臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第1253號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 彭為蓁選任辯護人 張嘉明律師(法律扶助律師)被 告 洪怡信選任辯護人 林鋕豪律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(10
4 年度偵字第15148 號、第20225 號、104 年度毒偵字第3787號),本院判決如下:
主 文彭為蓁施用第二級毒品,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之吸食器壹組、電子磅秤貳臺及分裝袋壹包(內含捌拾小只)均沒收。又販賣第二級毒品,未遂,處有期徒刑貳年。扣案之甲基安非他命(驗餘淨重合計重貳肆點參捌伍玖公克)及其外包裝袋柒只均沒收銷燬,扣案之行動電話壹支(內含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收。
洪怡信共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上,處有期徒刑拾月。扣案之甲基安非他命(驗餘淨重合計重貳肆點參捌伍玖公克)及其外包裝袋柒只均沒收銷燬。
事 實
一、甲基安非他命係經政府公告列為毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款之第二級毒品,依法不得持有、施用及販賣,彭為蓁與洪怡信明知上情,卻仍為下列犯行:
㈠彭為蓁基於施用第二級毒品之犯意,於民國104 年5 月21日
晚上某時許,在其當時位於新北市○○區○○街○○號5 樓之居所,以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式,施用第二級毒品甲基安非他命1 次。
㈡彭為蓁與洪怡信係同居男女朋友,其2 人於103 年8 、9 月
間某日,在新北市三重區之不詳地點,基於共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡,共同出資新臺幣(下同)2 萬7,000 元,向某真實姓名年籍不詳之人購入甲基安非他命約30公克(純質淨重達20公克以上)而持有之,嗣彭為蓁為圖營利,另於持有上開毒品後至104 年5 月22日前之某日,起意販賣前開甲基安非他命。嗣洪怡信之友人翁烔彬於104 年5 月9 日11時55分許,在新北市○○區○○路○ 號前,因涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命,為臺北市政府警察局大同分局員警查獲(翁烔彬涉嫌違反毒品危害防制條例案件,經臺灣臺北地方法院另行審結),翁烔彬為配合該分局警員查緝上游供給毒品之人,故於104 年5 月22日11時10分許,以其所有門號0000000000號行動電話撥打洪怡信所持用之門號0000000000號行動電話,惟為彭為蓁接聽,彭為蓁即承其先前販賣第二級毒品之犯意,約定以4,500 元之價格將第二級毒品甲基安非他命5 小包販賣予翁烔彬,並約定於同日14時、15時許,由翁烔彬至洪怡信、彭為蓁2 人前址居所交易,隨後翁烔彬即於同日14時58分許(起訴書原載14時
55 分 許,應予更正)到達上址居所樓下,彭為蓁並下樓在上址居所樓梯間與翁烔彬進行交易,旋於交易之際,為警當場逮捕彭為蓁而未遂。嗣經彭為蓁同意搜索上址居所,而扣得第二級毒品甲基安非他命7 包(淨重合計24.5110 公克,驗餘淨重24.3859 公克,驗前純質淨重24.4865 公克)、第三級毒品愷他命1 包(毛重4.2669公克、驗餘毛重4.26563公克)、電子磅秤2 臺、吸食器1 組、分裝袋1 包(內有80小只)及行動電話1 支(內含門號0000000000號SIM 卡1 張)等物,始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力:
一、傳聞證據部分:㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要,得為證據,刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人翁烔彬於警詢時所為之陳述,屬被告以外之人於審判外之陳述,其已於本院審理中到庭具結作證,參以其於警詢時所為陳述之主要梗概與審理中大致相符,復未見其於警詢時所為之陳述有何較可信之特別情況,自難依該條規定例外認定其警詢之陳述有證據能力。且被告等及其等辯護人於本院準備程序時均對證人翁烔彬於警詢時之陳述有所爭執(見本院卷第91頁、第102 頁),亦無同法第159 條之5 規定之適用,是證人翁烔彬於警詢時之陳述,無證據能力。次就共同被告即證人彭為蓁於警詢時所為之陳述,對被告洪怡信而言,亦屬被告以外之人於審判外之陳述,而其於警詢時對於警員詢問之問題均能明確回應,惟其於本院審理中以證人之身分具結作證時,針對本相關交易細節多回答「我不記得了」、「時間過太久,忘記了」,卻又堅稱證人翁烔彬有對其告知他與被告洪怡信約好了等語(本院卷第358 頁至第363 頁),而與其在警詢時之陳述中均未曾提及證人翁烔彬有對其告知上情等節不符,足見其前後陳述已有不一致之情形。且經審酌其係於為警查獲當日即接受員警詢問,對案情應當較印象深刻且較無防備,復其係在受詢問後經核對筆錄無訛始於筆錄上簽名,該份詢問筆錄記載均條理清楚,且以一問一答方式進行,又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常,或受其他外力干擾情形,堪認其前於警詢中之陳述具有可信之特別情況。復其上開陳述之內容,亦為認定本案犯罪事實存否所必要。則揆諸前揭規定,應認其之警詢陳述得作為本案之證據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不
可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦有明定。查證人彭為蓁、翁烔彬、張津華及葉文禮於偵查中檢察官訊問時所為之陳述,業經依法具結,亦未見檢察官有何違法取證之情形,復無證據證明其等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述,有顯不可信之情形,是其上開於偵查中之陳述自具證據適格。又於本院審理中,上開證人均到庭具結作證,已給予被告等行使對質詰問權之機會,並於本院審理中經提示上開證人於偵訊時之筆錄及告以要旨,由檢察官、被告等及其等辯護人依法辯論,完足證據調查之程序,以保障被告等訴訟權利,是上開證人於偵查時之陳述,均具有證據能力並得採為證據。被告等及其等辯護人於本院準備程序及審理中爭執上開證人於偵查中證言之證據能力(見本院卷第91頁、第102 頁),並無理由。
㈢又按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符同法第159 條之
1 至第159 之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第159條之5 第1 項、第2 項亦有規定。本案其餘所引之被告等以外之人於審判外之陳述(含共同被告基於被告以外之人身分所為之陳述),經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨,檢察官及被告等及其辯護人均不爭執,亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議(見本院卷第
91 頁 、第102 頁、第353 頁),應視為被告等均已有將該等審判外陳述作為證據之同意,且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀,並無證明力明顯過低或係違法取得之情形,復為證明本案犯罪事實所必要,認為以之作為證據應屬適當,應有證據能力。
二、通訊監察譯文部分:㈠按通訊監察之錄音、錄影,其所錄取之聲音或畫面係憑機械
力拍錄,未經人為操控,警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文,為該監聽電話錄音之「派生證據」,若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執,而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難,在未辨明該通訊監察紀錄譯文之真正時,自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此,是項監聽譯文倘係公務員(警員)依法定程序而取得,被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執(即不否認譯文所載對話內容之真實無偽),法院並依法踐行證據調查程序,向被告宣讀或告以要旨,自得採為認定被告有罪之基礎,而有證據能力(最高法院104 年度台上字第154 號判決意旨參照)。本判決後述所引用之通訊監察譯文部分,係有偵查犯罪職權之公務員,依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容,為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據,有本院104 年聲監字第1016號、聲監續字第908 號、第1067號、第1167號通訊監察書各
1 份在卷可憑(見本院卷第274 頁至第281 頁),而依該監聽錄音譯成文字,其所作成之譯文,乃監聽錄音內容之顯示,為合法錄音衍生之證據,復經本院踐行證據調查之法定程序,於審理期日向被告等及其等辯護人提示並告以要旨,又被告彭為蓁及其辯護人就通訊監察門號0000000000號行動電話於104 年5 月22日11時5 分許至13時45分許之通訊監察譯文內容真實性雖有爭執(見本院卷第353 頁),惟此部分亦經本院當庭播放勘驗上開部分之通訊監察錄音光碟檔案,足見該部分之通訊監察譯文,除有少部分之對話文字漏記外,其餘對話內容均如該部分之通訊監察譯文所載,且各筆錄音之始,均有撥打電話之聲音,電話接通後,對話之人亦均以「喂」作為對話起始語,對話結束時亦均以肯定句作結或有掛斷電話之聲音(詳如附件通訊監察譯文編號1 至4 所示),有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽(見本院卷第353 頁至第35
4 頁),堪認該部分通訊監察錄音並未經剪接變造,確實係證人翁烔彬與被告彭為蓁當時之完整對話內容,被告彭為蓁之辯護人雖又辯稱上開部分之錄音,於撥打電話聲出現後至開始對話前之數秒鐘內並未聽見電話響聲,仍認有疑義云云,惟上開錄音之對話內容均有明顯起始,業已足徵該對話之完整性,至於在撥打電話後至對話開始前有無電話鈴聲聲響,此部分純屬個人使用門號鈴聲設定問題,尚不足否定對話過程之完整性,是前揭辯詞尚非可採。是本案通訊監察譯文乃業經依法執行通訊監察而合法製作,且經本院依法提示踐行證據調查程序,就有爭執之譯文內容,亦經當庭勘驗錄音內容以確認其對話真實及完整性,是本案所援引之通訊監察譯文,自具有證據能力。
㈡按依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通
訊監察,取得其他案件之內容者,不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院,並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5 條第1 項所列各款之罪者,不在此限;依通訊保障及監察法第5 條、第6 條或第7 條規定執行通訊監察所取得之內容或所衍生之證據與監察目的無關者,不得作為司法偵查、審判、其他程序之證據或其他用途,並依第17條第2 項規定予以銷燬,通訊保障及監察法第18條之1 第1 項、第2 項定有明文,此分別為學說上所稱「另案監聽」、「他案監聽」或「附帶監聽」之明文化,規定意旨主在在避免執行通訊監察機關特意規避法院審查,藉由本案通訊監察之執行而取得他案證據,故究屬本案監聽、另案監聽或附帶監聽,自應視原本聲請通訊監察之對象、罪名及目的觀之。被告彭為蓁之辯護人雖辯稱前揭通訊監察之對象係針對「貝克」即共同被告洪怡信,故認對被告彭為蓁而言,屬他案監聽或附帶監聽,而認對被告彭為蓁而言此部分之通訊監察譯文無證據能力云云。惟觀諸前揭本院104 年聲監字第1016號、聲監續字第908 號、第1067號、第1167號通訊監察書,其上所記載監察對象固均為「貝克」,即確指本案共同被告洪怡信(見本院卷第274 頁至第281 頁),並針對其所持用之通訊監察門號「0000000000」、「0000000000」執行通訊監察,然依同法第4 條規定:「本法所稱受監察人,除第5 條及第7 條所規定者外,並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人。」是以本案情形而言,於被告洪怡信未攜帶上開門號0000000000行動電話時,被告彭為蓁既屬為其發送、傳達或收受通訊之人,依法其自亦屬該案通訊對象所指之受監察人,而無逾越原定之監聽對象範疇;另自通訊監察之罪名及目的以觀,前揭通訊監察書所監察之案由及涉犯法條為毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌,是該通訊監察之目的即在蒐集與此類案由相關連之通訊監察內容,而本案被告彭為蓁所被追訴之罪名亦為販賣第二級毒品未遂罪,是該次通訊監察所取得之證據用於追訴被告彭為蓁所涉之上開罪名,亦未超出該次通訊監察之目的,故該次之通訊監察對被告彭為蓁而言,並無「另案監聽」、「他案監聽」或「附帶監聽」之情形,即無通訊保障監察法第18條之1 第1 項、第2 項之適用,被告彭為蓁辯護人所辯,即非可取。
三、本案無陷害教唆之情形:所謂「陷害教唆」,係指行為人原無犯罪之意思,純因具有司法警察權者之設計誘陷,以唆使其萌生犯意,待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時,再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」,因行為人原無犯罪之意思,具有司法警察權者復伺機逮捕,係以不正當手段入人於罪,尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。上開情形,與犯罪行為人本有犯罪之意思,司法警察於獲悉後為取得證據,形式上與之為對合之行為或在場埋伏,待其著手於犯罪行為之實行時,予以逮捕,以求人贓俱獲,此乃蒐證之方法,因行為人主觀上原即有犯罪之意思,客觀上又已著手於犯罪行為之實行,應成立犯罪者,情形不同(最高法院104 年度台上字第1179號判決意旨參照)。又警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人,以所謂釣魚之偵查技巧蒐證,既無礙於行為人基本人權之保障,對於犯罪偵防及社會秩序之維護,復有正面之效果,倘其取得證據資料並未違背法定程序,自應認其有證據能力。本案被告等及其等辯護人均認查緝被告彭為蓁之過程係員警陷害教唆,因此所取得之證據均無證據能力云云。經查:
㈠證人翁烔彬於偵訊及本院審理中均具結證稱:為了想供出上
游,伊於104 年5 月22日上午打被告洪怡信的電話,結果是他女朋友即被告彭為蓁接的,她就主動問伊是彬哥嗎?說她男友不在家,是不是要拿東西、要多少,並表示她自己有在賣,1 克1,000 元,可以便宜500 元給伊,伊約好後才連絡員警,請員警趕回來。之前被告洪怡信本人就有跟伊說過他女朋友有在賣等語(見臺灣新北地方法院104 年度毒偵字第3787號卷【下稱毒偵卷】第145 頁、同署104 年度偵字第00
000 卷二【下稱偵二卷】第154 頁、本院卷第203 頁至第20
8 頁、第213 頁至第216 頁)。是依證人翁烔彬之證述,其雖本係欲聯絡被告洪怡信以購買毒品,惟電話係由被告彭為蓁所接聽,復其亦自被告洪怡信處聽聞被告彭為蓁有販賣毒品之情事,故於被告彭為蓁接聽電話了解翁烔彬來電係欲購買毒品之意後,即詢問翁烔彬要買多少毒品後,雙方並為後續毒品交易等情,核與附表編號1 、2 中所示被告彭為蓁與證人翁烔彬之對話內容大致相符,且證人翁烔彬亦應曾自被告洪怡信處知悉被告彭為蓁原即有意販賣毒品,方會於被告洪怡信電話為被告彭為蓁所接聽時,直接開口改向被告彭為蓁購買甲基安非他命,而不再事先探詢被告彭為蓁有無在販賣上開毒品,足認證人翁烔彬此節所證,應可採信。又於附表編號2 之該次對話中,證人翁烔彬固先對被告彭為蓁表示:「還是我跟你拿就好了?」,惟在證人翁烔彬皆未曾明確表示要向被告彭為蓁拿取何物之情況下,被告彭為蓁旋即會意並回應:「你要多少?」,嗣後亦繼續與證人翁烔彬洽談所欲拿取的數量及對價,而其與證人翁烔彬後續即依據此次洽談之約定在被告彭為蓁上址居所樓梯間進行第二級毒品甲基安非他命之交易,若非被告彭為蓁原即有伺機販賣甲基安非他命予不特定人之情事,其豈會立即領悟證人翁烔彬所指何意,並旋即熟稔之詢問對方欲購買之數量及洽談價額,完全未有任何猶疑,足見被告彭為蓁本即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,方可在雙方均未明示欲交易標的之情況下,憑藉相互間之默契而約定以甲基安非他命為交易標的,並談妥交易數量與價格,復參以被告彭為蓁及證人翁烔彬之陳述,均認彼此並無深交(見本院卷第200 頁、第203 頁、第357 頁),被告彭為蓁卻可立即會意翁烔彬來電之意,更徵其在此之前其應曾以相類似之手法或模式兜售毒品,是被告彭為蓁原即有販賣第二級毒品之犯意,自不待言,其犯罪意思並非係透過證人翁烔彬唆使而萌生,首堪認定。
㈡另證人即查獲被告彭為蓁之員警之一張津華於偵訊及本院審
理中均具結證稱:伊們有於104 年5 月9 日先查獲翁烔彬,他說要供出他的毒品來源以減輕刑責,就告訴他說要抓上游要有證據,他並沒有跟伊說要於104 年5 月22日去抓上游,所以伊們當天早上還去中壢辦另一件案子,於同日11時許他就打電話表示已和上游約好要買毒品,所以伊就跟他約同日
13、14時在大同分局見面,幫他在手機內安裝電話錄音軟體,並給他5,000 元當作買賣價金,由他帶伊們去三重光興街,伊有告訴他說最好是在伊們看得到的範圍內進行交易,到達後,他就想辦法讓被告彭為蓁下來1 樓交易,伊們在1 樓鐵門外內聽到他與被告彭為蓁講話的聲音,過沒多久,他就開門將交易之甲基安非他命給伊,並跟伊說被告彭為蓁上樓拿500 元找錢給他,待被告彭為蓁下樓時,伊就出示證件說是否有賣毒品給翁烔彬,被告彭為蓁承認,並同意搜索,因而查獲本案等語(見毒偵卷第144 頁至第145 頁、偵二卷第
153 頁、本院卷第181 頁至第185 頁、第189 頁);證人即查獲被告彭為蓁之員警之一葉文禮於偵訊及本院審理中均具結證稱:查獲過程均如張津華所述,翁炯彬都是找張津華聯繫,伊只有接到104 年5 月22日翁炯彬打來告知說他與上游約好的那幾通電話,伊當時是幫張津華代接等語(見毒偵卷第145 頁、偵二卷第153 頁、本院卷第191 頁至第193 頁)。由上可知,本案係由證人翁烔彬先提供員警張津華、葉文禮有關其毒品上游之相關情報後,員警為取得證據,僅係提供機會,透過翁烔彬以設計引誘之方式與毒品賣家為對合行為,因而使被告彭為蓁暴露犯罪事證,待其著手於犯罪行為之實行時,予以逮捕、偵辦,是員警前開偵查作為,核屬偵查犯罪技巧之範疇,並未違反憲法對於基本人權之保障,且於公共利益之維護有其必要性,故依該方式所蒐集之證據資料,均有證據能力。是被告等及其等辯護人辯稱本案係屬陷害教唆,因而所取得之證據均無證據能力云云,洵非可取。
四、又本案公訴人所援引證人翁烔彬與被告洪怡信間行動電話通訊軟體LINE對話紀錄畫面15張,係從行動電話通訊軟體之對話內容檔案所擷取出之畫面圖像,雖公訴人係欲引用該畫面中所呈現之對話內容作為供述證據之一,然其既係透過圖像即非供述證據之性質呈現,倘當事人對該圖像之真偽即該圖像本體之真實性有所爭執,自應先確立該圖像之來源是否與原先所攝錄、擷取之內容具同一性。而依前開LINE對話紀錄畫面其中104 年5 月21日之對話內容所示,被告洪怡信似與證人翁烔彬約定由證人翁烔彬於同日晚間前往被告洪怡信位於三重光興街之居所碰面(見毒偵卷第70頁至第73頁),惟依被告洪怡信所持用之門號0000000000號之雙向通聯紀錄顯示,該門號自104 年5 月21日5 時40分許至同年月22日20時19分許之基地台位置均位於彰化、臺中等中部一帶(見偵二卷第71頁至第75頁),復觀如上開門號於104 年5 月22日17時15分許之通訊監察譯文,被告洪怡信於被告彭為蓁為警查獲到案後,確實係使用上開門號之行動電話與被告彭為蓁連絡(見本院卷第292 頁),可見該門號係被告洪怡信所攜帶持用,而可透過該門號基地台發射訊號位置確認被告洪怡信實際所在地帶,是前開LINE對話紀錄畫面中所呈現之對話內容時、地即與當時被告洪怡信實際人在中部一帶之位置不合,又被告洪怡信始終均否認有與證人翁烔彬為上開內容之對話,則前開LINE對話紀錄畫面所示之內容已無法確認其來源之真實性,亦無實際之通訊對話電子檔案可供查驗真偽,是此部分既無法確認其來源之同一性,應認無證據能力。至於本院後述所引用之其餘非供述證據,經本院依法當庭提示令其辨認外,復無證據足證係公務員違背法定程序所取得,當事人亦未表示反對意見,而為證明本案犯罪事實所必要,均得作為本案證據。
貳、實體方面:
一、認定事實所憑之證據及理由:㈠事實欄一、㈠部分:
訊據被告彭為蓁就其有於事實欄一、㈠所示時、地以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤吸食煙霧之方式,施用第二級毒品甲基安非他命1 次之事實,於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱(見毒偵卷第92頁、本院卷第100 頁、第368 頁),復有勘查採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6 月9 日濫用藥物檢驗報告各1 份、扣案物品照片15張(見毒偵卷第62頁、第106 頁、第108 頁、第76頁至第80頁)在卷可稽,且有吸食器1 組扣案可證,足認被告彭為蓁前揭任意性之自白與實情相符,應堪認定。又其前於103 年間,因施用毒品案件,經送觀察、勒戒後,認無繼續施用毒品之傾向,於103 年11月13日執行完畢出所,經檢察官以103 年度毒偵第4181號、第6026號案件不起訴處分確定,有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考,是其本次係於前次觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯本案施用第二級毒品案件,依法自得追訴處罰,是以本院予以依法審究,於法有據。被告彭為蓁施用第二級毒品犯行明確,堪予認定,應依法論科。
㈡事實欄一、㈡部分:
⒈被告彭為蓁部分:
⑴被告彭為蓁、洪怡信於103 年8 、9 月間共同出資2 萬7,
000 元,向某真實姓名年籍不詳之人購入甲基安非他命約30公克而共同持有後,嗣被告彭為蓁於104 年5 月22日11時10分許與翁烔彬約定,由翁烔彬以4,500 元之對價向被告彭為蓁取得甲基安非他命5 包後,嗣翁烔彬即於同日14時58分許在被告2 人上址居所樓梯間進行上開毒品交易,旋於交易之際,為警當場逮捕被告彭為蓁之事實,業據被告彭為蓁於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中坦承不諱(見毒偵卷第22頁至第25頁、第93頁至第94頁、第124 頁、第133 頁、第149 頁、本院卷第100 頁至第101 頁、第
369 頁至第370 頁),並有證人即共同被告洪怡信於偵訊中之證述(見毒偵卷第131 頁、第148 頁、第150 頁),以及證人翁烔彬於偵訊及本院審理中之證述可憑(見毒偵卷第121 頁至第122 頁、第145 頁、偵二卷第154 頁),以及通訊監察譯文及本院勘驗筆錄各1 份可憑(見本院卷第327 頁至第328 頁、第353 頁至第354 頁);另於被告
2 人當時居所扣得之甲基安非他命7 包(含被告彭為蓁與證人翁烔彬交易之5 包),經檢驗後均含甲基安非他命成分(淨重合計24.5110 公克,取樣0.1251公克鑑驗,驗餘淨重合計24.3859 公克,驗前純質淨重合計24 .4865公克),有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月3日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份存卷可憑(見毒偵卷第52頁至第54頁、第103 頁至第10
5 頁),是被告2 人有自前揭時、地起共同持有前開毒品純質淨重20公克以上之事實,以及被告彭為蓁確有於事實欄一、㈡所載時、地與證人翁烔彬進行毒品交易而不遂之事實,均足堪認定。
⑵又被告彭為蓁雖矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行
,並辯稱:該批毒品是伊與被告洪怡信一起買來自己施用的;其係因證人翁烔彬告訴伊說,他與被告洪怡信已經約好了,才幫被告洪怡信拿毒品給翁烔彬云云。惟查:
①被告彭為蓁雖辯稱係因證人翁烔彬曾向其告知已經與被告
洪怡信約好,其才幫被告洪怡信拿毒品給翁烔彬云云,惟觀諸被告彭為蓁與證人翁烔彬所約定交易毒品之對話,即如附表編號2 所示之通訊監察譯文中,翁烔彬從未向被告彭為蓁為任何「我已和被告洪怡信約好」之話語或相類意思之語句或暗示,反而係在翁烔彬向被告彭為蓁表示:「還是我跟你拿就好了?」等語後,被告彭為蓁全無拒絕或疑惑之反應,即逕為「你要多少?」之回應,且其後續亦逕對翁烔彬追問欲購買毒品數量,並向翁烔彬稱「要看你幾個,我才知道要算你多少」、「5 個,我想一下喔,45啦」等語(見本院卷第327 頁),而自行與翁烔彬磋商交易毒品之數量及價格,可見被告彭為蓁乃自行決意以4,50
0 元之價格出售5 包甲基安非他命予翁烔彬,與翁烔彬有無向其告知他與被告洪怡信已約好了等語無關。再者,被告彭為蓁於警詢時亦供稱:「(問:翁烔彬今(22)日約幾點打給你?電話中與你談及何事?)104 年5 月22日11時4 分許,有打電話找貝克,貝克就是洪怡信。翁烔彬掛掉電話沒多久之後又打電話過來,稱他那邊需要5 公克的安非他命,他也知道我這邊有安非他命,所以詢問我是否能夠幫他。我告知翁烔彬5 公克左右的安非他命價格是4,500 元」、「(問:是誰叫你拿5 小包安非他命給翁烔彬並收取4,500 元?)是我自己的意思。我男朋友洪怡信也沒有叫我拿5 公克安非他命給翁烔彬。」等語(見毒偵卷第22頁),是其於警詢時業已自承係因翁烔彬知道其也持有甲基安非他命,而開口向其表明欲購買毒品,並自行決定出賣上開毒品予翁烔彬,與被告洪怡信無涉等情甚明。另依被告彭為蓁自承:伊在此之前僅見過翁烔彬一次,與他不太認識,只知道是被告洪怡信的朋友等語(見本院卷第357 頁),堪認被告彭為蓁與證人翁烔彬並非直接之友人,無任何往來交情,僅有一面之緣,若非其2 人共同之交集即被告洪怡信曾告知證人翁烔彬,被告彭為蓁有在販賣第二級毒品甲基安非他命之情事,證人翁烔彬豈能得知被告彭為蓁處有甲基安非他命可資販賣,益徵證人翁烔彬於本院審理中具結證稱:被告洪怡信本人就有跟伊說過他女朋友有在賣等語(見本院卷第204 頁),應與實情相符,足認被告彭為蓁本即有販賣第二級毒品之犯意,並在翁烔彬之詢問下,著手與翁烔彬洽談買賣第二級毒品甲基安非他命而達成交易上開毒品之意思表示合致,其事後辯解其僅係誤信翁烔彬有與被告洪怡信約好之說法,而幫忙被告洪怡信交易毒品云云,顯係推諉卸責之詞,不足採信。復被告彭為蓁於本院審理中雖以證人身分證稱:伊不記得翁烔彬是在電話中或在見面時跟伊講說,他已經和被告洪怡信講好了等內容,如果翁烔彬沒有這樣說,伊不會拿毒品給翁烔彬云云(見本院卷第358 頁至第359 頁),惟被告彭為蓁早已於104 年5 月22日11時10分許和翁烔彬之對話中即約好交易毒品之數量及價格,並於同日11時15分許之對話中,在翁烔彬問其可否日後都找其交易時表示:
「蛤?沒有啦,你原本找他就找他。這次是因為他不在臺北,我先處理這樣子。」等語,有如附表編號3 之通訊監察譯文資為佐證(見本院卷第327 頁),可見其係在明知被告洪怡信人不在臺北之情況下,自行與翁烔彬約定交易毒品,以滿足翁烔彬之購毒需求,此與翁烔彬和被告洪怡信間有無約定無任何關連,是此部分亦屬其推託之詞,不足為有利於被告彭為蓁有利之認定,其確係欲自行出售上開毒品予翁烔彬無訛。又被告彭為蓁於為警查獲後,固曾在警局聯繫被告洪怡信,並對被告洪怡信稱:「你不是叫我幫你處理嗎?」等語,有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份在卷可徵(見本院卷第292 頁),或可知其主觀上認被告洪怡信有委其處理證人翁烔彬購毒之需求,然此不排除係其個人擅作主張、或其片面認有得到被告洪怡信之授權,甚或係因翁烔彬原係被告洪怡信之友人而產生的誤解等等,尚無足認定其有此項認知即係因證人翁烔彬有對其告知他和被告洪怡信已約好等情而生,併予敘明。
②又按販賣甲基安非他命係屬違法行為,非可公然為之,販
賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售,而每次交易之價格、數量,亦隨時依交易對象、當時行情而變動,縱或出售之價格較低,亦非當然無營利意圖,即便為相同價格,因份量較少亦能從中獲利,除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外,委難查得實情,如被告自始否認到底,既無法追得上手,更難查悉有無從中獲利,是除非別有事證,足認係按同一價量委買或轉售,確未牟利外,尚難據此即認販賣之證據有所未足,否則將造成知過坦承者難辭重典,飾詞否認者反得僥倖,而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴,且重罰不予寬貸,衡情倘非有利可圖,絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理,從而,舉凡其有償交易,除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其販入價格,作為是否高價賣出之比較,諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。查被告彭為蓁與證人翁烔彬認識非深,並無交情,對其而言,證人翁烔彬亦僅係其男友即被告洪怡信之友人,顯非其至親之人,業如前述,又證人翁烔彬原僅係欲找被告洪怡信購入甲基安非他命,被告彭為蓁原可向翁烔彬表明被告洪怡信不在後即終止對話,惟其見機不可失,即基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意,與證人翁烔彬洽談交易之數量及價格而達成契約之合致,並實際與翁烔彬進行交易而不遂,是其既肯與此等無交情往來之人進行交易,又其前有因施用毒品而經觀察、勒戒之前案紀錄,有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參(見本院卷第31頁至第33頁),是其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪,法律就此亦有重典處罰乙節,當知之甚稔,則在此情況下,其販售第二級毒品甲基安非他命與證人翁烔彬,倘非可從中賺取差價、量差或投機貪圖小利,豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理。是被告彭為蓁辯稱其與證人翁烔彬間之毒品交易並無營利意思云云,自難憑採。
③則承理由欄壹、三段及前①、②段之說明,被告彭為蓁在
證人翁烔彬撥打如附表編號1 、2 所示之電話前,顯已起意伺機販賣第二級毒品以營利,足堪認定其係於104 年5月22日前即萌生上開犯意。則其既於證人翁烔彬與其聯繫交易毒品之情事前,即原有伺機販賣第二級毒品予不特定人之情事,並進而與翁烔彬於104 年5 月22日11時10分許之對話中就甲基安非他命為之議價,其與翁烔彬間約定購毒事宜核與翁烔彬是否有先與被告洪怡信約定好無涉,是其顯已著手實行販賣第二級毒品之犯行,惟其交易對象即翁烔彬係與員警配合,使其所知悉有原有從事販賣第二級毒品之人即被告彭為蓁暴露販賣第二級毒品之事證,故翁烔彬本身並無向被告彭為蓁購買第二級毒品之真意,是被告彭為蓁客觀上雖有著手實行上開第二級毒品販賣之犯行,且已將甲基安非他命5 小包交付予翁烔彬,惟翁烔彬既無收受之真意,其販賣行為仍屬未完成而未遂。
④另公訴意旨雖認被告彭為蓁係於103 年8 、9 月間購入甲
基安非他命時即自始基於意圖營利而販入云云,惟參以被告彭為蓁與被告洪怡信於前揭時點購入甲基安非他命之數量尚非甚鉅,復係其等合資購買,相當於被告彭為蓁僅持有購入甲基安非他命約30公克之一半的數量,且被告彭為蓁於本案亦有被查獲如事實欄一、㈠所載施用第二級毒品之犯行,是其確有於持有上開毒品之期間施用第二級毒品之情事,故被告彭為蓁辯稱其自始購入原因係為供己施用,而一次購入較多數量之甲基安非他命較為便宜等情,並未與常情事理相悖,尚非全然無稽,是以無法排除其自始即係單純為供己施用而與被告洪怡信合資購入甲基安非他命之可能性,此外,復無其他積極證據足認其自始購入上開毒品即係基於意圖營利而販入,自應就此為有利於被告彭為蓁之認定,即僅足證明其於103年8、9月間購入甲基安非他命後至104年5月22日前某日,方起意萌生販賣第二級毒品以營利之犯意,從而,起訴意旨認被告彭為蓁係自始意圖營利而販入等情,容有未洽,於予敘明。
⑤綜上,被告彭為蓁販賣第二級毒品未遂犯行事證明確,洵堪認定,應依法論科。
⒉被告洪怡信部分:
⑴被告洪怡信有於103 年8 、9 月間與被告彭為蓁共同出資
2 萬7,000 元,向某真實姓名年籍不詳之人購入甲基安非他命約30公克而共同持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上,迄至被告彭為蓁於104 年5 月22日被查獲扣案甲基安他命7 包(含被告彭為蓁與證人翁烔彬交易之
5 包),驗前純質淨重合計達24.4865 公克等事實,業據被告洪怡信於偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱(見毒偵卷第131 頁、第148 頁、本院卷第89頁至第90頁、本院卷第369 頁),與證人即共同被告彭為蓁於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中之陳述大致相符(見毒偵卷第22頁至第25頁、第93頁至第94頁、第124 頁、第133 頁、第149 頁、本院卷第100 頁至第101 頁、第369 頁至第37
0 頁),並有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104 年
7 月3 日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份存卷可憑(見毒偵卷第52頁至第54頁、第103 頁至第105 頁),是被告洪怡信前揭任意性之自白應屬可信,其有與被告彭為蓁自前揭時、地起共同持有前開毒品純質淨重20公克以上之事實,亦堪認定。
⑵公訴意旨雖另謂被告洪怡信係與被告彭為蓁共同基於販賣
第二級毒品之犯意聯絡,於103 年8 、9 月購入甲基安非他命後,即伺機轉賣不特定之人,且被告洪怡信亦有與翁烔彬聯繫毒品交易,而與被告彭為蓁有共同販賣第二級毒品未遂之犯行云云。然查:
①證人翁烔彬於偵訊及本院審理中固具結證稱:伊於打電話
跟彭為蓁約定好要購買甲基安非他命後,伊有另外傳LINE之訊息跟被告洪怡信確認,他就回覆表示他人不在臺北沒關係,會叫被告彭為蓁拿給伊等語(見毒偵卷第122 頁、第145 頁、本院卷第200 頁至第203 頁、第206 頁至第20
8 頁),然此情除為被告洪怡信所否認外,證人翁烔彬此部分之證詞在前開LINE通訊紀錄畫面因欠缺證據能力而剔除後,並無其他事證可資為憑佐,且參以被告洪怡信所持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄及通訊監察譯文,其於104 年5 月22日當天自8 時4 分許後,即未再與被告彭為蓁所持用之門號0000000000號行動電話間有任何之通訊聯絡紀錄,直至同日17時15分許被告彭為蓁在為警查獲後,方有再聯繫被告洪怡信等情明確(見偵二卷第73頁至第74頁、本院卷第292 頁),且於被告洪怡信在上開
17 時15 分許之對話中,並對被告彭為蓁稱:「彬哥,我沒有叫妳幫他處理阿?」等語(見本院卷第292 頁),顯見被告洪怡信對被告彭為蓁於同日稍早前有和證人翁烔彬交易毒品乙情,確係毫不知情,亦未曾事先委託被告彭為蓁代其與翁烔彬交易毒品,自難認定就販賣第二級毒品予翁烔彬一事,被告洪怡信與被告彭為蓁間對此事先有何犯意聯絡;至於被告彭為蓁雖曾於上開17時15分許之對話中,向被告洪怡信稱:「你不是叫我幫你處理嗎?」等語(見本院卷第292 頁),然此已為被告洪怡信於對話中立即否認,尚難認被告2 人有共同販賣第二級毒品予證人翁烔彬之明示合意或默契存在,不足作為不利於被告洪怡信之認定。又承理由欄貳、一、㈡、⒉⑴段之說明,並參諸被告彭為蓁與證人翁烔彬間約定毒品交易時之對話內容(參見附表編號2 之通訊監察譯文),由該次通訊監察譯文亦可顯見被告彭為蓁係單獨決定售予證人翁烔彬之販賣對價,再者,被告彭為蓁亦自承,其與被告洪怡信合資購入上開毒品後,其可自行決定如何運用、處分毒品,其僅係因為翁烔彬為被告洪怡信之友人而決定出賣等語(見本院卷第35 7頁),均足徵被告彭為蓁顯係基於其個人決意將甲基安非他命5 包販予證人翁烔彬,被告洪怡信並未就此與被告彭為蓁事先形成犯意聯絡,是公訴意旨此部分所指,即有誤會。
②另按於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形,其持有
之毒品,是否基於販賣營利之意思而販入,攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷,事實審法院對於此項主觀意圖之有無,自應以積極之證據證明,並於事實欄內詳為記載,然後於理由內說明其憑以認定之證據,始為適法。基此,持有毒品之原因非僅一端,或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有,如無確切證據,自不得僅憑持有毒品之數量多寡,或有查獲相關工具等情狀,即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據(最高法院98年度台上字第4875號判決意旨參照)。經查,被告洪怡信固自承有於事實欄一、㈡所示時、地與被告彭為蓁共同合資購入約30公克之甲基安非他命,業如前述,嗣並為警於其居所扣得甲基安非他命7 包、分裝袋1 包(內含80小只)及電子磅秤2 臺,有該次搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份在卷可憑(見毒偵卷第53頁至第54頁、第56頁至第57頁),惟被告洪怡信及被告彭為蓁對此均供稱係以磅秤及分裝袋量秤、分裝欲施用之份量等語(見毒偵卷第26頁、第132 頁、本院卷第90頁、第101 頁),足見查獲之電子磅秤2 臺及分裝袋1 包,用途並非僅可限於販售毒品所用,況持有毒品之原因眾多,或係供己施用、受託保管或供作販賣,不一而足,尚難僅以被告洪怡信持有上開毒品,及自其居所扣得分裝袋、電子磅秤等物之客觀事實,即遽認被告洪怡信持有上開毒品主觀上係基於意圖營利而販入或有另行伺機起意轉賣圖利之情。
③另證人翁烔彬於104 年5 月17起至同年月20日止,即多次
致電被告或傳遞簡訊至被告洪怡信所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話表示欲向被告洪怡信購買甲基安非他命,然此均係在被告洪怡信購入扣案之甲基安非他命之時間點(103 年 8、9月間)之後, 已無從執以推論被告洪怡信係意圖販賣而購入本件扣案之毒品,且被告洪怡信對翁烔彬上開電話、簡訊多不予理會,且於104年5月17日17時28分許對翁烔彬詢問購毒事宜之情事,僅消極回應「嗯」、「嗯」等語,而未正面應允,顯見對翁烔彬上開購毒邀約,被告洪怡信均未予正面回應,有上開門號之通訊監察譯文各1份在卷可考(見本院卷第287頁至第288頁、第325頁),是被告洪怡信是否確如證人翁烔彬證述其就本件持有之甲基安非他命亦存有販賣第二級毒品之犯意,已乏實據可佐。又證人翁烔彬於104年5月22日11時15分許與被告彭為蓁聯繫購毒事宜之對話中,雖曾向被告彭為蓁表示,洪怡信曾對其表示欲「出1:1」即以1公克賣1,000元之對價出售甲基安非他命等語,有如附表編號2之通訊監察譯文可參(見本院卷第327頁),惟以上均屬證人翁烔彬之片面陳述,被告洪怡信究是否曾對其為上開言論內容,並無證據可為佐證,是可否由此率爾推知被告洪怡信原即係基於意圖營利而販入上開毒品或有另行起意販賣以營利,已非無疑。又被告洪怡信雖曾於104年5月22日即案發後之同日17時15分許與被告彭為蓁聯繫,要求其向員警陳述本案被扣案之甲基安非他命係僅供吸食所用等語(見本院卷第292頁),然此不排除其僅係出於擔憂被告彭為蓁而提醒其為有利於己之辯解,亦不足佐證被告洪怡信所持有之扣案甲基安非他命,係基於營利意圖而販入或嗣後有起意轉賣之情事。
④又證人翁烔彬固證稱被告洪怡信有要伊幫他賣毒品,並為
伊於104 年5 月9 日另犯販賣第二級毒品未遂犯行之毒品上游等語(見毒偵卷第121 頁、偵二卷第153 頁、本院卷第197 頁)。然應先予釐清者,本案起訴意旨係針對被告洪怡信於103 年8 、9 月購入之甲基安非他命認係基於營利之意思而販入,且其有與被告彭為蓁共同涉犯104 年5月22日販賣第二級毒品予翁烔彬未遂之犯行,此為本案之起訴事實及範圍,且各次販賣毒品之行為,本屬獨立,是被告洪怡信有無涉及翁烔彬於104 年5 月9 日所另犯之販賣第二級毒品未遂犯行,並不在本案起訴範圍內,亦非本案起訴效力所及,是以證人翁烔彬以被告洪怡信為其所涉
104 年5 月9 日販賣第二級毒品之上游,而證稱被告洪怡信有販賣第二級毒品之情事,與被告洪怡信就本案持有之甲基安非他命是否存有販賣以營利之意思,尚無直接關連,即難逕以之作為被告洪怡信就本案持有之第二級毒品有營利販賣意思之佐證。況依卷內事證,被告洪怡信另自承有於104 年4 月間因與翁烔彬合資購買甲基安非他命,故有交付甲基安非他命予翁烔彬等語(見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第20225 號卷第8 頁),此情並據證人即共同被告彭為蓁於警詢時之陳述在卷(見毒偵卷第24頁),可徵被告洪怡信除持有本案甲基安非他命純質淨重20公克以上外,似持有另批第二級毒品甲基安非他命且有將其中一部分交付予翁烔彬之情事,則翁烔彬所證稱其有自被告洪怡信處取得甲基安非他命販售,被告洪怡信為其販毒上游等情,亦可能係指被告洪怡信於104 年4 月該次另持有之甲基安非他命而言,尚難遽為被告洪怡信就本案起訴持有之甲基安他命係自始基於營利而販入或曾起意轉賣,而為不利於被告洪怡信之認定,併此指明。
⑤公訴意旨雖另以被告洪怡信前於103 年中旬已有販賣毒品
之前案紀錄,可見其係以販賣毒品為生,故認其本案購入且持有第二級毒品亦非單純,應係其為營利而販入云云。
查被告洪怡信於103 年4 月間固曾因販賣第二級毒品未遂案件,經臺灣高等法院以104 年度上訴字第666 號判決判處有期徒刑3 年6 月,上訴後經最高法院以104 年度台上字第3201號判決上訴駁回確定,有上開判決書及其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參(見本院卷第25頁、第130 頁至第136 頁)。是被告洪怡信於103 年8 、9 月間購入本案甲基安非他命前,固有販賣第二級毒品案之前案紀錄,然各次持有毒品之原因多端,或係供己施用、受託保管或供作販賣,不一而足,且前後持有毒品之原因亦未必均為一致,應視各次持有之需求而定,是前有販賣毒品之前案紀錄,未必表示其後再次持有毒品即係因意圖營利而販入,是公訴意旨執此推論被告洪怡信即係以販賣毒品為生,因而意圖營利而販入本案甲基安非他命等情,稍嫌速斷。
⑶綜上,依本案現有事證,僅足認定被告洪怡信於103 年8
、9 月間與被告彭為蓁合資購入約20公克之甲基安非他命,而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行,尚乏其他積極事證足認其係因意圖營利而販入或嗣後有另行起意販賣以圖利,亦無事證證明被告洪怡信就被告彭為蓁於10
4 年5 月22日實行販賣第二級毒品與證人翁烔彬之犯行,與被告彭為蓁間有何犯意聯絡及行為分擔,公訴意旨前揭認定,亦有未洽,附此敘明。
二、論罪科刑:㈠罪名:
⒈就事實欄一、㈠部分,核被告彭為蓁所為,係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
⒉另按所謂販賣行為,須有營利之意思,方足構成,刑罰法律
所規定之販賣罪,類皆為⑴意圖營利而販入,⑵意圖營利而販入並賣出,⑶基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述⑴、⑵販賣罪之著手,其中⑶之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或為其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。而販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此,脈絡清楚,既合法理,亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪,均設有罰則,行為人持有毒品之目的,既在於販賣,不論係出於原始持有之目的,抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用),嗣變更犯意,意圖販賣繼續持有,均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當,且與販賣罪有法條競合之適用,並擇販賣罪處罰,該意圖販賣而持有僅不另論罪而已,並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品,其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收,不另論罪,為實務上確信之見解,意圖販賣而持有毒品罪,基本行為仍係持有,意圖販賣為加重要件,與販賣罪競合時,難認應排除上開法條競合之適用(最高法院101 年度台上字第5762號判決意旨及101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照)。查就事實欄一、㈡部分,被告2 人自103 年
8 、9 月起即購入甲基安非他命約30公克,且依本案扣得之甲基安非他命驗前淨重已達24.4865 公克,足認其等自前揭時間即有共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上,惟依本案現有事證,尚無從認定其等均係自始基於意圖營利而販入,僅得足證被告彭為蓁嗣後起至104 年5 月22日前,即另意圖營利而起意販賣,並承此販賣第二級毒品之犯意,於104年5 月22日11時10分許與證人翁烔彬達成交易甲基安非他命數量及價額等買賣契約之合致,嗣後並進行交易,惟因翁烔彬無買受之真意而不遂,是核被告彭為蓁此部分所為,即屬前述說明之⑶情形,係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪,其意圖販賣而持有第二級毒品之行為,因法條競合而不另論罪;另核被告洪怡信所為,則係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
⒊公訴意旨認被告2 人係共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡
,於103 年8 、9 月購入甲基安非他命後,即伺機轉賣不特定之人,且被告洪怡信亦有與翁烔彬聯繫毒品交易,而與被告彭為蓁有共同販賣第二級毒品未遂云云,依現有事證均未能證明,業如前述,是公訴意旨誤被告洪怡信係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪,尚有未洽,惟因此部分之社會基本事實同一,本院自得變更起訴法條,並予審理,於此敘明。
㈡吸收關係:
⒈按因施用行為而持有毒品,與因販賣行為而持有毒品之行為
,為不同之犯罪型態,而有不同之法律評價,故持有低度行為之吸收關係,以高、低度行為之間具有垂直關係者為限,亦即施用行為與因施用而持有之間,或販賣行為與因販賣而持有之間,始有各自之吸收關係可言,非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行(最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照)。又刑法上所謂吸收犯,係指一罪所規定之構成要件,為他罪構成要件所包括,因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品,進而施用,則其持有之低度行為,當然為高度之施用行為所吸收,不另論以持有毒品罪;惟如施用毒品者,另基於其他原因而單純持有毒品,其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連,自即無高低度行為之關係可言,亦不生吸收犯之問題(最高法院94年度台上字第1039號、90年度台非字第174 號判決意旨參照)。再按刑法於95年7 月1 日修正施行後,已廢除連續犯之規定,對於施用毒品而言,原則上採一罪一罰,即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品,如其分次或分包施用,僅該次施用毒品時之持有毒品之低度行為,會為該次施用之高度行為所吸收,至施用後所剩餘之毒品,縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲,尚應視其持有之目的而論其刑責,非謂當然被前次施用行為所吸收,若行為人於施用一次毒品後,未被立即查獲,自可將剩餘之毒品再為施用,甚或起意轉讓或販賣,如僅因為警提前查獲,即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收,自非立法之本旨。是查被告彭為蓁於103 年8 、9 月間購入甲基安非他命而持有第二級毒品純質淨重20公克以上後,縱有於事實欄一、㈠所示時、地,從中抽取些微之甲基安非他命供己施用,惟揆諸前開說明,因其自販入後持有該批毒品之原因已非單純施用,另存有意圖營利而販賣之目的,是應僅認該次施用第二級毒品時所持有第二級毒品之低度行為為該次施用第二級毒品之高度行為所吸收,不另論罪,不生為其後販賣第二級毒品未遂行為吸收之問題。
⒉又被告彭為蓁犯販賣第二級毒品未遂罪,其所持有第二級毒
品純質淨重20公克以上之低度行為,應為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收,不另論罪。
㈢共犯與罪數:
被告洪怡信與被告彭為蓁間,就原持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行間,有犯意聯絡及行為分擔,應論以共同正犯。另被告彭為蓁事實欄一、㈠及㈡犯行間,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由之說明:
⒈被告彭為蓁就事實欄一、㈡部分業已著手而為販賣第二級毒
品犯罪行為之實行,因翁烔彬欠缺購買真意,自始即屬販賣行為不能完成,為未遂犯,爰依刑法第25條第2 項之規定,按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定:犯第四條至第八條之
罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。此所謂「自白」,係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品、無營利意圖而以相同或低於買入價格轉讓,均係不同之犯罪事實,苟犯罪行為人否認有營利意圖,或指所為非販賣行為,已否認有販賣毒品之部分構成要件事實,自難認其已就販賣毒品之事實為自白,要無前揭減輕其刑規定之適用(最高法院105 年度台上字第2532號判決意旨可資參照)。被告彭為蓁之辯護人雖為其辯稱被告彭為蓁於警詢、偵訊及本院審理迄今,均坦承其與翁烔彬之交易毒品經過,請審酌被告彭為蓁均自白而依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑云云,惟查,被告彭為蓁於警詢、偵訊及本院審理中,故均坦承其有於事實欄一、㈡之時、地與翁烔彬約定並著手為第二級毒品交易之客觀行為,惟其始終未曾承認其有何販賣以營利之意圖,僅分別辯稱沒有賺翁烔彬錢或係因誤信翁烔彬稱已和被告洪怡信約好交易,而替洪怡信轉交毒品,不知道被告洪怡信有無營利等語(見毒偵卷第25頁、第93頁、第124 頁、第133 頁、第149 頁、偵二卷第151 頁、本院卷第100 頁、第376 頁),自難遽認被告彭為蓁於偵、審中已對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意,換言之,被告僅自白持有第二級毒品純質淨重20公克以上,否認具有販賣以營利之意圖,自非對販賣第二級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級毒品罪之基本犯罪構成事實為自白,核與上開減刑規定之要件不符。被告彭為蓁之辯護人為其主張其應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑云云,即非可取。
⒊又毒品危害防制條例第4 條第2 項規定販賣第二級毒品罪之
法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」,立法甚嚴,縱有前述刑法第25條第2 項減刑規定之適用,經減輕後之刑度仍不可謂不重,且同為販賣第二級毒品之人,其犯罪情節未必完全相同,或有大盤毒梟者,或僅為中、小盤,甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形,其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異。按若有情輕法重之情形者,裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用,從而其「情輕法重」者,縱非客觀上足以引起一般同情,惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果,適用刑法第59條之規定酌減其刑,應無悖於社會防衛之刑法機能(最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參照)。查被告彭為蓁於事實欄一、㈡行為時,年僅19歲,尚未成年,於思慮欠周情形下著手實行販賣第二級毒品之交易,然本件係釣魚偵查,是其交易對象翁烔彬並無買受毒品之真意,販賣行為未為完成而未遂,其所販售之第二級毒品即未因此流出市面,且考量其本案販賣對象僅有1 人,預計販賣之甲基安非他命數量為5包或1 公克,金額亦僅有4,500 元,應僅係毒品交易之下游,惡性顯然遠不如長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟,對於國家社會侵害之程度尚非重大,即使科以經依未遂犯規定減輕後之法定最低度刑,仍難謂符合罪刑相當性及比例原則,亦無從與上開毒梟首惡有所區隔,而有情輕法重之情形,爰就其所犯本案販賣第二級毒品未遂犯行,依刑法第59條規定酌減其刑,並遞減之。
㈤量刑:
爰以行為人之責任為基礎,審酌甲基安非他命為我國明令禁止持有、施用、販賣之第二級毒品,足以戕害個人及國民身體健康甚鉅,更有危害社會安全之虞,流毒無窮,惟被告
2 人無視法令禁制而共同持有第二級毒品純質淨重達20公克以上,被告彭為蓁並施用第二級毒品戕害自我身心,更為圖營利,著手實行販賣毒品犯行,其等所為自均應嚴予非難,另兼衡被告2 人行為時均年紀尚輕,惟被告彭為蓁前因施用毒品案件而送觀察、勒戒執行完畢,而被告洪怡信前有販賣第二級毒品未遂之前案紀錄,有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑(見本院卷第19頁至第33頁),被告彭為蓁學歷為高職畢業、被告洪怡信學歷為高職肄業之各自教育程度(見本院卷第36頁、第38頁其等個人戶籍查詢結果),被告彭為蓁家中尚有母親、奶奶,2 個弟弟,育有約7個月大之幼子及被告洪怡信家中尚有父、母親,為被告彭為蓁幼子之生父等各自生活狀況(見本院卷第377 頁),復參以被告彭為蓁販賣第二級毒品未遂尚未造成實害,及其等各自犯罪情節,持有第二級毒品純質淨重之數量,暨其等各自之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就被告彭為蓁所犯施用第二級毒品之罪刑,另諭知如易科罰金之折算標準,以示懲儆。
三、沒收部分:按被告2人 行為後,刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布,並於105 年7 月1 日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果,並於第2 條第2 項明定與非拘束人身自由之保安處分,均應適用裁判時之法律,即無庸為新舊法之比較。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正,自應回歸刑法一體適用,而於刑法施行法第10條之3增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定,不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則;而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105 年6 月22日修正公布,並於105 年7 月1 日施行,即係因應刑法沒收之修正,是以毒品危害防制條例第18條、第19條應為刑法沒收專章之特別規定。經查:
㈠扣案甲基安非他命(驗餘淨重24.3859 公克),為被告彭為
蓁犯販賣第二級毒品未遂犯行及被告洪怡信共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行所查獲之第二級毒品,不問屬於犯罪行為人與否,均應於其等各自所犯上開罪名之主文項下,依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬;另包裝前開甲基安非他命之外包裝袋7 只,因其尚顯殘留毒品之殘漬且難以析離,亦無析離之實益,應視同毒品之一部,併依同條例前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品既已滅失,自毋庸宣告沒收銷燬,附此說明。
㈡又扣案吸食器1 組、電子磅秤2 臺、分裝袋1 包(內含80小
只)為被告2 人所共有,而屬供被告彭為蓁犯事實欄一、㈠施用第二級毒品犯行所用之物,業據其等供述在卷(見毒偵卷第26頁、第132 頁、本院卷第90頁、第101 頁、第366 頁),均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定,不問屬於犯罪行為人與否,皆應於該部分主文罪刑項下宣告沒收。而扣案行動電話1 支(內含門號0000000000號SIM 卡1 張),則為供被告彭為蓁所犯事實欄一、㈡販賣第二級毒品未遂犯行所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於該次犯行主文項下宣告沒收。㈢又扣案之愷他命1 包,與被告2 人本案犯行均無關連,爰不
予宣告沒收。又被告彭為蓁於事實欄一、㈡著手實行販賣第二級毒品行為時,雖曾收取5,000 元(交易對價為4,500 元,尚待找零),然該金錢為員警張津華借予翁烔彬充當支付毒品交易之對價所用,翁烔彬實際上並無欲進行真正交易之真意,且於被告彭為蓁遭查獲時,即將該5,000 返還予張津華,業據證人張津華於本院審理中證述明確(見本院卷第18
5 頁),是被告彭為蓁就此部分之犯行,並無犯罪所得可言,亦無沒收之問題,末此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段,毒品危害防制條例第4 條、第2 項、第6 項、第10條第2 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項,刑法第2 條第2 項、第11條、第25條第2 項、第28條、第59條、第41條第1 項,判決如主文。
本案經檢察官姜麗君偵查起訴,由檢察官郭耿誠到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 黃湘瑩法 官 林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於判決送達後10日內敘明上訴理由,向本院提出上訴狀 (應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳又甄中 華 民 國 105 年 11 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 5 年以上 12 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上
7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者,處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者,處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者,處 1 年以上 7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者,處 6 月以上 5 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者,處 3 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者,處 1 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者,處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表:
┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬─────────────────────┐│編│ 日期時間 │監察號碼 │聯絡│對向電話號│ 對話內容譯文(含本院勘驗結果) ││號│ │A │方向│碼 │ ││ │ │ │ │B │ │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────────┤│1 │104 年5 月│0000000000│ ← │0000000000│(撥打電話聲音) ││ │22日11時5 │ │ │ │~女生聲音~ ││ │分許 │ │ │ │A:喂,他不在喔。 ││ │ │ │ │ │B:不在喔,什麼時候才會回來? ││ │ │ │ │ │A:不確定,今天晚上或明天吧。 ││ │ │ │ │ │B:他有沒有帶另外一支電話。 ││ │ │ │ │ │A:有有有。 ││ │ │ │ │ │B:有,是不是,好,OK。 ││ │ │ │ │ │(掛斷電話聲音) │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────────┤│2 │同日11時10│同上 │ ← │同上 │(撥打電話聲音) ││ │分許 │ │ │ │(男聲):喂。 ││ │ │ │ │ │~女生聲音~ ││ │ │ │ │ │B:還是我跟你拿就好了? ││ │ │ │ │ │A:你要多少? ││ │ │ │ │ │B:你1個多少? ││ │ │ │ │ │A:什麼1個? ││ │ │ │ │ │B:我說你出1個多少? ││ │ │ │ │ │A:你是要拿散的。 ││ │ │ │ │ │B:對阿,我現在先拿散的,等我出了之後,我││ │ │ │ │ │ 在拿整個的阿。 ││ │ │ │ │ │A:你跟我講,你要拿幾個阿? ││ │ │ │ │ │B:你1個要算我多少? ││ │ │ │ │ │A:要看你幾個,我才知道要算你多少阿? ││ │ │ │ │ │B:5個。 ││ │ │ │ │ │A:5個,5的話。 ││ │ │ │ │ │B:他上次是跟我說他出都1:1阿。 ││ │ │ │ │ │A:嗯。 ││ │ │ │ │ │B:對阿。 ││ │ │ │ │ │A:什麼意思? ││ │ │ │ │ │B:蛤? ││ │ │ │ │ │A:什麼意思? ││ │ │ │ │ │B:我說上次他跟我說他出的話都是1:1,出││ │ │ │ │ │ 男的啦。 ││ │ │ │ │ │A:那你要拿5個的話,就跟他一樣阿。 ││ │ │ │ │ │B:不能算便宜一點阿。 ││ │ │ │ │ │A:你要過來拿嗎? ││ │ │ │ │ │B:對阿。 ││ │ │ │ │ │A:5個,我想一下喔,45啦。 ││ │ │ │ │ │B:45是不是,好阿。 ││ │ │ │ │ │A:嗯。 ││ │ │ │ │ │B:我先等朋友一下,然後拿到錢我馬上騎車過││ │ │ │ │ │ 去。 ││ │ │ │ │ │A:嗯。 ││ │ │ │ │ │B:我住新店喔。 ││ │ │ │ │ │A:喔,好。你要到的時候在打給我就好。 ││ │ │ │ │ │B:是打這支電話還是怎麼樣? ││ │ │ │ │ │A:打這支電話就好,拜(女聲)。 │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────────┤│3 │同日11時15│同上 │ ← │同上 │(撥打電話聲音) ││ │分許 │ │ │ │(男聲):喂。 ││ │ │ │ │ │~女生聲音~ ││ │ │ │ │ │B:下午差不多兩、三點方便嗎? ││ │ │ │ │ │A:可以阿。 ││ │ │ │ │ │B:因為錢,我下午兩、三點才拿的到。 ││ │ │ │ │ │A:好,沒關係,都可以。 ││ │ │ │ │ │B:不然以後,我就找你拿就好。 ││ │ │ │ │ │A:蛤?沒有啦,你原本找他就找他,這次是因││ │ │ │ │ │ 為他不在臺北,我先處理這樣子。 ││ │ │ │ │ │B:好,那下午見面在說啦。 ││ │ │ │ │ │A:好,OK。 │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────────┤│4 │同日13時45│同上 │ ← │同上 │(撥打電話聲音) ││ │分許 │ │ │ │B:喂,我現在過去可以嗎? ││ │ │ │ │ │A:你大概多就會到。 ││ │ │ │ │ │B:差不多半小時以內。 ││ │ │ │ │ │A:半小時以內喔。 ││ │ │ │ │ │B:我還沒跟人家拿錢阿。 ││ │ │ │ │ │A:喔。 ││ │ │ │ │ │B:我現在在臺北阿。 ││ │ │ │ │ │A:因為我等一下要洗澡啦。 ││ │ │ │ │ │B:你差不多多久要洗? ││ │ │ │ │ │A:反正現在快2點,你大概3點來啦。 ││ │ │ │ │ │B:3點來喔,那我又要在這邊等ㄝ。 ││ │ │ │ │ │A:不然2 點半也可以啦。 ││ │ │ │ │ │B:2點半到是不是? ││ │ │ │ │ │A:對阿,差不多那個時間。 ││ │ │ │ │ │B:是要去你家樓下,還是天臺就好。 ││ │ │ │ │ │A:你就來我家阿。 ││ │ │ │ │ │B:你要下來喔。 ││ │ │ │ │ │A:我拿下去阿。 ││ │ │ │ │ │B:我忘記是哪條巷子了? ││ │ │ │ │ │A:你到的時候在賴給我,我在跟你講。 ││ │ │ │ │ │B:好。 │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────────┤│5 │同日14時28│同上 │ ← │同上 │B:我在路口7-11這裡。 ││ │分許 │ │ │ │A:你說你在7-11那邊喔。 ││ │ │ │ │ │B:對。 ││ │ │ │ │ │A:你等我一下,我剛洗好澡。 ││ │ │ │ │ │B:好,那我等你下來喔。 ││ │ │ │ │ │A:好。 │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────────┤│6 │同日14時39│同上 │ → │同上 │A:你到那個24號。 ││ │分許 │ │ │ │B:不要你過來啦。 ││ │ │ │ │ │A:我過去?去哪裡 ││ │ │ │ │ │B:24號喔,好。我走過去 ││ │ │ │ │ │A:嗯。 │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────────┤│7 │同日14時48│同上 │ → │同上 │B:喂。 ││ │分許 │ │ │ │A:你是好了沒? ││ │ │ │ │ │B:馬上就好了。 ││ │ │ │ │ │A:可不可以快點。 ││ │ │ │ │ │B:好,你在等我5分鐘就好了。 ││ │ │ │ │ │A:嗯。 │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────────┤│8 │同日14時51│同上 │ → │同上 │B:在走路了。 ││ │分許 │ │ │ │A:好,你要走過來了喔。 ││ │ │ │ │ │B:嗯。 │├─┼─────┼─────┼──┼─────┼─────────────────────┤│9 │同日14時58│同上 │ → │同上 │A:ㄟ,你走到外面去,我丟的給你好不好? ││ │分許 │ │ │ │B:蛤? ││ │ │ │ │ │A:我用丟的給你,好不好? ││ │ │ │ │ │B:拜託一下好不好,你不要這樣子好不好? ││ │ │ │ │ │A:又不是不知道我住5樓,懶的在爬ㄝ,你在││ │ │ │ │ │ 那邊等我,還是你上來。 ││ │ │ │ │ │B:蛤?你下來啦。 ││ │ │ │ │ │A:我下去? ││ │ │ │ │ │B:我腳痛啦。拜託一下啦。 ││ │ │ │ │ │A:好啦,好啦。 │└─┴─────┴─────┴──┴─────┴─────────────────────┘