本案土地曾登記於徐黃寶桂名下，現登記於被告名下。又另
案臺灣高等法院103 年度重上字第799 號民事事件中，被告於104 年3 月23日具狀表示對林金牛是否曾委由徐黃寶桂對本案土地借名登記一事並不知情；復委由該案訴訟代理人於
104 年5 月15日當庭表示林金牛與徐黃寶桂並無共同購買土地之事。此外，被告經自訴人林徐月雲催討返還本案土地50
0 坪應有部分，惟並未置理等事實，有本案土地謄本（院卷一第35至48頁）、前開57年7 月9 日承諾書（院卷二第30頁）、74年6 月26日承諾書（院卷二第27頁）、83年3 月15日同意書（院卷一第107 頁）、104 年5 月14日、104 年5 月22日及104 年5 月27日存證信函（院卷一第53至58、66至73頁）、被告前開104 年3 月23日民事事件書狀（院卷一第49至52頁）暨上開民事事件全卷影本等件在卷可稽，復為被告所不否認，是此部分事證明確，堪認屬實。
㈡按借名登記之性質，一方將自己之財產以他方名義登記，仍
由自己管理、使用、處分，他方允為出名登記，其側重於借名者與出名者間之信任關係，應與委任契約同視（最高法院98年度台上字第76號民事判決、98年度台上字第990 號民事判決意旨參照）。借名登記之登記名義人如僅單純出借名義，而對登記之標的物或權利不具任何管理處分之實，實際占有、管理之人為借用人，劃歸「消極信託」，依照現行信託法，固不成立信託關係，但若登記名義人針對登記之標的物或權利出現「積極之管理或處分」行為，不管出乎雙方之合意或登記名義人單方自願為之，難謂雙方並無信託關係存在，不能認為出借名義人非為借用人處理事務（最高法院86年度台上字第4249號刑事判決意旨參照）。再按刑法侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件（最高法院19年上字第1052判例可資參照）。而信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人或為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。而不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效主義（民法第758 條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上即為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪（最高法院74年度台上字第3479號刑事判決意旨參照）。是自訴意旨所指本案土地
500 坪應有部分，係經自訴人林徐月雲同意而暫時登記於被告名下一情，如果屬實，參諸上開說明，被告即有受託出名為上開應有部分之登記所有權人之情形，並在法律上為該應有部分之所有權人無訛，則縱使被告就上開應有部分，嗣後否認自訴人之權利，而有自居為所有權人之意思，仍非屬侵占自己持有「他人之物」之行為，而與侵占之要件有異，是自訴意旨以被告之行為構成侵占犯行云云，即有誤會，並不可採。
㈢復按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之
權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。上訴人等將系爭土地彼等應有部分信託登記為被告所有，如果屬實，除非被告有違反信託行為，例如將受託物出賣或處分，或為其他減損受託物價值之行為，應成立背信罪外，否則僅單純否認有信託契約存在，或於信託契約終止後，不將受託物返還，應只係民法債務不履行問題，要與背信罪無涉（最高法院85年度台上字第2104號刑事判決意旨足資參照）。查本案被告倘係基於委託關係而借名登記為本案土地500 坪應有部分之所有權人，固然係屬為他人處理事務之人，然依自訴意旨所述，被告係於104 年
3 月23日在另案民事訴訟中具狀否認有借名登記之事實，並迄於該案訴訟程序終結止，此有臺灣高等法院103 年度重上字第799 號民事事件中，被告所具104 年3 月23日民事答辯㈡暨陳述意見狀1 件及上開民事案件全卷影本可佐，而未見其在該案前開書狀過程暨接續所為訴訟程序中，有何積極出賣或處分本案土地500 坪應有部分，或減損該應有部分價值之行為，則揆諸上開說明，被告單純否認自訴人等之所有權，而未將該應有部分返還之行為，僅有民法債務不履行之問題，與刑法背信罪之要件有間，尚無從以該罪相繩。
六、綜上所述，自訴人等認被告涉犯侵占、背信犯行所憑之證據，縱認屬實，仍與刑法侵占、背信罪之要件未合，則被告就本案土地500 坪應有部分，倘若有應回復原狀或不當得利之情事，亦僅係民事糾葛問題，宜由民事途徑加以解決，而未能遽認構成上開罪名。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有侵占、背信之犯行，參諸首揭說明意旨，自應就此均為無罪之諭知。
七、至自訴代理人另聲請就卷附錄音光碟與本案證人徐陳寶玉、徐振府、徐森林間為聲紋鑑定，以證明上開證人確實知悉本案土地500 坪應有部分之分配情形等節，經核前開事情縱或屬實，亦不能認被告涉有刑事侵占、背信之犯行，業如上述，是該聲請即與本案待證事實即被告是否涉侵占、背信犯行，無重要關係，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 款之規定，尚無調查之必要，附此敘明。又自訴代理人另以前開證人3 人拒絕聲紋鑑定，請求本院依刑事訴訟法第205 條之
1 、同法第197 條準用第193 條等規定處以罰鍰云云，然查上開規定乃鑑定人無正當理由拒絕且結或證言之處罰規定，而前開證人3 人既非鑑定人，自無從據上開規定予以裁罰，爰此一併說明。
貳、免訴部分（使公務員登載不實部分）：
一、自訴意旨另以：被告徐振源所有前開本案土地應有部分比例為941/4,193 ，其中500/4,193 為林金牛所有（即本案土地
500 坪應有部分），自訴人等人則為林金牛之合法繼承人。被告於86年6 月6 日辦理系爭土地分割繼承登記時，明知本案土地500 坪應有部分為林金牛所有，應登記予自訴人等人，竟基於使公務員登載不實之犯意，持徐黃寶桂繼承系統表等文件，向臺北縣三重地政事務所（現改制為新北市三重地政事務所，下同）申請將本案土地500 坪應有部分之所有權分割登記至被告名下（即登記應有部分為941/4,193 ，另441/4,193 為被告繼承徐黃寶桂部分），使不知情之承辦公務員，將不實之被告所有本案土地應有部分比例等事項，登載於職務上所掌之土地登記謄本及相關電磁紀錄等公文書上，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性。因認被告前開行為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之；上開規定，於自訴程序準用之，刑事訴訟法第302條第2 款、第307 條、第343 條分別定有明文。次按於94年
1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，刑法施行法第8 條之1 亦規定甚明。查自訴意旨所指被告之使公務員登載不實行為後，刑法第80條、第83條等規定業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於00年0 月
0 日生效施行。而刑法第214 條之使公務員登載不實嫌，其最重本刑為3 年有期徒刑，依行為時刑法第80條第2 款、第
2 項後段追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：…二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。…但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；修正後之刑法第80條第2 款、第2 項後段規定則為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。…但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」經比較新、舊法追訴時效期間，依被告所涉使公務員登載不實行為時（86年6 月6 日，詳下述）之舊法，追訴時效期間為10年，新法之追訴時效期間則為20年，以被告行為時之舊法對其較為有利，揆諸前開刑法施行法第8 條之1 之規定，自應適用被告行為時即刑法修正前之刑法，認自訴意旨所指使公務員登載不實罪嫌之追訴權為10年。
三、經查，自訴意旨係認被告於86年6 月6 日，持徐黃寶桂繼承系統表等文件，向臺北縣三重地政事務所申請將非屬被告所有之本案土地500 坪應有部分登記至被告名下（即登記應有部分為941/4,193 ），使不知情之承辦公務員登載上開不實事項於職務上所掌之土地登記謄本及相關電磁紀錄等公文書，足以生損害於地政機關對於地籍管理之正確性，因認被告涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實犯嫌。故應自其被訴犯罪行為終了日即86年6 月6 日開始起算追訴權時效，於查無其他時效停止事由之情形下，計算10年時效期間，迄96年
6 月6 日上開罪名之追訴權時效即應已時效完成，而自訴人遲至104 年7 月13日始具狀向本院提起自訴，有刑事自訴狀
1 份及本院收案戳章1 枚在卷可考（院卷一第6 頁），顯逾追訴權時效期間，揆諸首開說明，自應就此部分為被告免訴判決之諭知。
四、至自訴理由㈢狀另補充以：被告自居為本案土地之所有權人，行使上開文書至今仍在繼續中，且並未終了，至104 年（上開書狀誤載為103 年）3 月23日才為自訴人等發覺其行使行為，因認追訴權時效並未消滅云云（院卷一第190 頁）。
然刑事訴訟法既已採改良式當事人進行主義及公訴優先原則，自訴人即應如公訴人般，先具體指明被告各次犯罪行為之日、時、處所、方法，並就被告各次犯行具體舉證。本案自訴人既捨棄向檢察官提起告訴，經檢察官偵查後決定是否提起公訴，而逕提起自訴，其所負主張事實及提出證據之責任，自不應低於檢察官提起公訴所負之主張、舉證義務，否則不啻以自訴制度架空檢察官之偵查權限，並視法院為自訴人之偵查機關，有違公平法院之原則。而關於自訴人指稱被告歷次行使上開所指公務員登載不實文書之時間、地點、方式、事證等節，前開書狀並未敘明。此外，前開自訴理由之補充倘認屬實，即與多次狀述（院卷一第9 、15、100 頁）認被告之侵占犯行，係自104 年3 月23日民事另案書狀中，否認有借名登記之事時起云云，就被告究係何時始自居為本案土地之所有權人一節，或有矛盾之處。本院因而於105 年5月26日準備程序中，請自訴人暨自訴代理人就此補充說明（院卷二第18頁），然迄本案言詞辯論終結時，自訴人及自訴代理人均未就此節敘明。是前開原提起自訴時所無，而於自訴理由㈢狀始補充之情節，即恐係出於以延後行為終了時點之方式，使之不致逾追訴權時效之動機，何況本院亦難據該空言指訴，特定本案審理範圍，因認上開自訴理由㈢狀所述被告行使使公務員登載不實文書一節，起訴程式顯有未備，所指情事，非屬本案審理範圍，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項、第302條第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 王綽光
法 官 洪珮婷法 官 王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 黃毓琪