臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第468號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳天財上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8276號），本院判決如下：
主 文陳天財犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。
事 實
一、陳天財與萬紹雯（涉犯偽造文書等罪嫌，檢察官另為不起訴處分）為夫妻，分別係址設臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，下同）中安街86之1 號1 樓之德茂營造股份有限公司（下稱德茂公司）之實際負責人及登記負責人，於民國94年間，以德茂公司為名義向長鴻營造股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○ 段○○號10樓，下稱長鴻公司）承攬「臺北市內湖區第五期重劃區公共工程」，長鴻公司為確保工程如期履行完工，要求德茂公司提供履約保證金，陳天財竟基於行使偽造私文書、行使公務員登載不實之犯意，於94年間某日，透過不知情之萬紹雯，佯以提供財力證明為由，向其岳母萬劉月里取得坐落臺北縣中和市○○段○○○ 號地號土地暨其上臺北縣中和市○○段○○○○○○○○○號建號房屋（即門牌號碼新北市○○區○○街○○○○號、同路段86之3號）之所有權狀、萬劉月里之印鑑章、印鑑證明及身分證件等物，陳天財明知萬劉月里並未同意或授權將上開房地設定抵押權予他人，竟於94年9月15日，以德茂公司為名義簽立切結書，向長鴻公司承諾以不動產設定抵押作為擔保，以支付新臺幣（下同）1500萬元之履約保證金，若有未履約情事，長鴻公司得以沒收該履約保證金等事項，而於94年11月間某日，在不詳地點，冒用萬劉月里名義，在土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書上盜蓋「萬劉月里」印章，而盜用「萬劉月里」之印文共2枚，表示將上開房地設定抵押予長鴻公司，而偽造土地登記申請書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書各1份，復連同萬劉月里交付之上開房地所有權狀、印鑑證明及身分證件影本等物交予不知情之代書蔣淑玲，由蔣淑玲於94年11月30日持往臺北縣（現改制為新北市）中和地政事務所，申請將上開房地設定1125萬元之最高限額抵押權予長鴻公司，致使不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於萬劉月里及地政機關對於扺押權登記管理之正確性。陳天財再將臺北縣中和地政事務所出具之他項權利證明書交予長鴻公司行使之。嗣於96年間，因德茂公司未依約如期完工，長鴻公司向法院聲請拍賣上開不動產抵押物，經本院以102年度重訴字第90號審理長鴻公司起訴萬劉月里、德茂公司請求確認抵押權等事件時，萬劉月里否認將上開房地設定抵押予長鴻公司，長鴻公司承辦人員始悉上情。
二、案經長鴻公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159 條之5 有明文規定。本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告等於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料有證據能力。至其餘非屬供述證據部分，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告陳天財於本院準備程序及審理時均供承不諱（見本院卷第65頁、第111頁背面至112頁），核與證人即同案被告萬紹雯於偵查之證述、證人萬劉月里於偵查之證述、證人即代書蔣淑玲於偵查之證述、證人即長鴻公司工程主辦人蘇柏仁於偵查中之證述（見偵字第8276號卷第94-95頁、第15-16頁、第103頁）、證人即長鴻公司工程主辦人蘇柏仁及證人即長鴻公司總經理李錦文於審理時之證述（見本院卷第106-110頁、86-90頁）相符，並有德茂公司於94年9月15日簽署切結書『內容：履約保證金為新臺幣壹仟伍佰萬元，保證方式為房屋抵押設定． ．』、土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利書、本院102年度重訴字第90號確認抵押權等事件民事判決書及102 年7 月22日言詞辯論筆錄（見他字第10553 號卷第6-15頁）、臺灣高等法院102 年度重上字第722 號確認抵押權內容等事件準備程序筆錄（見偵字第8276號卷第89-91 頁）在卷足資佐證，足認被告自白與事實相符，其犯行事證明確，犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告陳天財為上開犯行後，刑法部分條文規定於95年7 月1 日修正施行，茲就比較情形分述如下：
１、關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為1元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為
2 倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94 年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款等規定有利於被告。
２、修正前刑法第55條係規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」；而修正後則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」，修正後刪除牽連犯之規定，而論以數罪，是以修正前之規定較有利於被告；就有關想像競合犯之規定並無刪修，經比較新舊法結果，想像競合犯部分在新法方面並無較有利於被告，是依新刑法第2 條第1 項前段規定意旨，自應適用行為時即修正前刑法55條之規定。
３、修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7 月
1 日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定（該條業經總統於95 年5月17日公布刪除，並自95年7 月
1 日失效），就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元至300 元折算
1 日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300 元至900 元折算為1 日；惟95 年7月1 日修正條文施行後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正條文施行前刑法第41條第1 項前段規定較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項規定，應適用95年7 月1 日修正條文施行前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈡、核被告陳天財所為，係犯刑法第216 條、第214 條、第210條之行使偽造私文書罪、行使公務員登載不實罪。起訴書僅引使公務員登載不實罪，漏引行使公務員登載不實罪。被告盜蓋「萬劉月里」印文之行為，係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書及使公務員登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之蔣淑玲行使偽造私文書之犯行，係屬間接正犯。又被告所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實2罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
㈢、爰審酌被告應告訴人長鴻公司之要求，要確保工程如期履行，以僅需要財力證明，向其岳母萬劉月里取得上開房地權狀及印鑑章，未經其同意或授權，擅自設定抵押權予長鴻公司，損害於萬劉月里權益及地政機關對於扺押權登記管理之正確性，衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、與告訴人公司受損害程度、犯後坦承犯行等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。又查，被告之犯罪時間，係在96年4 月24日之前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑二分之一，故減為有期徒刑
3 月，並依該條例第9 條之規定諭知易科罰金之折算標準。又依刑法第2 條第1 項規定，應適用95年7 月1 日修正條文施行前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈣、至被告於土地登記申請書、抵押權設定契約書所盜蓋萬劉月里印文各乙枚，非屬刑法第219條應沒收之物，爰不予宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告陳天財於94年間年間，以德茂公司為名義向長鴻公司承攬「臺北市內湖區第五期重劃區公共工程」，長鴻公司為確保工程如期履行完工，要求德茂公司提供履約保證金，被告陳天財竟意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意，以其岳母即被害人萬劉月里上開房地，未經被害人萬劉月里同意或授權，於94年11月30日設定1125萬元之最高限額抵押權予長鴻公司（被告涉犯上開行使偽造私文書部分已如上述），長鴻公司因而將上開工程及後續工程發包予德茂公司，德茂公司因而獲得上開工程及後續工程利益，因認被告另涉有修正前刑法第339條第2項詐欺得利罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。訊之被告堅決否認有詐欺得利之犯行。按刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，係以欺罔等手段，使人陷於錯誤，而取得財產上不法利益，而所謂財物以外之財產上利益，不問積極利益抑為消極利益，亦不計為一時利益或永久利益。是以本件詐欺得利罪之成立，在於被告取得上開工程合約，是否與被告提出履約保證有無直接關係？經查：
１、證人即長鴻公司總經理李錦文於本院審理時證稱：94、95年間長鴻公司承辦臺北市內湖區第五期重劃區公共工程，被告當時是協力廠商之一，被告一開始是用建信營造有限公司名義，後來我們業務部門反映被告要把承包公司的名稱改為德茂公司，我們投標前有與被告先簽一個標前協議，現在記不清楚，一般就是跟協力廠商談發包給協力廠商的工程內容及價格，如果我們公司真的承攬到總工程就照標前協議進行，根據申議書內的說明第2 項有記載，德茂公司的履約保證應該是延續建信公司的條件，伊是不確定建信公司契約書亦有履約保證書的約定，但照申議書的判斷是會有，且照我們一般的工程承攬合約，在標前就有履約保證的約定，依照這個申議書，就是要提出房屋的抵押權設定，一開始應該是德茂公司就銀行的履保無法辦理才提出房屋的抵押設定，自94年5月20日至95年9月26日，德茂公司與長鴻公司共簽立9份工程契約書，除了94年6月9日的契約書外，其餘8份契約在契約書中都把履約保證金的規定刪除，這個伊記不清楚，沒有印象，一般而言，公司是否會在沒有履約保證金的情形下讓協力廠商承包施工，如果是趕工的話有可能，就是邊辦手續邊施作，依申議書在高樹根的擬辦中提到德茂公司目前對業主估驗款，以計價來領款第16期、第17期合計1489萬0984元，已施作未計價第18期、第19期合計1348萬1349元，這表示該合約在未完成履約保證金提供前就已施工至第19期，德茂公司於96年1月18日致函長鴻公司表示該工程已累計施工達百分之九十四，對於被告在之前準備程序所述，是長鴻公司變更設計，且物價上漲，因此才沒有施作完成，伊沒有意見等語（見本院卷第86-90頁）。是以依證人李錦文所述，德茂公司是延續建信公司合約，該合約在未完成履約保證金前就已施工至第19期之事實，而上開工程德茂公司已施工達百分九十四，沒有施作完成，是因長鴻公司變更設計，且物價上漲等因素，足見被告取得上開工程與是否提供履約保證金，並無必然對價關係。
２、證人即長鴻公司工程師蘇柏仁於本院審理時證稱：伊在內湖五期重劃公共工程負責投標、發包業務，伊是上開2 個業務承辦人，是被告來跟長鴻公司投標，依伊承辦業務的經驗，長鴻公司在發包給下包商，一般都會有履保的約定，對照偵字第8276號卷第30頁及第21頁之簽約日期及申議書，從申議書來看，長鴻確實請求德茂提供履保，但為何在這個之前就已有四份契約書的存在，依上開卷頁，應該是一開始用建信公司承攬，但是後來用德茂公司承包，因為一開始是建信承攬，所以一開始建信應該就履保，依伊任職經驗，需要履保的工程契約，承包商如提不出履保，是否會繼續讓承包商承作就不一定，看長官對這個廠商信不信任，要不要同意這個廠商是否不提出履保亦能施作，或是堅持提出履保才能施作等語（見本院卷第106-109 頁）。是以依證人蘇柏仁所述，依上開卷頁之簽約日期及申議書，應該是一開始用建信公司承攬，建信公司應該就有履保，但依其任職經驗，承包商如提不出履保，並不一定不會讓承包商繼續承作等情。然綜觀卷證，公訴人並未提出建信公司與告訴人公司工程合約，或是建信公司所簽立有履約保證之切結書等文件，再者，證人蘇柏仁亦證實，承包商如提不出履保，亦不一定不會讓承包商繼續承作，是以建信公司是否與告訴人公司訂有履約保證，亦存有可疑之處。
３、依94年7 月27日編號BSN94ORN0028之長鴻公司業務部申議書所載，承辦人於擬辦部分簽註之意見為：「德茂目前對業主估驗款已計價未領款第16期0000000 元、第17期0000000 元，合計00000000元；已施作未計價第18期0000000 元、第19期0000000 元，合計00000000元；業務部簽註意見：18、19期計價款建議，待德茂完成履保後再行放款，此有該申議書在卷可參（見偵字第8276號卷第22頁）。是以依該申議書所載，於德茂公司完成履保前，德茂公司已向長鴻公司承作上開工程已有19期公共工程之事實。
４、又依告訴人公司與德茂公司自94年5 月20日至95年9 月26日所簽訂之9份工程合約，除了94年6月9日所簽訂之土方工程合約，保證金部分，為合約總價百分之五外，其餘均刪除保證金，此有上開工程合約書在卷可參（見偵字第8276號卷第31-87頁）。足見履約保證，並非德茂公司取得告訴人合約之必要條件。
㈢、綜上所述，被告陳天財辯稱建信公司與長鴻公司簽契約書時是沒有履約保證，根據9 份契約書，伊有8 份契約書是不用履約保證的契約，另外1份可能是疏忽而未刪除，要不然不會刪除8份契約書的履約保證，伊是在93年底已開始施作，且已作19期，長鴻公司是在94年9月才叫伊提出履約保證，德茂公司與建信公司有一段時間是重疊在施作，如果履約保證是必要的話，為何還讓伊繼續作下去，且伊還有3千萬元的工程款未領，根據契約書，伊是下包商，伊沒有預付款的規定，伊是施作多少工程，長鴻公司驗收合格後，長鴻公司才放95%的工程款給伊，之前所有工程費用都是伊先墊付等語尚非無據。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告陳天財確有公訴人所指之此部分詐欺得利犯行，原應諭知被告無罪之判決，惟依修正前刑法第55條規定，此部分行為如成立犯罪，與前開有罪部分有方法牽連之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，公訴人認被告所犯行使偽造私文書與詐欺得利罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，容有誤會，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2條第1 項、第216 條、第210 條、第214 條，修正前刑法55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第
2 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項 第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳彥到庭執行職務中 華 民 國 104 年 12 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 胡堅勤
法 官 傅明華法 官 陳伯厚上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳政偉中 華 民 國 104 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。