臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第496號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 蔡明仁上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度毒偵字第593 號）及移送併辦（104 年度毒偵字第1944號），本院判決如下：
主 文蔡明仁施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹個沒收。
被訴施用第一級毒品部分無罪。
事 實
一、蔡明仁：㈠自民國86年12月間起至87年2 月12日止因連續施用第二級毒品，經本院87年度毒聲字第278 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年7 月10日出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以87年度偵字第8612號為不起訴處分（初犯）。
㈡自87年8 月間起至同年9 月16日止連續犯施用第二級毒品罪，經本院87年度毒聲字第2366號裁定送觀察勒戒後，認其有繼續施用毒品傾向，再經本院87年度毒聲字第2858號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於87年11月3 日入所，於88年
6 月11日停止戒治出所並付保護管束，因違反保護管束規定，經本院88年度毒聲字第6825號裁定撤銷停止戒治，於89年
1 月28日入所續行執行，於89年6 月20日執畢出所；該次施用毒品犯行，經本院88年度易字第521 號刑事判決判處有期徒刑6 月（易刑從略，下同），於88年6 月2 日撤回上訴確定（二犯，初犯觀察勒戒後，於五年內再犯）。㈢於87年9月初犯連續販賣、轉讓第二級毒品罪，經本院88年度訴字第
788 號刑事判決各判處有期徒刑4 年、8 月，並定其應執行刑為有期徒刑4 年6 月，於89年10月2 日撤回上訴確定。㈣自88年6 月至同年7 月17日止犯連續施用第二級毒品罪，經本院89年度易字第1582號刑事判決判處有期徒刑8 月，於89年8 月28日確定（三犯）。㈤上開㈡至㈣所示之罪刑，自89年6 月29日起算入監刑期，接續執行，於92年4 月25日假釋出監（刑期至95年1 月10日）。㈥自92年12月15日至93年11月14日犯連續施用第二級毒品罪，經本院93年度易字第541號刑事判決判處有期徒刑1 年，於94年3 月28日確定（四犯）。㈦自93年3 月間起至同年7 月30日止連續犯施用第一級毒品罪，經臺灣高等法院94年度上訴字第661 號刑事判決撤銷原審判決改判有期徒刑8 月，於94年5 月23日確定（五犯）。㈧上開㈥、㈦所示之罪刑及其另犯之贓物罪罪刑（本院93年度簡字第5870號，有期徒刑3 月），自93年11月15日起算入監刑期，再經裁定減刑並定應執行刑（臺灣高等法院96年度聲減字第1701號）後，與上開㈤所示之撤銷假釋殘刑接續執行，於97年2 月8 日執行完畢。㈨於99年10月11日犯施用第一、二級毒品罪，經本院100 年度訴字第407 號刑事判決處有期徒刑8 月、4 月，並定其應執行刑為有期徒刑10月，於100 年10月18日確定（六犯、七犯）。㈩於99年10月28日犯施用第二級毒品罪，經本院100 年度簡字第1955號刑事簡易判決處有期徒刑5 月，於100 年7 月25日確定（八犯）。於100 年7 月7 日犯施用第二級毒品罪，經本院101 年度簡字第63號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，於101 年2月5 日確定（九犯）。上開㈨、㈩所示之罪刑與另犯加重竊盜罪之罪刑（臺灣高等法院100 年度上易字第1230號，有期徒刑10月），自100 年9 月14日起算入監執刑，再經裁定定應執行刑為有期徒刑1 年10月（本院100 年度聲字第5278號），與上開所示罪刑、另案過失傷害之拘役刑，接續執行，於102 年11月30日執行完畢（於本案構成累犯）。於
103 年2 月26日犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院
103 年度簡字第1256號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，於
103 年8 月12日確定（十犯）。於103 年12月12日犯施用第一、二級毒品罪，經本院104 年度訴字第332 號刑事判決判處有期徒刑7 月、6 月，於104 年7 月27日確定（、犯）。於104 年1 月5 日犯施用第一級毒品罪（同時施用第二級毒品），經本院104 年度審訴字第430 號刑事判決判處有期徒刑10月，於104 年8 月17日確定（犯），現與上開至所示之罪刑，於104 年6 日10日入監接續執行中。
二、蔡明仁明知甲基安非他命，係經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得持以施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年1 月5 日該次施用毒品（上開所示之犯）經檢察官於同年月6 日中午12時4 分訊畢釋放後至同年月11日傍晚5 時40分遭警盤查前某時，於不詳處所，施用甲基安非他命1 次（犯）。嗣於同年月11日傍晚5 時40分許，經警於新北市○○區○○路與大觀橋頭前對其攔檢，當場查獲其所有之供施用甲基安非他命之玻璃球吸食器1 個，而其於查獲當日經警所採集之尿液，經送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
三、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563 、1267、4179、6715號、97年度台非字第5 號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。
被告就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第160 頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，就本判決所引之供述證據，爰逕依同法第159 條之5 規定，認均有證據能力。
二、證據及訴追條件：㈠被告蔡明仁就其於事實欄二所示之時間，施用第二級毒品甲
基安非他命之事實，經被告於審理坦承不諱（本院卷第159反面、198 反面頁），並有本次（毒偵卷第4-8 、46-48 頁）及前次警偵訊筆錄在卷可查（本院第120-127 頁），而被告於本次查獲後由警採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端先進生技醫藥公司）以酵素免疫分析法為初步檢驗，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，亦呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案件尿液代碼表（代碼編號：A0000000號）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年1 月22日濫用藥物檢驗報告（報告序號：
板橋-15 ；實驗室檢體編號：AF47319 號）在卷可稽（毒偵卷第75、76頁），堪認被告確有施用第二級毒品行為。㈡被告於事實欄一、㈠所示之觀察勒戒、強制戒治執行完畢後
（初犯），於執行完畢五年內，隨即為同欄㈡至㈣所示之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放五年以內，即為二犯，該二犯至本案之犯，均非毒品危害防制條例第23條第2 項所規定之「五年後再犯」類型（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨參照），應依法訴追處罰。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
規定之第二級毒品，核被告本次施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。
又被告為施用上開毒品而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本次有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈢檢察官以與起訴書所載相同之被告施用第二級毒品之事實移
送併辦（104 年度毒偵字第1944號），移送併辦所載之被告施用第二級毒品部分之事實與起訴書事實欄所載之被告施用第二級毒品部分之犯罪事實同，本院自應併予審理，附此敘明。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品犯行，經觀察勒戒、強制戒治，
並曾經多次有期徒刑之執行完畢，本應知所惕勵，竟仍再為本次施用毒品之犯行，顯其意志不堅，缺乏戒毒意志，除戕害自己身心健康外，並易導致社會危險，斟酌其智識程度、犯罪動機、目的、犯後態度及前次施用毒品案件所處刑度等一切情狀，並鑒於現行被認屬構成犯罪之二犯以下之各該次施用行為，係行為人染毒經查獲認屬初犯，而經國家先強制性之施以勒戒或戒治後，仍無法戒除毒癮，於五年內再犯而遭查獲，是如國家認施用毒品本質為病症，而對初犯或五年後再犯之行為施以處遇措施欲戒除其毒癮，則對二犯以後之行為，縱認屬犯罪行為，其屬病症之本質，仍不因此而有所變更，是對二犯以後之構成犯罪之各次施用行為，均無非屬因毒癮發作惟無法自我抑制下所為之行為，是該毒癮病症既仍存在於其體內未根治，則其犯行本質係其意志無法抗拒其身體病症，且毒癮既屬成癮性之病症，如未戒除，僅有加深癮性，是其後次抗拒意志更需較該前次更為堅定，是依行為本質與病症情狀之觀察，在將二犯以後之施用行為認屬犯罪行為之前提下，另應基於觀察勒戒治療之觀點，參酌觀察勒戒期間，予以適當在監期間，助其隔絕毒癮，茲就其本案所犯之罪，斟酌其先前遭判處刑度、本次施用毒品之原因、本次犯行距前次施用毒品期間、成癮程度，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤扣案之玻璃球吸食器1 個，係被告所有供其施用第二級毒品
犯行所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定諭知沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蔡明仁基於施用第一級毒品之犯意，於
104 年1 月11日晚間8 時10分在新北市政府警察局板橋分局大觀派出所接受採尿前24小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於同日下午時5 時30分許，經警於新北市○○區○○路與大觀橋頭前攔檢後，其於查獲當日經警所採集之尿液，經送檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」、「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，係以被告於104年1 月11日採尿送驗結果呈嗎啡類陽性反應為據，惟被告則堅決否認有施用第一級毒品犯行，辯稱：其於104 年1 月5日該次施用毒品（犯）遭查獲釋放（同年月6 日中午12時
4 分許）後至本次施用第二級毒品（犯）於同年月11日傍晚5 時40分遭警盤查查獲時前，僅有施用第二級毒品，並未施用第一級毒品，依本次與前次之驗尿報告數值，如其於上開期間有施用第一級毒品，則本次驗尿報告內之嗎啡、可待因數值一定會高於前次驗得數值，而非如本次驗尿報告所呈現之數值下降情形等語（本院卷第159 反面、172 反面、19
8 頁）。經查：㈠被告就其104 年1 月5 日犯施用第一級毒品罪（同時施用第
二級毒品，犯）而於同日晚間10時40分由警所採尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥公司測得之數值，查係「①安非他命濃度：6,900ng/ml、②甲基安非他命濃度：46,800 ng/ml、③嗎啡濃度：14,860ng/m l、④可待因濃度：2,700ng/ml」（本院卷第125 反面頁），而其本次（施用第二級毒品罪，犯）查獲後於同年月11日晚間8 時10分由警所採尿液，經同公司測得之數值，查係「①安非他命濃度：23,800ng/m l、②甲基安非他命濃度：大於檢測上限4,000 、③嗎啡濃度：3,390ng/ml、④可待因濃度：755ng/ml」等情（毒偵卷第75頁），有臺灣尖端先進生技醫藥公司驗尿報在卷可查。依前後二次驗尿報告，被告本次尿液檢驗報告之安非他命、甲基安非他命數值，均高於前次之數值，安非他命係前次之3.
4 倍、甲基安非他命則濃度大於檢測上限而未測得數值，惟嗎啡濃度、可待因濃度均低於前次數值，分別約為前次數值之1/4.38、1/3.57等情，堪能認定。
㈡本件經本院就被告前後二次驗尿報告先後送請法務部法醫研究所、臺北榮民總醫院鑑定，其鑑定結果略以：
⒈法務部法醫研究所，參酌Smith ML於2001年之研究報告，鑑
定認：注射海洛因後，尿液中嗎啡濃度從高於14,860ng/ml至低於3,390ng/ml，一般不會超過3 天，鑑定認不排除被告在前次（犯）採尿後有再使用一級毒品海洛因等情，有該所104 年10月2 日法醫毒字第00000000000 號函在卷可查（本院卷第165 頁）。
⒉臺北榮民總醫院，參酌①Smith ML於2001年之研究報告（此
研究顯示施用量10.5-13.9 毫克的一般人，尿液之嗎啡類藥物陽性反應〈閥值300ng/ml〉時間約為2-3 日，本院卷第79頁）、②Taracha E 於2005年之於波蘭某戒毒機構收集之研究報告（此研究顯示平均施用量達210-250 毫克的海洛因重度成癮者，在停用海洛因後且接受美沙冬治療期間，尿液之嗎啡類藥物陽性反應〈閥值300ng/ml〉時間可延長達7-10日。美沙冬會抑制嗎啡代謝，故可延長尿液嗎啡類藥物陽性反應時間。本院卷第179 頁），分別就：㈠前後二次鑑驗報告之嗎啡、可待因檢驗濃度之相關性，鑑定認：依被告前後鑑驗報告之嗎啡、可待因濃度之倍數比值，可能表示被告可能於前次採尿後仍施用少量海洛因、或其代謝極為緩慢而為前次施用海洛因後的殘留代謝物（本院卷第177-178 反面頁）。㈡本次檢驗報告之嗎啡、可待因濃度有無可能為前次施用後殘留，鑑定認：⑴施用海洛因後多久時間內，可以測得尿液之嗎啡類藥物陽性反應，與施用劑量、施用頻率、施用方式、併用物質、個人體質及代謝狀況、飲水量多寡及檢驗之閾值等均有相關。當閾值為300ng/ml，一般人施用海洛因後，尿液中可檢出嗎啡類藥物陽性反應的期間約為二至四日內；海洛因重度成癮者，持續長時間施用海洛因後，尿液之嗎啡陽性反應時間可以延長超過5 日。⑵二次尿液檢體的時間間隔為6 日，對於海洛因成癮者，本次驗尿報告所測，是有部分可能為前次之殘留。然而施用藥物後之尿液濃度影響因子眾多，無法由單一尿中濃度判斷用藥時間，尿液檢驗報告僅可作為參考工具；受檢者的真實情況，仍須綜合所有調查證據判斷。至於施用海洛因超過4 日以上仍可測得尿液嗎啡濃度大於2,000ng/ml，通常表示個案為慢性及大劑量使用者等情，有該院105 年1 月11日北總內字第0000000000號函在卷可佐（本院卷第178 反面頁）。
㈢依上開鑑定資料，雖法務部法醫研究所認被告本次驗尿報告
測得之嗎啡、可待因不排除係被告於前次（犯）採尿後再使用一級毒品海洛因，然依臺北榮民總醫院鑑定報告（引用文獻資料法務部法醫研究為多且新近），參酌事實欄一所示之被告施用毒品經查獲判刑之前案紀錄，被告應屬長期重度施用第一級毒品成癮者，綜合卷內事證，被告辯稱其於前次施用第一、二級毒品（104 年1 月5 日，犯）遭查獲釋放（同年月6 日中午12時4 分許）後至本次施用第二級毒品（犯）於同年月11日傍晚5 時40分遭警盤查查獲時前，僅有施用第二級毒品，未施用第一級毒品等語，堪能採信。
㈣綜上事證，本件被告驗尿報告雖驗得嗎啡、可待因成分，惟
無積極證據可認被告該等成分確係被告於前次（犯）查獲後再次施用第一級毒品所致，自難構成施用第一級毒品罪。
四、從而，本件依卷內證據，無積極證據可認被告有起訴書所載之施用第一級毒品犯行，揆諸前開說明，就此部分自應就被告為無罪之諭知。
叁、退併辦部分（併辦施用第一級毒品部分）
一、併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於104 年
1 月11日晚間8 時10分在新北市政府警察局板橋分局大觀派出所接受採尿前24小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因，認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第267 條、第268 條規定自明。
又案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部事實，函請併辦審理，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意而已。法院審理結果如認兩案無裁判上一罪之關係，自應將併辦之部分退回原檢察官，由其另為適法之處理，方為合法（最高法院97年台上字第2459號判決要旨參照）。
三、經查：本件檢察官依104 年1 月11日採尿之驗尿報告起訴認被告施用第一級毒品犯嫌部分，經本院審理後，認無積極證據可認被告確涉犯上開罪嫌，而為無罪之諭知，是起訴部分既已經本院為無罪諭知，則就併辦部分，自無可能與起訴部分構成裁判上一罪之關係，自無從審理，而應退回併辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第23條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條前段第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光、唐仲慶起訴，檢察官林佳慧到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 彭全曄
法 官 劉思吟法 官 陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 105 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第 10 條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。