臺灣新北地方法院刑事判決 103年度金訴字第21號
104年度訴字第749號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 蔡育嶙選任辯護人 曾宿明律師（財團法人法律扶助基金會律師）被 告 柯青枝選任辯護人 林幸慧律師
徐揆智律師上列被告等因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3215號）及追加起訴（同署104 年度偵字第5153號），本院判決如下：
主 文蔡育嶙犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑參月。
柯青枝共同未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑參月。
事 實
一、蔡育嶙係址設新北市○○區○○路0 段00號1 樓之晟正資產管理顧問股份有限公司（下稱晟正公司）實際負責人，其明知安本亞洲地區貨幣短期債券基金（下稱本件安本基金）於民國99年4 月1 日後即未獲行政院金融監理管理委員會（下稱金管會）核准在臺灣銷售，竟與真實姓名年籍不詳、自稱「曾先生」之成年男子，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，由蔡育嶙分別向如附表所示之保險客戶鍾宏嶽、莊錦翰、和泰公司員工洪藺霏（原名洪素真，現更名為洪鈺翔，下仍稱洪藺霏）、晟正公司前員工李家蓁，佯稱晟正公司為香港敦沛資產管理有限公司（下稱香港敦沛公司）在臺策略夥伴，可代購本件安本基金，且提供如附表所示年配息率之每月配息機制，致鍾宏嶽、莊錦翰、洪藺霏、李家蓁等人誤信為真，決定投資本件安本基金，而分別於如附表所示之時間，匯款如附表所示之投資款項至晟正公司申設之台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本件台北富邦帳戶）或蔡育嶙指定之謙誠國際文教事業有限公司（下稱謙誠公司）申設之第一商業銀行帳號00000000000 號帳戶（下稱本件第一銀行帳戶）內，蔡育嶙取得上開款項後，即將上開款項交予「曾先生」，再由「曾先生」以不詳方式偽造持有人為鍾宏嶽、莊錦翰、洪藺霏、李家蓁之安本國際基金管理有限公司權益證書（下稱本件安本基金權益證書）後，交由蔡育嶙交付予鍾宏嶽、莊錦翰、洪藺霏、李家蓁以行使，惟蔡育嶙與「曾先生」實際上並未代鍾宏嶽、莊錦翰、洪藺霏、李家蓁等人購買本件安本基金，足以生損害於安本國際基金管理有限公司及鍾宏嶽、莊錦翰、洪藺菲、李家蓁之權益。嗣因李家蓁發現每月領取之配息係由本件台北富邦帳戶帳戶匯入，而撥打上開安本基金權益證書所載之安本國際基金管理有限公司電話號碼查證，及莊錦翰向蔡育嶙表示欲贖回本件安本基金，卻遲未收到款項，後經法務部調查局北部地區機動站持搜索票前往蔡育嶙當時位於新北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○○號1 樓實施搜索，扣得存摺11本、存摺明細2 本、委任書1 份（委託人李淑芬、受託人晟景企業顧問有限公司）、每月支出報表1 張、晟正公司本票影本2 張、提款卡3 張、記憶卡1 個等物，始循線查悉上情。
二、柯青枝前為華信證券投資顧問有限公司之理財專業及業務人員，因曾經前往晟正公司討論投資事宜而結識蔡育嶙，蔡育嶙及柯青枝均明知經營證券全權委託投資業務，應經主管機關即金管會之核准，且經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務，係屬經營期貨經理事業，依法須經上述主管機關許可並發給許可證照，始得營業，而晟正公司及柯青枝均非主管機關即行政院金管會證券期貨局核准許可，而可經營期貨經理事業者，竟仍基於違法經營期貨經理事業之犯意聯絡，於100 年間，由蔡育嶙在晟正公司內，向楊淑惠表示可由柯青枝代為操作期貨交易，並約定由蔡育嶙及柯青枝朋分代操期貨交易獲利之35% ，楊淑惠同意後，蔡育嶙即於100 年11月1 日，帶楊淑惠前往大華期貨股份有限公司（102 年6 月22日合併並更名為凱基期貨股份有限公司，下仍稱大華期貨公司）開立帳號0000000 號交易保證金帳戶（下稱本件期貨帳戶），由楊淑惠在柯青枝事先填妥受任人資料之「代理買賣期貨期貨選擇權契約等授權書」（下稱本件授權書）上填寫委任人資料，遞交大華期貨公司營業員收執，楊淑惠再於100 年11月4 日、100 年12月14日分別匯款新臺幣（下同）60萬元、10萬元至本件期貨帳戶內，供柯青枝全權操作上開款項進行期貨交易，另於100年12月2 日在晟正公司內，由蔡育嶙代表晟正公司與楊淑惠簽署「委任暨受任合約書」，表示楊淑惠委託晟正公司於10
0 萬元之額度內代為操作股票及基金，並願給付投資獲利之35％作為報酬，柯青枝遂自100 年11月7 日起至101 年1 月16日止，自行分析決定下單標的，並利用本件期貨帳戶密集向大華期貨公司下單買賣期貨，以此方式與蔡育嶙共同經營全權委託期貨經理事業。嗣因上開期貨交易獲利不佳，楊淑惠乃於101 年2 月16日向大華期貨公司表示終止前述授權，並取回剩餘之款項9 萬7,545 元。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送暨莊錦翰訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於認定被告蔡育嶙犯罪之證據：
（一）被告蔡育嶙於調詢及偵查中就事實欄二所示犯行之不利於己供述：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告蔡育嶙於本院審理時雖辯稱其於調詢及偵查中已經歷長時間之疲勞訊問，故有不正訊問之情等語，然查，被告蔡育嶙於調詢及偵查中對於上開事實欄一所載之行使偽造私文書及詐欺取財犯行，並未自白，而其關於事實欄二所載居中牽線被告柯青枝代被害人楊淑惠操作期貨交易，並與被害人楊淑惠約定由被告2 人朋分代操期貨交易獲利之35% 部分，經本院依職權當庭勘驗被告蔡育嶙調詢時之錄音檔案及偵訊之錄音錄影檔案，結果顯示被告蔡育嶙於調詢時係接受1 名男性調查官及1 名女性調查官交互詢問，調查官詢問之語氣平和，被告蔡育嶙均能針對調查官之問題回答，回答時語氣正常，背景伴有繕打筆錄之鍵盤聲音，筆錄記載內容亦與勘驗內容相符；而被告蔡育嶙於偵查中接受檢察官訊問時，檢察官提問之語氣平和，被告蔡育嶙均能針對檢察官之問題回答，回答之語氣正常，且亦能正坐在訊問席接受檢察官偵訊，背景伴有繕打筆錄之鍵盤聲音，筆錄記載內容亦與勘驗內容相符等情，有本院審判筆錄記載之勘驗內容在卷可佐【詳本院103 年度金訴字第21號卷（下稱本院金訴卷）第275 至278 頁】，則被告蔡育嶙於調詢及偵查時既可自由陳述，且製作筆錄之調查官或檢察官詢問時並無對被告蔡育嶙為任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或不正之方法，即難謂被告蔡育嶙於調詢及偵查中關於非法經營期貨經理事業之自白非出於任意性，亦無刑事訴訟法第158 條之2 所定不得作為證據之情形，復與事實相符（詳下述），此部分不利於己之供述自有證據能力。
（二）證人楊淑惠、柯青枝於調詢時之證述：次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本案證人楊淑惠、柯青枝於調詢時之證述，屬被告蔡育嶙以外之人於審判外之陳述，經被告蔡育嶙及其辯護人爭執證據能力，且無刑事訴訟法第159 條之3 得例外作為證據之情形，揆諸前揭規定，應認證人楊淑惠、柯青枝於調詢時之證述，對於認定被告蔡育嶙犯罪事實而言，均無證據能力。
（三）其餘供述證據：再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告蔡育嶙以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告蔡育嶙及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。
二、關於認定被告柯青枝犯罪之證據：
（一）證人楊淑惠於調詢時之證述：證人楊淑惠於調詢時之證述，屬被告柯青枝以外之人於審判外之陳述，經被告柯青枝及其辯護人爭執證據能力，且無刑事訴訟法第159 條之3 得例外作為證據之情形，揆諸前揭刑事訴訟法第159 條第1 項規定，應認證人楊淑惠於調詢時之證述，對於認定被告柯青枝之犯罪事實而言，無證據能力。
（二）證人蔡育嶙於調詢時之證述：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。上開所稱「外部情況」之認定，其情形大致如下：1 、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2 、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3、受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4 、事後串謀：目擊證人對警員描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。查本件證人即同案被告蔡育嶙於調詢時關於介紹證人楊淑惠由被告柯青枝代操期貨並約定獲利抽佣之證述【詳臺灣新北地方法院檢察署102 年度他字第3821號卷一（下稱他3821卷一）第11頁反面】，與其於本院審理時證述沒有與證人楊淑惠、被告柯青枝約定獲利分配等語（詳本院金訴卷第189 頁），明顯不一致，審酌證人蔡育嶙於調詢中之證述距案發日較近，當時記憶應較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，而其於本院審理證述時，其與被告柯青枝同遭檢察官起訴違反期貨交易法，其於審理時之證述內容，除有被告柯青枝同庭在場之壓力外，更有為了規避己身刑責而為虛偽不實陳述之動機，故本院認應以證人蔡育嶙在距案發時間較近之調詢證述，記憶顯較清晰以及並無在審理時作證時迴護被告柯青枝、規避己身刑責的情況下，客觀上應具有較可信之特別情況，並為證明被告柯青枝犯罪事實存否所必要，故認證人蔡育嶙於調詢中之證言，具有證據能力。
（三）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。查本件證人楊淑惠於偵查中之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人楊淑惠之偵訊筆錄及證人結文等附卷可稽，被告柯青枝及其辯護人迄本件辯論終結為止，並未舉證檢察官有何不法取供，或證人楊淑惠於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情事，則依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應認證人楊淑惠於偵查中所為之陳述，關於證明被告柯青枝犯罪事實部分，具有證據能力。又本院於審理期日已依被告柯青枝及其辯護人之聲請，傳喚證人楊淑惠到庭作證，賦予被告柯青枝詢問證人之機會，已保障被告柯青枝之對質詰問權，併予敘明。
（四）本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告柯青枝以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，公訴人、被告柯青枝及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
一、事實欄一部分：訊據被告蔡育嶙固坦承為晟正公司實際負責人，認識被害人鍾宏嶽、洪藺菲、李家蓁及告訴人莊錦翰，並曾收取被害人鍾宏嶽等人於如附表所示時間匯款如附表所示之金額，及曾經交付記載持有人為莊錦翰、洪藺菲、李家蓁之本件安本基金權益證書予莊錦翰、洪藺菲、李家蓁收執等事實，惟矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：伊收取被害人鍾宏嶽交付之100 萬元，是因為伊父親過世需要費用，所以才向被害人鍾宏嶽借款，伊與被害人鍾宏嶽有約定借款利息是年利率6 ％，伊每個月有將利息款項匯給被害人鍾宏嶽，沒有多久之後伊就將整筆借款清償完畢了，伊沒有給被害人鍾宏嶽本件安本基金權益證書；伊是跟告訴人莊錦翰借款而收取30萬元，伊有跟告訴人莊錦翰約定借款利息是年利率6 ％，之後伊就將借得之30萬元交給「曾先生」去投資，賺取中間的利差；被害人洪藺菲及李家蓁都是伊的員工，當時伊的員工沈建興介紹「曾先生」來公司上課，有介紹幾檔保證獲利的基金，包含本件安本基金，因為伊是保險經紀人，保險本身的獲利遠低於基金，當時被害人洪藺菲及李家蓁有意願要買基金，伊擔心她們接觸基金之後就不想賣保險了，所以伊就跟被害人洪藺菲、李家蓁說透過伊去買基金，伊會算利息給她們；伊有拿本件安本基金權益證書給告訴人莊錦翰及被害人洪藺菲、李家蓁，是因為借錢給伊投資的客戶很多，伊怕自己混淆，就請「曾先生」針對這幾個借錢給伊投資的客戶，每人都製作1 份憑證給伊，當時「曾先生」製作的憑證很簡單，就像1 張A4的紙張，伊拿到之後覺得很簡陋，像是「曾先生」自己做的，感覺是假的，後來「曾先生」再給伊印刷很精美的憑證，伊再用晟正公司名義開本票附在本件安本基金權益證書後面交給投資人等語。經查：
（一）被告蔡育嶙以投資本件安本基金名義向被害人鍾宏嶽、告訴人莊錦翰收取如附表編號一、二所示之金額，並將記載持有人為鍾宏嶽、莊錦翰之本件安本基金權益證書交予渠等2 人一節，業據證人即被害人鍾宏嶽於偵查及本院審理時具結證稱：伊最早是跟被告蔡育嶙買安聯人壽投資型保險單，金額是伊與伊太太各投資100 萬元，後來在99年的時候，安聯人壽寄來的對帳單都是虧損的，被告蔡育嶙就向伊表示可以投資本件安本基金，投資報酬率有12％，可以彌補安聯的虧損，也有拿本件安本基金的DM給伊看，但被告蔡育嶙沒有提到這是國內沒有辦法合法購入的基金，伊本來想要投資套房，被告蔡育嶙有寫1 份成本分析表，跟伊說這樣不好，而且被告蔡育嶙當時表示他父親身體不好，伊想說在事業上幫助被告蔡育嶙，伊自己也想要賺錢，伊就決定投資本件安本基金100 萬元，被告蔡育嶙叫伊匯款到謙誠公司，之後被告蔡育嶙每個月25日有匯1 萬元的利息到伊的陽信銀行帳戶，年利率剛好是12％，利息部分的匯款人是被告蔡育嶙本人或是晟正公司，伊投資過了一陣子，伊有問被告蔡育嶙為何安聯的權利數沒有增加，被告蔡育嶙就拿1 份護貝過的權益證書給伊，叫伊不要擔心，伊有看到權益證書上面的名字是伊的名字，權益證書上面的金額是100 萬元，但是投資本件安本基金的部分沒有向安聯一樣有寄對帳單給伊，101 年5 月間因為安聯寄來的對帳單虧損嚴重，伊就向被告蔡育嶙表示要將安聯及安本全都贖回，之後被告蔡育嶙就將伊投資本件安本基金的現金還給伊，伊就將本件安本基金權利證書及安聯的保單都還給被告蔡育嶙，伊除了跟被告蔡育嶙買過安聯人壽保險跟本件安本基金之外，沒有跟被告蔡育嶙有其他借貸關係等語【詳同署103 年度偵字第3215號偵查卷（下稱偵3215卷）第163 至164 頁；本院金訴卷第136 頁反面至14
3 頁】；證人即告訴人莊錦翰於偵查及本院審理時具結證稱：被告蔡育嶙曾經跟伊媳婦推銷保險，伊因此認識被告蔡育嶙，被告蔡育嶙跟伊介紹可以買香港的美金基金，穩賺不賠，3 年到期後會將錢匯入伊的帳戶，若投資30萬元，每個月固定配息1,500 元，被告蔡育嶙提供雙重保障，
1 個是權益證書，1 個是本票連帶保證，伊想一想覺得沒有問題，就決定投資30萬元，被告蔡育嶙就帶伊去銀行，由被告蔡育嶙填寫匯款單，伊有詢問被告蔡育嶙為何是款項是匯到謙誠公司，被告蔡育嶙說這是他妹妹的公司，他妹妹幫他做財務管理，伊就領了30萬元匯到謙誠公司，後來在100 年8 月25日被告蔡育嶙有匯款利息1,500 元至伊的帳戶內，也是差不多時間給伊權益證書，伊發現匯入的利息是被告蔡育嶙名義，覺得疑惑而詢問被告蔡育嶙，被告蔡育嶙說因為投資人很多，所以由他統籌管理，之後約
1 年多的時間，每個月都有利息匯入伊帳戶，但是都不是以本件安本基金的名義匯入，到102 年5 、6 月之後利息給付就不正常，102 年8 月間伊就跟被告蔡育嶙表示要解約取回本金，被告蔡育嶙就跟伊約見面並開立本票，之後又再開立本票展期，一直拖延，伊就打電話給安本詢問，才發現受騙等語綦詳【詳同署104 年度偵字第5153號偵查卷（下稱偵5153卷）第55至56頁；本院104 年度訴字第74
9 號卷（下稱本院訴字卷）第74至78頁】，並有扣案記憶卡內之「安本國際基金台灣代銷機構」廣告文宣列印畫面、證人鍾宏嶽提出之大台北銀行99年12月10日匯款申請書、手寫之成本分析表、即時投資分析、證人鍾宏嶽申設之陽信銀行存摺明細影本、證人莊錦翰提出之臺灣土地銀行
100 年7 月15日匯款申請書、記載持有人為莊錦翰、申購金額30萬元之本件安本基金權益證書、條款及條件暨晟正公司連帶保證本票、證人莊錦翰申設之臺灣土地銀行存摺明細影本、本件台北富邦帳戶之各類存款歷史對帳單、陽信商業銀行股份有限公司102 年4 月29日陽信總業務字第0000000000號函暨所附證人鍾宏嶽開戶資料、交易明細等在卷可稽【詳偵3215卷第4 至9 頁；同署102 年度他字第3821號卷二（下稱他3821卷二）第140 至157 頁、第209頁反面、第211 至212 頁；偵5153卷第2 至4 頁、第59至70頁】，且證人鍾宏嶽於偵查中表示其投資款項已經取回，其沒有要對被告蔡育嶙提出詐欺告訴，因為投資基金本來就有盈虧等語（詳偵3215卷第164 頁），顯見證人鍾宏嶽並未因被告蔡育嶙遊說其投資安聯人壽或本件安本基金而對被告蔡育嶙心生不滿，實無甘冒偽證重罪之風險而設詞誣陷被告蔡育嶙之必要；至證人莊錦翰雖一再向被告蔡育嶙催討其投資本件安本基金之款項30萬元未果，而對被告蔡育嶙有所微詞，然證人莊錦翰對於其交付30萬元予被告蔡育嶙投資本件安本基金後，被告蔡育嶙每月均有依約給付利息等情，亦始終證述明確，核與本件台北富邦銀行帳戶之交易明細及證人莊錦翰申設之臺灣土地銀行存摺明細影本之交易紀錄相符，堪認證人莊錦翰並未故意隱瞞對被告蔡育嶙有利之證據或設詞誣陷被告蔡育嶙，考量證人鍾宏嶽、莊錦翰上開證述內容，均為其等親身經歷見聞之經過，且有各帳戶之交易明細及本件安本基金權益證書可佐，應非子虛。再者，被告蔡育嶙收受證人鍾宏嶽、莊錦翰交付如附表編號一、二所示之投資款項後，每月依照約定將配息匯入證人鍾宏嶽、莊錦翰帳戶時，尚於其用以支付利息之本件台北富邦銀行帳戶存摺對帳單上特別註記「安本」字樣，有台北富邦商業銀行股份有限公司板橋分行財富管理102 年2 月4 日北富銀板橋字第0000000000號函暨所附本件台北富邦帳戶存摺對帳單註記「安本」交易之跨網轉支銀行帳號、本件台北富邦帳戶註記「安本」之匯款資料存卷可查（詳他3821卷第40至48頁；偵3215卷二第
107 至108 頁），倘上開利息款項確實如被告蔡育嶙所述係其向證人鍾宏嶽、莊錦翰借款之利息，被告蔡育嶙豈有必要於存摺對帳單上特別註記「安本」字樣？又被告蔡育嶙既然已經按月支付利息予證人鍾宏嶽、莊錦翰，何需再向「曾先生」拿記載持有人為鍾宏嶽、莊錦翰，申購金額為100 萬元、30萬元之本件安本基金權益證書予證人鍾宏嶽、莊錦翰收執，徒增自己可能涉犯行使偽造私文書罪責之風險？故被告蔡育嶙辯稱其收取證人鍾宏嶽、莊錦翰交付如附表編號一、二所示款項，均為其向證人鍾宏嶽、莊錦翰之借款等語，實與常情相違，不足採信，是以，被告蔡育嶙確實有以投資本件安本基金為名，向證人鍾宏嶽、莊錦翰收取如附表編號一、二所示之投資款項，並交付記載證人鍾宏嶽、莊錦翰分別投資100 萬元、30萬元之本件安本基金權益證書予渠等2 人，至為明確。
（二）被告蔡育嶙以投資本件安本基金名義向被害人洪藺菲、李家蓁收取如附表編號三、四所示之金額，並將記載持有人為洪藺菲、李家蓁之本件安本基金權益證書交予渠等2 人一事，業據被告坦承其有向被害人洪藺菲、李家蓁表示可透過其購買本件安本基金，因而收取被害人洪藺菲、李家蓁給付之投資款項並交付本件安本基金權益證書等語在卷（詳本院金訴卷第34頁），核與證人洪藺菲於偵查及本院審理時具結證稱：伊是保險經紀人，被告蔡育嶙曾說要聘請伊到他公司任職，因而結識被告蔡育嶙，伊有到被告蔡育嶙公司上過與保險相關的課程，100 年間被告蔡育嶙有過來伊店裡品茶，伊有跟被告蔡育嶙聊到理財的話題，被告蔡育嶙提到本件安本基金並拿DM給伊看，也有翻經濟日報給伊看，表示安本公司是有刊登廣告的大型基金公司，該投資標的是投資亞洲貨幣，保證可獲得年利率6 ％的獲利，每半年付利息1 次，伊聽了覺得不錯，就於101 年1月10日匯款30萬元給被告蔡育嶙，就是要投資本件安本基金，被告蔡育嶙沒有說會將這30萬元交給其他人或基金經理人，到101年6、7月間，被告蔡育嶙說投資報酬率很好，就改為月配息，年獲利提高為9％，此時被告蔡育嶙才提供權益證書給伊，投資期間每個月被告蔡育嶙都有將利息匯入伊帳戶，後來伊聽說被告蔡育嶙公司的人拿了客戶的錢沒有去買金融商品，伊覺得有點怕，就在101年9月初向被告蔡育嶙表示要贖回本件安本基金等語相符【詳同署101年度他字第2927號偵查卷（下稱他2927卷）第97至98頁；偵3215卷第139頁反面；本院金訴卷第176頁反面至179頁反面】，並有扣案記憶卡內之「安本國際基金台灣代銷機構」廣告文宣列印畫面、證人洪藺菲提出記載持有人為洪藺菲、申購金額30萬元之本件安本基金權益證書、條款及條件暨晟正公司連帶保證本票、本件台北富邦帳戶各類存款歷史對帳單、台北富邦商業銀行股份有限公司板橋分行財富管理102年2月4日北富銀板橋字第0000000000號函暨所附本件台北富邦帳戶存摺對帳單註記「安本」交易之跨網轉支銀行帳號、本件台北富邦帳戶註記「安本」之匯款資料、台北富邦商業銀行股份有限公司雙和分行財富管理101年12月7日北富銀雙和字第0000000000號函暨所附證人洪藺菲開戶資料、對帳單細項、安本國際證券投資顧問股份有限公司（下稱安本投顧）102年1月21日安本顧字第0000000000號函暨所附記載持有人為李家蓁、申購金額30萬元之本件安本基金權益證書、條款及條件暨晟正公司連帶保證本票等在卷可稽（詳偵3215卷第4至9頁、第107至108頁；他3821卷二第3至10頁、第24至28頁、第40至48頁；他2927卷第100至101頁），此部分事實既為被告所不否認，並有前開證據可佐，堪信為真實，故被告蔡育嶙確實有以投資本件安本基金為名，向證人洪藺菲、李家蓁收取如附表編號三、四所示之投資款項，並交付記載證人洪藺菲、李家蓁分別投資30萬元之本件安本基金權益證書予渠等2人，同堪認定。
（三）被告蔡育嶙向被害人鍾宏嶽等人推銷之本件安本基金，於99年4 月1 日後即未獲金管會核准在臺灣銷售，且晟正公司亦非金管會核准得經營證券投資信託或證券投資顧問業務之機構等情，為被告所不否認，並據證人即安本投顧內部稽核部門協理廖芝萍於調詢時證稱：安本投顧在臺灣是透過證券商、銀行及投信投顧來銷售安本系列基金，並無直接銷售基金予個別投資人，投資人是向銀行下單購買安本系列基金，由銀行彙整當日下單資料，以銀行名義對安本投顧下單，隔天基金註冊地會傳真交易確認書給銷售機構銀行端，並無提供其他基金銷售憑證或權益證書給銷售機構銀行端或個別投資人，如果債券型基金有配息時，基金保管機構銀行會將利息匯入原銷售機構指定的帳戶，再由銷售機構匯入個別投資人的銀行帳戶，不會有從個人帳戶將基金配息匯款至個人帳戶的情形，目前在臺灣經金管會核准銷售的安本系列股票型基金並無配息的情形，本案的安本基金在99年4 月1 日就下架停止銷售了，安本香港也不會直接與個別投資人接觸或製作權益證書，卷附之本件安本基金權益證書及契約資料都不是香港安本或安本投顧製作的，安本投顧或安本香港也沒有「履約責任保證安本國際基金專用」這種印章，本案是被害人李家蓁購買本件安本基金後，發現配息是由晟正公司的帳戶轉入，覺得奇怪而打電話向安本香港求證，安本香港的人員向香港敦沛公司查證，發現晟正公司並未透過香港敦沛公司向安本香港購買本件安本基金等語明確（詳偵3215卷第73至76頁），另有金管會102 年1 月8 日金管證投字第0000000000號函示內容存卷可考（詳他3821卷二第20頁），是被告蔡育嶙經營之晟正公司既非向金管會核准得經營證券投資信託或證券投資顧問業務之機構，且本件安本基金於99年4月1 日後即未獲金管會核准在臺灣銷售，則被告蔡育嶙顯然無法在臺灣以合法管道替被害人鍾宏嶽等人購買本件安本基金，而其提供予被害人鍾宏嶽等人之本件安本基金權益證書，亦非安本投顧或香港安本製作，顯屬偽造之私文書無疑。此外，被告蔡育嶙於偵查中自承其未向被害人鍾宏嶽、洪藺菲、李家蓁等人表示本件安本基金在國內尚未有合法管道可得投資等語（詳偵3215卷第165 頁反面），是被告蔡育嶙向被害人鍾宏嶽等人推銷本件安本基金時，並未向被害人鍾宏嶽等人告知本件安本基金已無法在臺灣透過合法管道銷售及其收取之投資款項會交付「曾先生」等事實，反而佯稱晟正公司為香港敦沛公司在臺策略夥伴，可代購本件安本基金等語，致被害人鍾宏嶽等人無法在確實知悉投資方式之情況下評估投資風險，而冒然決定投資本件安本基金並交付如附表所示款項予被告蔡育嶙，佐以被告蔡育嶙亦自承其收取如附表所示之款項後會交由「曾先生」投資並賺取利差等語，益徵被告蔡育嶙收取如附表所示之投資人交付如附表所示之款項時，確實有意圖為自己不法所有之犯意，而所為顯已該當施用詐術使他人陷於錯誤而交付財物之詐欺取財犯罪構成要件甚明，且其將「曾先生」所交付偽造之本件安本基金權益證書轉交予被害人鍾宏嶽等人收執，以達取信於被害人鍾宏嶽等人之目的，所為亦足以生損害於安本國際基金管理有限公司及被害人鍾宏嶽等人之權益，已構成行使偽造私文書罪無訛。至被告蔡育嶙收取如附表所示之款項後，每月均有依約給付利息，且於被害人鍾宏嶽、洪藺菲、李家蓁表示欲解約贖回本金時，亦有如數返還渠等投資之本金等行為，均為其詐欺取財犯罪完成後之行為，尚無法解免其詐欺取財罪責之成立，併予指明。
（四）至被告蔡育嶙辯稱其係遭「曾先生」詐騙等語，然查，被告蔡育嶙於調詢及偵查中供稱透過「曾先生」投資本件安本基金時，「曾先生」有表示這是不合法的基金，就是未經核准或申報生效之境外基金，所以要其拿現金，其沒有拿到任何憑據，「曾先生」都是付現給其等語（詳他3821卷二第232 頁反面；他3821卷一第10頁反面），並於偵查及本院準備程序時分別供稱「曾先生」先拿USB 在其公司
VIP 室電腦內打開權益證書文件讓其觀看，上面有寫金額等基本資料，且其要求「曾先生」製作每位客戶各1 張的憑證給其時，其感覺該憑證很簡陋像是「曾先生」自己做的，後來「曾先生」才再交付印刷精美的憑證，就是記載告訴人莊錦翰申購30萬元的那份本件安本基金權益證書等語（詳偵3215卷第125 頁反面；本院訴字卷第21頁），足見「曾先生」向被告蔡育嶙表示可代為投資本件安本基金時，已明確告知被告蔡育嶙本件安本基金為未經核准之境外基金，且「曾先生」應被告蔡育嶙要求製作本件安本基金權益證書時，被告蔡育嶙已因該權益證書樣式簡陋而感覺有偽造之嫌，仍繼續要求「曾先生」再次製作印刷精美之版本，並將印刷精美之本件安本基金權益證書交予如附表所示之投資人，堪認「曾先生」並未對被告蔡育嶙有何施用詐術之行為，被告蔡育嶙亦未因此陷於錯誤而交付財物，難謂被告蔡育嶙有何遭「曾先生」詐欺取財之情，故被告蔡育嶙上開辯詞，容有誤會，其與「曾先生」就本件詐欺取財及行使偽造私文書犯行間，應屬共犯關係，至為明確。
（五）綜上，被告蔡育嶙就事實欄一犯行所為辯詞，或與卷內證據彰顯之事實及常情不符，或對於法規適用有所誤解，要非足採，被告蔡育嶙所犯詐欺取財及行使偽造私文書犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、事實欄二部分：訊據被告蔡育嶙固坦承認識被害人楊淑惠及被告柯青枝，並曾帶被害人楊淑惠前往大華期貨公司開設本件期貨帳戶，簽立本件授權書，委託被告柯青枝代為操作本件期貨帳戶下單買賣期貨等事實，惟矢口否認有何非法經營期貨經理事業犯行，辯稱：被告柯青枝到晟正公司上課，說她的期貨績效很好，可以將她的牌照借給伊，伊就可以去跟主管機關申請經營證券期貨的業務，讓客戶賺的錢可以跟伊買保險，伊與被告柯青枝約定牌照費用是每個月1 萬元，後來被告柯青枝都沒有給伊證照，伊就先介紹被害人楊淑惠給被告柯青枝，由被告柯青枝幫被害人楊淑惠下單，伊不知道被害人楊淑惠交付50萬元及10萬元的事情，至於合約書是伊與被告柯青枝事先擬定的，如果之後伊們跟主管機關申請核准的話，就可以用這份合約與客戶簽約等語。訊據被告柯青枝固坦承認識被告蔡育嶙，曾簽立本件授權書，並應被告蔡育嶙要求幫被害人楊淑惠下單買賣期貨等事實，惟矢口否認有何非法經營期貨經理事業犯行，辯稱：伊沒有與被害人楊淑惠見面或簽約，伊只是自己下單購買期貨的時候順便幫被害人楊淑惠下單，伊沒有與被害人楊淑惠約定報酬，伊只是無償幫忙被告蔡育嶙而已。經查：
（一）被害人楊淑惠於100 年11月1 日前往大華期貨公司開設本件期貨帳戶，簽立委任人為楊淑惠、受任人為被告柯青枝之本件授權書及詢證函，全權委任被告柯青枝於本件期貨帳戶額度內代其下單買賣期貨等情，業據證人楊淑惠於偵查及本院審理時具結證稱：伊是透過朋友在安麗的讀書會認識被告蔡育嶙，伊也有向被告蔡育嶙買過保險，伊知道被告柯青枝但是沒有見過面，被告蔡育嶙在聊天的時候有向伊表示有認識被告柯青枝可以幫伊投資賺錢，說要投資股票及期貨，伊覺得利率比銀行存款還好而答應，被告蔡育嶙就帶伊去大華證券公司及國票證券公司開戶，開戶的時候有簽本件授權書及詢證函，簽本件授權書的時候被告蔡育嶙有跟伊說期貨的部分是由被告柯青枝負責幫伊下單，但簽約的時候伊沒有看到被告柯青枝本人，之後伊就匯款50萬及10萬元至本件期貨帳戶內，就是要讓被告柯青枝幫伊代操期貨，被告柯青枝有實際代操期貨，因為期貨有下單證券公司就會寄單子給伊，該期貨帳戶的下單都不是伊自己決定的，至於伊與晟正公司簽立之委任暨受任合約書是委託、授權晟正公司幫伊在100 萬元額度內操作股票或是期貨，不過存摺都是放在伊這裡等語綦詳（詳偵3215卷第117 至118 頁；本院金訴卷第179 頁反面至184 頁），核與證人即大華期貨公司前營業員曾士豪於本院審理時證稱當時是被告蔡育嶙帶被害人楊淑惠過來開戶及簽本件授權書，本件授權書是被告柯青枝事先簽好放在其這裡，再給被害人楊淑惠簽的，就是由被害人楊淑惠委任被告柯青枝全權代操期貨的意思等語相符（詳本院金訴卷第225頁反面至228 頁），且被告蔡育嶙亦不否認其有委託被告柯青枝幫被害人楊淑惠代為操作期貨等語，被告柯青枝亦自承：伊不認識楊淑惠，伊有事先填妥本件授權書放在營業員曾志豪那裡，當時委任人欄位是空白的，被告蔡育嶙帶被害人楊淑惠到大華期貨公司開戶時，伊不在場，事後曾志豪告知伊說被告蔡育嶙有將被害人楊淑惠的下單委託人填寫伊，之後伊確實有幫被害人楊淑惠下單，伊都是以網路方式直接從本件期貨帳戶下單，伊幫被害人楊淑惠下單前有時候會跟被告蔡育嶙討論，有時候是伊自己決定，但是伊幫被害人楊淑惠下單之前，都沒有跟被害人楊淑惠聯絡過，伊代被害人楊淑惠操作期貨的金額原本是50萬元，後來發生虧損，被告蔡育嶙要求被害人楊淑惠再匯10萬元至本件期貨帳戶，被告蔡育嶙也有告知伊等語明確（詳偵3215卷第44至48頁、第155 至156 頁），並有國泰世華商業銀行股份有限公司102 年4 月25日國世銀業控字第0000000000號函暨所附帳號000000000000號帳戶之客戶基本資料查詢及交易明細、本件授權書及詢證函、本件期貨帳戶之當日成交清單各1 份等在卷可稽（詳他3821卷二第10
7 至108 頁、第112 頁、第137 頁；詳偵3215卷第49至58頁），足認證人楊淑惠係於100 年11月1 日經被告蔡育嶙帶領前往國泰世華商業銀行申設帳號000000000000號帳戶，並於同日前往大華期貨公司開設本件期貨帳戶並簽立本件授權書及詢證函，再於100 年11月4 日及100 年12月14日分別自上開國泰世華銀行帳戶轉帳50萬元、10萬元至本件期貨帳戶，且本件期貨帳戶自100 年11月7 日起至101年1 月16日止之所有期貨交易紀錄，均係被告柯青枝在未與證人楊淑惠確認或經證人楊淑惠指示購買特定標的之情況下，直接代證人楊淑惠決定下單買賣期貨進行交易，堪以認定。
（二）被告蔡育嶙介紹被害人楊淑惠全權委託被告柯青枝代操期貨交易，並有約定報酬一節，業據證人楊淑惠於本院審理時具結證稱：伊在調查局的時候說被告蔡育嶙有跟伊約定投資賺錢的話他要分獲利金額一定的百分比等詞是正確的，但伊已經不記得當時約定的百分比了等語在卷（詳本院金訴卷第182 頁），核與證人蔡育嶙於調詢時證稱：伊有帶被害人楊淑惠到大華期貨公司開戶並簽本件授權書給被告柯青枝操盤，因為被害人楊淑惠是伊介紹的，根據伊與被害人楊淑惠簽訂之委任暨受任合約書，伊可抽佣獲利的35％，另外一半歸被告柯青枝等語相符（詳他3821卷一第11頁反面），並有自扣案記憶卡內檔案列印之委任暨受任合約書，記載被害人楊淑惠於100 萬元之額度內全權委託晟正公司代為操作股票及期貨交易，並應給付溢價差額之35％予晟正公司作為全權委託之報酬等語存卷可考（詳他3821卷一第12頁），且被告柯青枝於調詢時亦自承被告蔡育嶙有告訴其幫被害人楊淑惠代為操作買賣期貨，如果有賺錢的話，會給其紅包，至於紅包多少錢、要怎麼包，被告蔡育嶙沒有講，他只說會跟客戶談代操獲利的報酬如何計算等語明確（詳偵3215卷第47頁），故被告2 人與證人楊淑惠就全權委託被告柯青枝代操期貨一事所約定之報酬數額，雖無法特定，然均有提及約定報酬，實堪以認定。再者，被害人楊淑惠及被告柯青枝均稱彼此並不認識且素未謀面，被害人楊淑惠與被告2 人間亦無任何親戚關係，被告蔡育嶙甚至在心裡認為其與被告柯青枝代被害人楊淑惠操作期貨如果有賺錢，被害人楊淑惠可能會向其購買保險（詳本院金訴卷第29 1頁），顯見被告蔡育嶙係將被害人楊淑惠視為保險客戶，而被告柯青枝前為投顧公司之理財專員，對於投資獲利之抽佣、手續費等報酬事項知之甚詳，以商業上追求利益最大化及人性利己之考量，被告2人豈有可能在未約定任何報酬之情況下，仍願意花費心力替非親非故之被害人楊淑惠代為操作期貨交易？故被告2人對於接受被害人楊淑惠全權委託下單買賣期貨事宜，有約定抽取獲利之部分金額作為報酬，至為明確。
（三）被告柯青枝之辯護人雖為被告柯青枝辯護稱：未經許可經營期貨經理業務之構成要件是有反覆實施及取得報酬，本件被告柯青枝並未與任何人約定報酬，實際上也沒有取得任何報酬，被告柯青枝只是讓被害人楊淑惠搭自己的盤順便下單，此種代理買賣期貨的行為並不違法等語。然按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1 項定有明文。又期貨經理事業設置標準第2 條規定，經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者，為期貨經理事業。期貨經理事業管理規則第2 條第1 款亦明定，期貨經理事業所經營之業務包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。是受委任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實，即屬經營期貨經理事業，且於委託人僅須「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該業務是否「專營」，亦不問經營是否需達一定規模，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的。查本件被告蔡育嶙經營之晟正公司並未經主管機關許可經營期貨經理事業一節，有金融監督管理委員會證券期貨局103 年5 月15日證期（期）字第0000000000號函示內容在卷可稽（詳偵3215卷第146 頁），是晟正公司顯然無法經營期貨經理事業，而被告蔡育嶙與被告柯青枝約定，推由被告柯青枝接受被害人楊淑惠委託，對被害人楊淑惠委託交易之資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為被害人楊淑惠執行期貨交易，並約定從中收取獲利分紅，業經認定如前，且被告蔡育嶙代表晟正公司與被害人楊淑惠簽訂之委任暨受任合約書，經被告蔡育嶙以證人身分證稱其擬定這份委任暨受任合約書，是因為被告柯青枝有意願要做這件事情時，叫其擬1 份格式給她看，這份合約書的格式及報酬記載是其上網查看這個行業大概就是收取這樣的報酬，被告柯青枝有說她可以協助讓其客戶賺錢，如果她的績效很好，成為常態時，晟正公司將來就可以做這件事情，但是因為後來被告柯青枝績效很不好，所以其等就沒有繼續做這件事情等語（詳本院金訴卷第188 頁反面至18
9 頁），顯見被告2 人已有意將此種介紹客戶全權委託被告柯青枝代為操作期貨交易之行為，增加為晟正公司之營業項目，已有反覆實施此種行為之意思，其等所為當屬擅自經營期貨經理業務，要無疑義，自不因被告柯青枝僅受證人楊淑惠1 人全權委託進行期貨交易，及最終操作結果因本件期貨帳戶虧損致被告2 人未能獲得約定之報酬，且事後亦未再從事此種行為，而影響被告2 人非法經營期貨經理事業罪責之成立。
（四）至證人曾士豪於本院審理時雖證稱本件授權書在每間期貨公司都有，這樣的授權是法律所允許的等語（詳本院金訴卷第227 頁反面至228 頁），惟觀諸本件授權書上另以標示底線之文字記載「受任人代理委任人從事期貨交易事宜，不得對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委託人執行期貨交易之業務或有未經核准接受全權委託代為決定種類、數量、價格之期貨交易行為。」等語（詳偵3215卷第49頁），顯然已明文提醒受任人不得從事此種法律定義為期貨經理事業之行為，佐以財政部證券暨期貨管理委員會（現更名為金融監督管理委員會證券期貨局）針對代操同屬於期貨交易業務之外匯保證金交易有無違反期貨交易法一事，以87年5月5 日（87）台財證（七）字第28246 號函示稱：「查槓桿保證金交易依期貨交易法第三條之規定屬期貨交易業務之一種，外匯保證金交易為槓桿保證金交易之一種，故外匯保證金交易亦屬期貨交易業務之一種。任何人以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行外匯保證金交易，係屬從事期貨交易之經理事業，依同法第八十二條第一項，經營期貨經理事業須經主管機關許可並發給許可證照視此，未向主管機關申請許可並發給許可證照，而擅自以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作與外匯指定銀行進行外匯保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，違反前開條文之規定負同法第一一二條第五款之刑責。貴局函附中央銀行所轉相關資料顯示，某些指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構為擴張業務，從事外匯保證金交易之制度規劃時，提供整套之空白定型書面契約（含授權書及報酬確認函）供客戶簽約之用，允許客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易。此類契約文件容易使民眾誤認代客操作外匯保證金交易係合法行為，故指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構，實不宜提供含授權書及報酬確認函之空白定型書面契約，允許客戶授權第三人代為操作外匯保證金交易，而使民眾誤蹈法網，並請將本會見解轉知相關單位。」等語，更明白揭示此種接受委託書並收取佣金或手續費代他人全權決定操作期貨交易之行為，為法所不許，故縱依證人曾士豪上開證述內容，可認如本件授權書這種文件，在期貨公司實務操作上並非罕見，然簽署此種授權書之後，受任人仍應在取得委任人指示或與委任人確認過買賣標的之情況下，始可代委任人進行期貨交易，非謂簽立此種授權書之後，受任人即可基於自己之分析判斷即代委任人決定種類、數量、價格並進行期貨交易行為，再以此授權書解免期貨交易法規範之刑責，併予敘明。
（五）綜上，被告2 人就事實欄二犯行所為辯詞，除與卷內證據彰顯之事實及常情不符，亦對於法規適用有所誤解，均非足採，被告2 人所犯非法經營期貨經理事業犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告蔡育嶙為事實欄一所示之行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，同年
0 月00日生效，該條項之法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告蔡育嶙較為有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前之刑法第339 條第1 項規定論處。次按刑法第217 條所稱之偽造署押，係指行為人冒用本人名義在文件上簽名或為民法第3 條第3 項所稱指印之類似簽名之行為者而言，倘行為人係以簽名之意，於文件上簽名，且該簽名僅在於表示簽名者個人身分，以做為人格同一性之證明，除此之外，再無任何其他用意者，即係刑法上所稱之署押，若於做為人格同一性之證明外，尚有其他法律上之用意者（例如表示收受某物之用意而成為收據之性質、表示對於某事項為同意之用意證明），即應該當刑法上之私文書。查本件被告蔡育嶙交付予被害人鍾宏嶽等人之本件安本基金權益證書，其上記載持有人姓名及申購金額，顯有表彰安本國際基金管理有限公司出具以確認各投資人申購本件安本基金權利數之意思，當屬私文書無訛。
二、核被告蔡育嶙就事實欄一所為，均係犯刑法第216 條、第21
0 條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告蔡育嶙與「曾先生」就事實欄一所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告蔡育嶙偽造私文書後復持以行使，該偽造私文書之低度行為亦為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告蔡育嶙對如附表編號四所示之投資人李家蓁施用詐術，使李家蓁於附表編號四所示之時間分別匯款如附表編號四所示之金額，被告蔡育嶙係基於單一之詐欺取財犯意，於密切接近之時間為之，且侵害同一被害人之財產法益，依一般社會健全觀念，應論以接續犯之一罪。被告蔡育嶙以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告蔡育嶙向如附表所示之投資人所為上開犯行，係基於個別之犯意，於不同時間為之，且侵害不同被害人之財產法益，應予分論併罰。
三、核被告被告蔡育嶙、柯青枝就事實欄二所為，均係違反期貨交易法第112 條第5 款未經許可擅自經營期貨經理事業罪。
被告2 人就事實欄二所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度台上字第7241號判決意旨可資參照），蓋於犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。
四、爰審酌被告蔡育嶙正值壯年，不思循正途賺取財物，竟為牟小利，向如附表所示之投資人佯稱可代為投資本件安本基金，致如附表所示之投資人分別陷於錯誤而交付如附表所示之款項，並為取信各投資人而交付偽造之本件安本基金權益證書，足以生損害於如附表所示之投資人權益，又與被告柯青枝均明知證券或期貨交易業務攸關國家金融安定、經濟秩序重大，為需主管機關高度監理之事業，仍為圖抽佣之利益而受理客戶楊淑惠全權委任，從事期貨投資業務，不僅藉此規避國家法令所明定的證券、期貨業務專業經營原則，而且妨害金管會金融監理政策的執行，更因操作期貨失當，造成投資人嚴重虧損，連帶影響投資人之權益，被告2 人行為實應予非難，惟念及被告蔡育嶙向如附表所示之投資人收取款項後，每月均有固定給付約定之利息，並已將詐取之金額返還予被害人鍾宏嶽、洪藺菲、李家蓁，已稍有彌補其犯罪所生損害，兼衡被告蔡育嶙並無前科之素行、大學畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告蔡育嶙調查筆錄受詢問人欄之記載）、被告柯青枝前有詐欺取財之前科紀錄、專科畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告柯青枝調查筆錄受詢問人欄之記載）、被告2 人犯罪之動機、目的、手段、非法經營期貨經理事業之期間甚短、對象僅止於證人楊淑惠1 人、被告蔡育嶙詐欺取財之金額，暨被告
2 人犯罪後均飾詞否認犯行，未能正視己過之態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄及主文第1 項、第2 項所示之刑，並就被告蔡育嶙所犯行使偽造私文書罪部分，分別諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準如附表主文欄及主文第1 項所示。至事實欄一所載與本案犯罪相關之扣案物如本件台北富邦銀行存摺、存摺明細、記憶卡等物，雖為被告蔡育嶙所有之物，然非專供被告2人為上開犯行所用或所得之物，亦非違禁物，應僅具證據之性質，又其餘扣案物品，均與本案犯罪無關，爰不予宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以被告蔡育嶙與「曾先生」基於行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，由被告蔡育嶙向被害人鍾宏嶽佯稱可代為購買本件安本基金，致被害人鍾宏嶽誤信為真而於99年12月10日交付40萬元（按起訴書記載140 萬元，其中100萬元業經本院認定有罪如上）予被告蔡育嶙投資本件安本基金，被告蔡育嶙再將款項交予「曾先生」，並由「曾先生」以不詳方式偽造持有人為鍾宏嶽之本件安本基金權益證書，交予被告蔡育嶙轉交被害人鍾宏嶽，足以生損害於安本國際基金管理有限公司及鍾宏嶽之權益，因認被告蔡育嶙涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第
1 項分別定有明文。經查，關於被害人鍾宏嶽除上揭經本院認定之100 萬元外，是否另交付40萬元予被告蔡育嶙或共犯「曾先生」投資本件安本基金一節，經被告蔡育嶙表示其不知道有40萬元這筆款項等語（詳他3821卷二第234 頁反面），而證人鍾宏嶽於第1 次偵查中證稱其有投資本件安本基金
100 萬元，被告蔡育嶙每月匯款1 萬元給其，後來被告蔡育嶙又叫其向安聯人壽以保單質借40萬元，所以其又投資40萬元，投資總額為100 萬元加後來的40萬元沒錯等語（詳他3821卷一第207 至208 頁），並提出其手寫之投資紀錄為證（詳他3821卷一第210 頁反面），然觀諸該份證人鍾宏嶽手寫之投資紀錄，其上記載「99年100 萬安本」，旁邊以箭頭連結並書寫「借60萬100 年投入」等文字，顯與證人鍾宏嶽所述保單質借40萬元後再投入本件安本基金等語不符；又證人鍾宏嶽於第2 次偵查中證稱被告蔡育嶙向其表示其為安聯VI
P 客戶，可以投資本件安本基金，年利率12％，其便出資10
0 萬元等語（詳偵3215卷第118 頁），第3 次偵查中證稱其在100 年間出資100 萬元購買本件安本基金，年利率12％，之後被告蔡育嶙又用之前的保單質借40萬元，向其佯稱是保險賺的錢，要其用這筆錢出國去玩，其沒有將這40萬元交給被告蔡育嶙等語（詳偵3215卷第139 頁），第4 次偵查中證稱其係以匯款方式匯款100 萬元給被告蔡育嶙投資本件安本基金，之後被告蔡育嶙每月25日匯款1 萬元給其，年利率剛好12％，其手寫的投資紀錄是要解約的時候其寫給被告蔡育嶙看的，上面記載60萬元是出國旅遊以保單借款，記載99年安本100 萬，是向被告蔡育嶙確認其有投資本件安本基金10
0 萬元等語（詳偵3215卷第163 頁反面至164 頁），故證人鍾宏嶽於第2 次至第4 次偵訊過程中，均已明確證述其交付被告蔡育嶙投資本件安本基金之款項為100 萬元，其以保單質借之款項，不論是40萬元或是60萬元，均係用於出國旅遊之花費，並非交予被告蔡育嶙投資本件安本基金之款項；再者，證人鍾宏嶽於本院審理時先稱其投資本件安本基金之金額為100 萬元等語，經審判長提示其第1 次偵訊筆錄後則改稱當時接近年底，被告蔡育嶙向其表示可以用其與其太太的安聯保單質借各20萬元出來，其就與太太出國去玩，出國旅遊花了20萬元，剩下的20萬元被告蔡育嶙說還要再投資，但是投資安聯還是安本其忘記了等語，復稱本件安本基金其只有投入100 萬元而已，那40萬元其不記得，被告蔡育嶙交給其的本件安本基金權益證書上面記載的金額也是100 萬元等語（詳本院金訴卷第136 頁反面至143 頁），足見證人鍾宏嶽對於其匯款100 萬元予被告蔡育嶙投資本件安本基金之後，究竟有無再給付任何款項給被告蔡育嶙加碼投資本件安本基金，及給付之加碼投資款項為40萬元或20萬元一節，前後供述明顯不一致，則證人鍾宏嶽既無法確定自己除原本投資之100 萬元外，是否另外給付40萬元予被告蔡育嶙或共犯「曾先生」投資本件安本基金，且卷內除證人鍾宏嶽於99年12月10日匯款100 萬元至謙誠公司申設之本件第一銀行帳戶之匯款申請書外（詳他3821卷二第209 頁反面），別無其他書面證據可資證明證人鍾宏嶽另有給付被告蔡育嶙或共犯「曾先生」40萬元或20萬元投資款項之紀錄，實難遽認證人鍾宏嶽曾經提過有再投資本件安本基金40萬元等詞，與事實相符。綜上，公訴意旨所提出之證據，尚不足以使本院形成被告蔡育嶙或共犯「曾先生」有向被害人鍾宏嶽詐欺取財40萬元及行使偽造私文書犯嫌之有罪心證，即屬不能證明被告蔡育嶙此部分犯罪，惟被告蔡育嶙此部分行為與上揭經本院認定有罪之詐欺取財及行使偽造私文書部分（按即詐取如附表編號一所示款項部分及行使偽造持有人為鍾宏嶽之本件安本基金權益證書部分），有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，期貨交易法第
112 條第5 款，修正前刑法第339 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第216 條、第210 條、第28條、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官陳香君偵查起訴，檢察官許宏緯到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 3 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 洪任遠法 官 劉凱寧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋純中 華 民 國 105 年 3 月 16 日附表：
┌──┬───┬────┬────┬─────┬────┬────────┐│編號│投資人│匯款時間│匯款金額│匯入帳戶 │蔡育嶙告│主文欄 ││ │ │ │（新臺幣│ │知之每月│ ││ │ │ │） │ │配息利率│ │├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│一 │鍾宏嶽│99年12月│100萬元 │本件第一銀│12％ │蔡育嶙共同行使偽││ │ │10日 │ │行帳戶 │ │造私文書，足以生││ │ │ │ │ │ │損害於他人，處有││ │ │ │ │ │ │期徒刑肆月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣││ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│二 │莊錦翰│100 年7 │30萬元 │本件第一銀│5％ │蔡育嶙共同行使偽││ │ │月15日 │ │行帳戶 │ │造私文書，足以生││ │ │ │ │ │ │損害於他人，處有││ │ │ │ │ │ │期徒刑肆月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣││ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│三 │洪藺菲│101 年1 │30萬元 │本件台北富│6 ％後提│蔡育嶙共同行使偽││ │ │月10日 │ │邦銀行帳戶│升為9 ％│造私文書，足以生││ │ │ │ │ │ │損害於他人，處有││ │ │ │ │ │ │期徒刑參月，如易││ │ │ │ │ │ │科罰金，以新臺幣││ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│├──┼───┼────┼────┼─────┼────┼────────┤│四 │李家蓁│101 年6 │24萬元 │本件台北富│不詳 │蔡育嶙共同行使偽││ │ │月7 日 │ │邦銀行帳戶│ │造私文書，足以生││ │ ├────┼────┤ │ │損害於他人，處有││ │ │101 年6 │6 萬9,00│ │ │期徒刑參月，如易││ │ │月8 日 │0 元 │ │ │科罰金，以新臺幣││ │ │ │ │ │ │壹仟元折算壹日。│└──┴───┴────┴────┴─────┴────┴────────┘附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。