臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第778號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 余佩玲選任辯護人 彭珮瑄律師
李進成律師上列被告因誣告等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第89
62、16050 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯相姦罪，共柒罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯誣告罪，處有期徒刑參月。上開得易科罰金部分所宣告之刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴相姦罪部分（即民國一０三年十一月十五日部分）無罪。
事 實
一、甲○○與乙○○（所涉通姦罪嫌，業據其配偶戊○○撤回告訴，而經檢察官為不起訴處分）於民國103 年10月下旬至11月間某日，在高速公路泰安休息站（起訴書誤載為「泰山休息店」）相識並進而交往。甲○○明知乙○○係有配偶之人，竟先後基於與有配偶之人相姦之犯意，分別於103 年11月14日、103年11月19日、103年11月21日、103年11月26日、103年11月28日某時，在其位於新北市○○區○○路○○巷○○○號4樓之1之住處內，先後經乙○○以生殖器插入其陰道而發生相姦行為共5次；又於103年12月2日某時，在雲林縣北港鎮某賓館內，經乙○○以生殖器插入其陰道而發生相姦行為1次；復於104年1月6日某時，在新北市中和區「○○汽車旅館」內，經乙○○以生殖器插入其陰道而發生相姦行為1次。嗣於104年1月10日，經乙○○之配偶戊○○發覺其等交往之事實，進而報警處理，始悉上情。
二、甲○○因涉犯前揭相姦犯行，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104 年4 月24日傳喚到案，並於當日偵查中經檢察官提示其與乙○○於103 年11月21日（起訴書誤載為103 年11月15日所拍攝，業經檢察官當庭更正）所拍攝之性愛影片擷取照片後，明知該等照片所屬影片係經其同意所拍攝，並非遭乙○○竊錄所得，竟基於意圖使乙○○受刑事處分之誣告犯意，於104 年5 月7 日（收文日期，起訴書誤載為書狀所載日期104 年5 月6 日），具狀向臺灣新北地方法院檢察署虛構乙○○未經其同意竊錄雙方非公開性愛過程之事實，而向該管公務員誣告乙○○涉犯刑法第315 條之1 之妨害秘密罪。
三、案經乙○○告訴、及戊○○訴由新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、告訴程序部分：
一、按「第239 條之罪配偶縱容或宥恕者，不得告訴」，刑法第
245 條第2 項定有明文；又按刑法第245 條第2 項之縱容與宥恕，其不得告訴之範圍相同，如有告訴權人對於共犯中一人宥恕，按照告訴不可分之原則，對於其他共犯自亦不得告訴（司法院院字2261號解釋意旨參照），固乃傳統實務上所發展之所謂「不得告訴不可分」原則。惟此原則既屬限制有告訴權人例外不得行使其告訴權之法律解釋結果，為免實際適用上過於浮濫、及例外情形本應予從嚴解釋等角度為出發，其適用要件自應予以嚴格解釋，是刑法第245 條第2 項所謂「宥恕」，除有告訴權人於主觀上確有於事後「宥恕」其配偶通姦犯行之真意外，客觀上並應有足以識別為「宥恕」之明示或默示表示行為，方足當之，若僅屬對其配偶所涉通姦犯行之消極忍受、而未予積極提告，仍不足指為「宥恕」之行為。
二、經查，證人即告訴人戊○○於104 年1 月26日警詢之初，本即明確指稱：「因為我的先生乙○○與甲○○發生外遇，我要向甲○○提出妨害家庭告訴，故我至派出所報案製作筆錄」等語（104 年度偵字第8962號卷【下稱偵卷一】第5 頁），雖其於同次警詢之末另指稱：「我要對甲○○提出妨害家庭告訴。我不對我先生乙○○提出妨害家庭告訴，並且我決定寬恕我先生乙○○」等語（偵卷一第7 頁），然依該筆錄之形式記載方式觀之，本即難認證人羅惠貞於對被告提告「前」，即在客觀上已有「宥恕」證人即告訴人乙○○之表示行為；而證人即當日製作筆錄之員警丙○○於本院審理中就此證稱：當時戊○○一來派出所時，就說她要來對被告提出妨害家庭告訴，但她沒有提到她先生的部分，所以才會跟她確認等語（院卷第103 頁），亦表示證人戊○○並非於對被告提告「前」即曾明確表示宥恕證人乙○○之意，而與證人戊○○警詢筆錄之記載內容相符。是證人戊○○於警詢中所明確表示「寬恕乙○○」之意，既係在其於警詢之初明確表示對被告提告之意「後」所為，自不足執為其於對被告提告「前」已有客觀上宥恕證人乙○○之表示行為之依據，先予敘明。
三、次以，證人戊○○就此於本院審理中固係證稱：伊是在104年1 月10日知道乙○○與被告發生性關係，在104 年1 月26日警詢中表示要寬恕乙○○，卻又在104 年4 月24日出具對乙○○的撤回告訴狀，是因為當時檢察官說要先告乙○○，再撤回他的告訴，伊並沒有要告乙○○的意思，伊當時就跟警察說沒有要告乙○○，因為他有心要回來，在104 年1 月26日伊去提告時，伊已經知道他們2 人不只1 次發生性行為，伊是要針對全部的性行為提告，但在作筆錄前伊就已經決定要寬恕乙○○了等語（院卷第82-83 、84頁），然此無非僅足以代表證人戊○○於本案初次向警方對被告提出本案相姦犯行之告訴時，其主觀上確有宥恕證人乙○○通姦犯行之意、且未對之加以積極提告，惟其是否在客觀上確有足以識別為「宥恕」之明示或默示表示行為，於此仍無從遽以認定。
四、而證人戊○○經本院詳予訊之於此，仍僅證稱：「（是在何種狀況下決定寬恕他？）104 年1 月23日時，乙○○與甲○○約去河濱公園談，他們2 人當時有要發生關係，當時甲○○就拿出她提告的案件威脅乙○○要離婚，之後他們應該有發生性關係，接著甲○○就拿出她去內湖分局要告我妨害名譽的資料，乙○○就很生氣當場把資料撕掉，之後他們就一起出去住了3 天，直到104 年1 月25日回家，當時我覺得乙○○是被甲○○脅迫的，所以他回家了，我就決定要寬恕他。我覺得乙○○都是受甲○○脅迫。（104 年1 月25日乙○○回家，直到104 年1 月26日妳去製作筆錄之前，這段期間內，妳有無簽下任何表示要寬恕乙○○行為的書面證明？）在104 年1 月10日時，我有要乙○○寫一張要與甲○○切斷的切結書，內容是如果這段期間他們2 人還有往來，我跟乙○○就要離婚。（當時妳有無因為他簽這個切結書，就決定要原諒他？還是妳是在104 年1 月25日才決定要原諒他？）我104 年1 月11日之前本來是不會對他們2 人提告的，不管乙○○當時有無寫切結書給我都一樣，但是被告她非常過份，104 年1 月11日就跑到我家去鬧，甚至還告我兒子，所以我是忍無可忍才去告甲○○的。」等語（院卷第84頁）。依此，應認證人戊○○於104 年1 月25日前，僅曾於104 年1月10日要求證人乙○○簽立切結書，且無論該切結書所載內容是否成就，亦僅涉及雙方是否離婚之事，而與證人戊○○是否具體於客觀上表示宥恕證人乙○○無關。此外，直至10
4 年1 月25日證人乙○○返家後，亦僅足以認定證人戊○○因此主觀上生有宥恕證人乙○○之意，然仍未見其在客觀上有何足以識別為宥恕證人乙○○之明示或默示表示行為存在。況當時本案甫進入司法程序，若謂證人戊○○主觀上雖有宥恕證人乙○○之初步想法，卻因心中仍存芥蒂、或無從預期證人乙○○最終將如何抉擇，故未具體向外表示其宥恕證人乙○○之意，更難認與常理有何相違之情形。是以，本案迄今既不足認定於證人戊○○向警方提告前，客觀上有何足以識別為宥恕之表示行為存在，自不足僅因證人戊○○心中存有宥恕之意，即例外否定其本案對被告之告訴權，故本院認證人戊○○本案就被告甲○○所涉相姦犯行之告訴，自屬合法。
貳、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人乙○○於警詢中之證述為傳聞證據，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第15
9 條之2 之適用餘地，亦無同法第159 條之3 所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
㈡又按刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查
證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，若於審判期日該證據業經合法調查，即無不可作為判斷依據之理（最高法院97年度台上字第603 、1069號判決意旨可供參照）。查本案證人乙○○於偵查中基於證人身分所為之具結證述，其證述時並無顯不可信之客觀狀況，其並於本院經傳喚到庭具結作證，並給予被告及其辯護人補足行使詰問權之機會，並經本院於調查證據時給予被告及辯護人辨明該等證言證明力之機會，揆諸前揭說明，證人乙○○於偵查中基於證人身分所為之具結證述，自有證據能力，且經完足之調查，而均得以作為認定本案犯罪事實之依據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第105 、131 頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第150-155 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。至於證人戊○○於警詢、偵查中之證詞部分，因其關於被告本案是否成立犯罪之實體事項均未親見親聞，而與本案被告犯行之實體認定無涉，爰不另予贅述其證據能力，併此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承確曾與證人乙○○發生相姦行為，亦坦承確
有於104 年5 月7 日具狀向臺灣新北地方法院檢察署告訴證人乙○○涉犯刑法第315 條之1 之妨害秘密罪，惟矢口否認有何相姦、誣告等犯行，辯稱：伊在與乙○○相姦時，並不知道他是有配偶之人，乙○○還有簽結婚證書給伊，伊因而信任乙○○為單身，且檢察官給伊看的擷取照片中，伊認為自己看起來意識不清，始認該所屬影片係未經伊同意所拍攝云云（院卷第33-34 頁）。
㈡經查，證人乙○○與戊○○為夫妻關係，被告與證人乙○○
於103 年10月下旬至11月間某日，在高速公路泰安休息站相識並進而交往，雙方並繼而多次發生證人乙○○以生殖器插入被告陰道之相姦行為，嗣於104 年1 月10日，因戊○○撥打證人乙○○之電話經被告接聽，致戊○○發覺其等交往之事實，嗣戊○○則持證人乙○○所交付其與被告性愛過程中所拍攝之影片前往報警，其後被告遂經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於104 年4 月24日傳喚到案，並於當日偵查中經檢察官提示其與證人乙○○於103 年11月21日所拍攝之性愛影片擷取照片共2 張後，被告即另於104 年5 月7 日，具狀向臺灣新北地方法院檢察署告訴證人乙○○未經其同意竊錄雙方非公開性愛過程，而涉犯刑法第315 條之1 之妨害秘密罪等情，均據被告迭於偵查及審理中所自承在卷（偵卷一第35-36 、85 -86頁、院卷第33、58、131 頁），且據證人乙○○於偵查及審理中證述明確（偵卷一第37-38 、58頁、院卷第145-149 頁），並有雙方於性愛過程所拍攝之照片（下稱性愛照片①）、臺北市政府警察局內湖分局潭美派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表、雙方於性愛過程所拍攝影片之擷取照片（下稱性愛照片②）、證人乙○○所提出雙方性愛影片之檔案名稱暨拍攝日期及地點一覽表、被告104 年5 月6 日刑事告訴狀及其上檢察署104 年5 月
7 日收文章、檢察官就卷附性愛影片之勘驗筆錄暨擷取照片、本院就卷附性愛影片之勘驗筆錄等在卷可查（偵卷一第13-16 、28-30 、53頁、104 年度他字第2855號卷【下稱偵卷二】第1 頁、104 年度偵字第16050 號卷【下稱偵卷三】第6-12頁、院卷第130 頁），是此等事實本已足堪認定。
㈢相姦罪部分：
⒈就被告與證人乙○○所為歷次相姦犯行之細節，經查，證人
乙○○於偵查中本即明確證稱：伊在103 年11月14日、103年11月19日、103 年11月21日、103 年11月26日、103 年11月28日、103 年12月2 日、104 年1 月6 日等，均有與被告發生性行為等語（偵卷一第58頁），又關於該等相姦行為之發生地點乙節，其並於本院審理中證稱：伊與被告發生很多次性關係，發生的地點大多是在被告三峽的住處，也有在雲林北港的賓館、及「○○探索汽車旅館」等處等語明確（院卷第145、147頁）。而其此部所述，經核亦與其於偵查中提出之雙方性愛影片之檔案名稱暨拍攝日期及地點一覽表所載內容相符（偵卷一第53頁，關於103年12月2日、104年1月6日部分，確實載明係於「北港賓館」、「○○探索汽車旅館」拍攝），且被告於偵查中更自承：前揭性愛照片①是在旅館拍攝的等語（偵卷一第86頁），益徵證人乙○○此部所述並非無據。又查，於證人乙○○所提出之性愛影片中，並均確實攝得雙方發生證人乙○○以生殖器插入被告陰道之相姦行為等情，亦有前揭檢察官就卷附性愛影片之勘驗筆錄暨擷取照片、本院就卷附性愛影片之勘驗筆錄等在卷可查（偵卷三第6-12頁、院卷第130頁），是被告與證人乙○○確實於事實欄一、部分所載之時間、地點先後發生共7次相姦犯行乙節，於此已堪認定屬實。
⒉至於被告雖辯稱其於案發時不知證人乙○○之實際婚姻情形
云云，惟查，證人乙○○於偵查及審理中就此本即多次證稱：從剛開始認識時，伊就有跟被告講伊有太太跟3 個小孩，伊很確定並沒有跟被告說過伊離婚的事情等語（偵卷一第38頁）；伊第一次與被告認識時，她就有問伊的婚姻狀況，伊也有問她的婚姻狀況，她是離婚，伊有跟她說伊的婚姻狀況正常，有3 個小孩，且沒有跟她提過跟太太離婚的事情等語（偵卷一第58頁）；第一天認識時，伊就有跟被告說伊已婚，且有3 個小孩等語（院卷第145 頁），均始終明確證稱被告與其發生相姦時並非不知其已婚，而難逕指有何顯然之瑕疵可指。且查，被告於104 年2 月16日初次製作本案警詢筆錄時，本係供稱：「（據被害人戊○○指稱，妳與乙○○是在103 年10月底於國道一號的泰安休息站認識的，一直到10
4 年1 月10日18時許被害人撥打乙000000000000的手機，被妳接聽到，在這期間，妳與乙○○有發生過多次性行為，是否屬實？）否。（現警方播放被害人所提供發生於000 年00月中旬22時許在新北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號4 樓之
1 妳家中的性愛影片，影片中的男女主角是否就是乙○○跟妳？）我不知道影片中的男女主角是何人。」云云（偵卷一第4 頁），而此等筆錄之記載，經核亦與本院就被告該次警詢錄影之勘驗結果相符（院卷第108-110 頁），顯見被告於本案警詢時，即就是否與證人乙○○發生相姦行為一事供述不實，甚至面對性愛影片此等至為顯然之證據，仍意圖向警方矢口否認其即為影中人，自應認被告於案發之初本有迴避自身所涉刑責之心態、並為顯然不實辯解之情形，則其迄今再行翻異前詞，而改以「不知乙○○婚姻狀況」云云置辯，自已甚為可疑。
⒊況以，依卷附證人乙○○於偵查中所提出其與被告之通話錄
音譯文，可知被告於104 年1 月26日、104 年1 月30日、10
4 年2 月4 日先後3 次與證人乙○○通話長達約79分鐘、28分鐘、34分鐘之過程中，除始終不斷要求證人乙○○與戊○○離婚、並立即與其在一起外，全無質疑或抱怨證人乙○○曾如何隱瞞其婚姻狀況之事實（偵卷一第42-51 、73-77 、78-84 頁），甚至於104 年2 月4 日之譯文中，尚且向證人乙○○表示「當初是你講要離婚要娶我的」等語（偵卷一第80頁），益徵於雙方交往過程中，證人乙○○實係向其承諾「將與戊○○離婚」之旨，而絕非如被告迄今所辯證人乙○○曾向其謊稱「業已」離婚甚明。依此，被告於本案相姦行為發生之時，對於證人乙○○之真實婚姻狀況係已婚一事，至此已無任何諉稱不知之餘地，是本案係以前揭證人乙○○所述始堪認與事實相符，已屬灼然。
⒋至於被告雖另提出證人乙○○所簽立之結婚書約（偵卷一第
89頁），惟依該結婚書約之記載，無非僅足以表示「乙○○曾表示願意與被告結婚」之旨，然就證人乙○○於簽立時之真意、簽立之時點等情，均無從依該書約之記載中可得確認。且查，於前揭通話錄音中既可窺知被告本有與證人乙○○共同生活之強烈動機，則被告若係認知證人乙○○為單身、且雙方之交往已達簽立結婚書約之程度，本應於取得該等結婚書約後立即要求與證人乙○○配合登記，絕無甘願空守書約卻遲未實際取得登記名分之可能。然被告就此於本院準備程序中先係供稱：該結婚書約是103 年11月底簽的，當時是說要過一陣子才去登記，到了104 年1 月當時大家也還剛認識，想說還要再交往看看，而且當時雙方都沒有時間去辦登記云云（院卷第58頁），嗣於準備程序中則改稱：結婚書約是103 年12月時簽的，伊的工作沒有很忙，伊有一直要求乙○○配合登記，但他一直推託云云（院卷第154 頁），顯見被告非但就結婚書約之簽立時點前後供述歧異，且就為何遲未登記結婚之理由，亦前後矛盾而未能加以合理解釋。反之，依被告取得結婚書約後仍始終未能完成結婚登記乙節以觀，更堪認被告實亦知悉證人乙○○有不能立即完成結婚登記之理由，則其於前揭譯文向證人乙○○表示「當初是你講要離婚要娶我的」等語，亦即其無非明知證人乙○○仍屬已婚身分始未能立即與其登記結婚乙節，至此更堪認始與事實相符。故上開結婚書約，自不足為有利被告之認定依據。
㈣誣告罪部分：
⒈被告於上開刑事告訴狀中所具體對證人乙○○提告之內容，
係「告訴人（按即指被告）於104 年4 月24日…經檢座出示截圖之作愛神情圖片，發現圖片中之人為告訴人，依該圖片告訴人神情並非知道拍攝之事…被告（按即指證人乙○○）竟與告訴人於作愛過程中，未經告訴人同意拍攝2 人非公開活動作愛過程，顯涉有妨害秘密罪，告訴人提出刑事告訴。」等語（偵卷二第1 頁）。是以，依被告此等告訴之內容、及參酌其前揭所執之辯詞，則「被告是否知悉乙○○有拍攝其等性愛過程之習慣、且本即對此有所同意」、及「被告是否可能因所見擷圖之自身神情而誤認其係遭乙○○偷拍」等情，自為被告是否涉犯誣告罪之關鍵所在。
⒉而查，就前者而言，證人乙○○於偵查及審理中亦均證稱：
前揭性愛照片②，其影片是伊用伊的手機拍的，在拍的時候被告也同意，都是雙方互拍作為性愛的情趣等語（偵卷一第38頁）；伊都是拿自己的手機拍，被告也會拿她的手機自己拍，伊會跟被告說來拍性愛影片一起觀看，被告說好，伊提出的性愛影片都是有得到被告的同意才拍攝的等語（偵卷一第58頁）；伊會用手機拍攝性行為的過程，且都有經過被告的同意，拍攝是作為情趣，且雙方有互拍，彼此手機都有拍，拍攝的方式一般都是拿在手上，有時是伊拿，有時是被告拿，並不是每次性行為都會拿手機拍攝，但每次拍攝過程都有得到被告的同意等語（院卷第146 頁），而已多次明確證稱其從未竊錄雙方性愛過程之旨。反之，被告則先於警詢中就是否與證人乙○○發生相姦行為、及是否為性愛影片之影中人等情均曾刻意為不實供述，已如前述，又其於偵查中經檢察官提示前揭性愛照片①（偵卷一第13-14 頁），並質疑為何其中照片編號3 可見被告裸體注視鏡頭、且神情自若後，則供稱：伊有同意乙○○拍攝該編號3 之照片等語（偵卷一第86頁），卻於本院審理中又翻異前詞而辯稱：「…（所以妳在性愛過程中，妳有看到他拿手機對著妳，但妳不知道她有開啟過程？）過程中他手機對著我，我也沒有看到他手機。他就閃過去，我沒有看鏡頭。（妳說他用什麼東西閃過去？）我不知道。（所以妳知道他在妳家有對妳的裸體進行拍攝？）我不知道，誰願意給人家拍。」等語（院卷第154-
155 頁），顯見被告所辯，關於「是否曾同意乙○○拍攝其裸體」、「是否曾見乙○○以手機對其拍攝」等情，亦始終前後反覆且矛盾不一，更應認本案係以證人乙○○前揭始終一致之證詞，始較可能與事實相符。
⒊且查，依104 年4 月24日偵查筆錄所載，當日檢察官係提示
「卷附性愛光碟片翻拍照片編號1 、3 」予被告觀覽（偵卷一第36頁），且依偵查中證人乙○○係於104 年4 月29日始將本案全數光碟提出予檢察官乙節觀之，則於104 年4 月24日時，檢察官所得提示者，無非僅可能為係前揭性愛照片②之照片共3 張（偵卷一第28-30 頁）。經本院就本案相關性愛影片之勘驗結果，可知該等性愛照片②係自卷附檔案名稱「VIDEO0020 」、檔案拍攝日期為103 年11月21日之影片中所擷取，而該影片中，並有以下諸多之特徵：多次交互攝得雙方性器官接合之特寫、證人乙○○之臉孔、被告之臉孔，顯見證人乙○○所稱雙方常換手拍攝乙節並非無據；於鏡頭拍攝證人乙○○臉孔時，畫面並有1 至2 秒之停留，除此之外拍攝器材亦多係保持與床舖垂直之角度，顯見始終為人所手持拍攝，並無遭置放偷拍之可能；確實攝得證人乙○○之雙手同時出現於畫面中，顯見當時影片係屬被告所手持拍攝無疑等情，此均有本院勘驗筆錄附卷可稽（院卷第
130 頁）。則依該等影片內之特徵，被告於偵查中所見之前揭性愛照片②，於其所屬影片「VIDEO0020 」之拍攝當時，被告顯然並無拒絕拍攝、甚或不知遭拍攝之可能性存在。
⒋再依本院就其餘性愛影片之勘驗結果，可知於「VIDEO0018
」中，雙方於畫面剛開始時即手持拍攝器材共同自拍，其後即進行雙方性愛過程之錄影，而於「VIDEO0019 」中，雙方共同自拍並接續性愛行為之情形亦屬雷同，另於「VIDEO002
3 」中，畫面開始時則為手持拍攝器材者拍攝被告看著鏡頭梳頭及喝飲料之畫面，其後雙方即進行性愛過程等情，均有本院勘驗筆錄在卷可查（院卷第130 頁），則被告除於前揭性愛影片「VIDEO0020 」之拍攝過程中並無拒絕或不知遭拍攝外，更於諸多性愛影片中有與證人乙○○共同裸身自拍、續為性愛行為、或裸身於鏡頭前神色自若之情形，是被告「知悉乙○○有拍攝其等性愛過程之習慣、且本即對此有所同意」乙節，至此更無疑問。
⒌被告雖另辯稱係認性愛照片②中自身神情恍惚故認係遭偷拍
，且另辯稱：伊在與乙○○發生性行為之前都會喝酒助興，常常意識模糊云云（院卷第153 頁）。惟查，依本院前揭勘驗結果，可知被告與證人乙○○所拍攝之性愛影片數量非少，若被告所辯屬實，殊難想像有何從無攝得其飲酒之畫面。然查，於本案卷附相關性愛影片中，如有攝得性愛前之情形，多係與證人乙○○單純自拍後即行遂行性愛，縱使於影片「VIDEO0023 」中，亦僅有被告飲用軟性飲料之畫面，毫無任何其等曾於性愛前飲酒之客觀影像內容，而證人乙○○於審理中亦證稱：伊與被告在發生性關係之前都沒有喝酒等語（院卷第148 頁），堪認被告此部所辯，亦顯與相關事證有違而難採信為真。況且，被告於104 年4 月24日經檢察官提示之性愛照片②，其中既包括有攝得證人乙○○臉孔之影像（偵卷一第30頁），依前揭雙方確有換手拍攝之情節觀之，更僅可能係出於被告自行手持拍攝之結果，則被告斷無僅因自身神情即誤認「自身亦參與拍攝行為」之影片係遭「偷拍」之可能，因而「被告並無可能係誤認其遭乙○○偷拍」乙節，亦堪認定。基此，被告於104 年5 月7 日提出妨害秘密罪告訴時，既明知證人乙○○確有拍攝雙方性愛過程之習慣、被告亦始終配合甚至自行為之，又無誤認本案性愛照片②係遭偷拍之可能性，是其本案具有誣告犯意乙節，已屬灼然。
㈤至於辯護人雖另提出被告之病歷、診斷證明書等資料（院卷
第118-120頁），主張被告具有刑法第19條第2項得以酌減其刑之事由而聲請對被告進行精神鑑定，惟被告是否具有相關精神症狀，與其是否具有刑法第19條第2項酌減其刑之情狀並無直接關連，且被告於本案警詢時起至本院審理中，既有諸多意圖卸責而供述前後不一之情形，已如前述，堪認對於自身行為具有相當程度之違法認識，殊難想像有何欠缺辨識行為違法或依其辨識而行為之能力、或該等能力顯著降低之情形，是辯護人此部所主張，純屬針對已臻明瞭之事實再為證據調查聲請，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定認無續予調查之必要，併此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其本案所為上開犯行，均屬事證明確，應予依法論科。
三、核被告如事實欄一、所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪，如事實欄二、所為，係犯刑法第169 條第1 項之誣告罪。又按刑法前於95年7 月1 日起修正，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於集合犯、接續犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，均應併合處罰，查被告本案如事實欄一、所為共7 次之相姦犯行，在時間、地點上非無明顯區隔，難認有何密切關係，且依一般社會健全觀念，亦無難以分開之情形，自與接續犯之概念有異，且相姦之行為，一有性器接合之性交行為犯罪即為成立，不以反覆實行為必要，自與立法者本即預定有數個同種類行為而反覆實行犯罪構成要件之集合犯定義有違，是被告此部分共7 次之相姦犯行，自應分別論以數罪。被告此等
7 次相姦犯行，與其所為之1 次誣告犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知證人乙○○為有婦之夫，竟僅求一己之私欲，不惜破壞他人間婚姻之完整性，而率為本案相姦犯行，復於犯罪經發覺後仍未能懸崖勒馬，反續以誣告證人乙○○涉犯妨害秘密罪，其行為除足以造成他人婚姻之失和，更使證人乙○○承受無端遭犯罪偵查之不利益，甚屬未該，又被告犯罪後，始終飾詞否認犯行，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，本不應輕縱，惟斟酌被告先前並無經法院判處有期徒刑以上之前科紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且證人乙○○於本院審理中，亦自承其於與被告交往過程中，雖未隱瞞其已婚之事實，卻有對被告提出之離婚要求始終虛以委蛇、僅為圖滿足自身肉欲之情形（院卷第149 頁），堪認被告之所以對其用情至深致罹本案，證人乙○○於雙方交往過程中對於男女關係之處理失當，無非亦應負擔相當之責任，並慮及被告於警詢中自承學歷為高職畢業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並就所涉相姦犯行部分諭知易科罰金之折算標準，及就該等得易科罰金部分之宣告刑定其應執行之刑、暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與證人乙○○亦曾於103 年11月15日，在新北市○○區○○路○○巷○ ○○ 號4 樓之1 之被告住處，發生相姦行為1 次，因認被告此部分所為亦涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決，另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院52年度台上字第1300號判例、76年台上字第4986號判例、30年上字第482號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告另涉此部分之相姦罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人戊○○、乙○○於警詢及偵查中之證述、雙方性愛影片暨其擷取照片及勘驗筆錄等為其論據。訊據被告否認有何此部分之相姦罪嫌，而執前揭情詞置辯。經查：
㈠被告於104 年4 月24日偵查中，固曾供稱：「（是否有於10
3 年11月15日晚上10點，在你三峽住處，與乙○○發生性行為？）有。」等語（偵卷一第35頁），又證人乙○○於同日偵查中亦證稱：「（是否有於103 年11月15日晚上10點，在甲○○住處與甲○○發生性行為？）有。」等語（偵卷一第38頁）。然查，依前揭證人乙○○所提出雙方性愛影片之檔案名稱暨拍攝日期及地點一覽表（偵卷一第53頁），可知證人乙○○於104 年4 月29日時，並未提出任何拍攝日期為「
103 年11月15日」之性愛錄影作為其證據，是其等所述曾發生性行為之「103 年11月15日」，是否確有其客觀依據，本非無疑。
㈡而查，關於該「103 年11月15日」此一日期於卷內最初有所
記載者，係104 年4 月24日證人戊○○於偵查中所述：「（性愛光碟片怎麼拍出來的？）是用我老公的手機拍的…（地點是何處？）三峽甲○○住處。（時間是何時？）103 年11月15日晚上10點。時間跟地點都是我老公跟我說的。」等語，而當日檢察官亦僅有提示前揭性愛照片②予證人戊○○觀覽（偵卷一第34頁），則證人戊○○當日所指之相姦行為，無非僅可能指涉性愛照片②之相姦行為。然性愛照片②所屬影片之拍攝日期，經本院勘驗結果乃103 年11月21日，而非起訴書原所認定之103 年11月15日，已如前述，是在此檢察官是否係將性愛照片②誤認係於103 年11月15日拍攝，導致其前揭於同日接續訊問被告及證人乙○○時均以該等錯誤之日期認定作為其訊問前提，進而使相關受訊問人亦誤認日期，始均就檢察官所直指之此一「發生相姦行為日期」為肯定陳述，至此已無從加以排除其可能性。
㈢況且，證人戊○○於警詢中就此原係證稱：「（你是否可以
提供乙○○與甲○○發生性行為的證據？及他們交往的相關證據？）我可以提供乙○○於104 年1 月26日所提供給我他們發生性行為的影片…（你是否可以提供乙○○與甲○○發生性行為光碟的地點與時間？）據我先生乙○○跟我說，上述的性愛光碟發生時間為103 年11月中旬晚上約22時，地點為新北市三峽區…甲○○的家中。」等語（偵卷一第6-7 頁），若將其此等警詢證述內容與其嗣後104 年4 月24日偵查中之證述內容加以對照，更可知其間除「11月中旬」與「11月15日」之差別外，無論就「性愛影片為乙○○所提供」、「發生時間為乙○○所告知」、「所知發生地點為被告住處、時間為103 年11月間某日之晚間10時許」等情，所述均屬一致，然卷內卻無證人戊○○於警詢中所稱「11月中旬」即屬「11月15日」之確切理由，則在此更應認檢察官之所以於
104 年4 月24日進行相關訊問時，均以「11月15日」作為相姦行為發生日期之前提，無非僅屬其對於「11月中旬」自行所為並無客觀依據之預設，故前揭被告、證人乙○○、戊○○等人於104 年4 月24日訊問中所為「103 年11月15日」有發生相姦行為之陳述，應認均屬係檢察官具有瑕疵之預設提問下，所為亦無客觀依據之回應。是揆諸前揭說明，本案縱使被告所辯不足採信，惟於本案亦乏客觀證據可認「103 年11月15日雙方確亦發生相姦行為」之情形下，自無從以被告、證人乙○○、戊○○等人上開具有瑕疵之陳述，另執為不利被告認定之依據，併此敘明。
四、綜上所述，本案公訴意旨認被告另涉此部分之相姦罪嫌，所提出之證據並未使本院達於無合理懷疑之程度，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知如主文第2 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第169 條第1 項、第239 條後段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第50條第1 項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃子溎偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
刑事第十八庭 審判長 法 官 廖怡貞
法 官 張景翔法 官 黃沛文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林劭柔中 華 民 國 105 年 2 月 25 日附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第169條（誣告罪）意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7 年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。