臺灣新北地方法院刑事判決 104年度訴字第734號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳志峰選任辯護人 陳怡文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第30732 號），本院判決如下：
主 文陳志峰明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案行動電話壹具沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案行動電話壹具沒收。應執行有期徒刑捌月，扣案行動電話壹具沒收。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官之指示向公庫支付新臺幣陸萬元。
事 實
一、陳志峰明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，亦經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，其餘粉末或結晶狀愷他命係屬於藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國103 年8 月30日15時53分至16時許之期間，以其所有
之IPHONE 6行動電話（含友人賴錦屏申請之門號0000000000號SIM 卡）與蔡秉綸持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於同日16時後不久，在新北市林口區林口高中附近之「麥啤」熱炒店旁，無償提供1.5 至2公克愷他命與蔡秉綸。
㈡於103 年10月5 日1 時7 分至39分許之期間，以IPHONE6 行
動電話（含友人賴錦屏申請之門號0000000000號SIM 卡）與蔡秉綸持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於同日1 時39分後不久，在桃園市龜山區（起訴書誤載為新北市○○區○○○○路東楓汽車旅館外7-11便利超商旁，無償提供1.5至2 公克愷他命與蔡秉綸。嗣經海巡署對陳志峰實施通訊監察，而悉上情。
二、案經行政院海巡署北部地區巡防局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮並偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。本件被告陳志峰及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（見準備程序筆錄第3 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前開規定，認均具有證據能力。
㈡至非供述證據部分，業經本院於審判程序中依法踐行調查證
據程序，檢察官、被告及辯護人復不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除證據能力之情形，是各該非供述證據，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第123 頁反面，本院準備程序筆錄第2 頁、審理筆錄第13頁），核與證人蔡秉綸於檢察官偵查、本院審理時之證述大致相符（見偵卷第102 頁反面、本院審理筆錄第3 至5 頁），並有臺灣新北地方法院103 年度聲監續字第840 號、第948 號通訊監察書，監聽被告持用之門號 0000000000號行動電話與蔡秉綸於103 年8 月30日、103年10月5 日之通訊監察譯文各1 份在卷可憑（見偵卷第94、95頁、第237 至242 頁），堪認被告前揭所為之任意性自白真實而可採，被告確有於事實欄一、所載之時間、地點，無償轉讓愷他命予蔡秉綸2 次之事實，應可認定。至於被告 2次轉讓愷他命之數量，究為1.5 公克或2 公克，因被告自陳無法確認實際重量，證人蔡秉綸於審理時亦證稱：1.5 跟 2公克差不多，伊不會去秤，也不會計較（見本院準備程序筆錄第3 頁、審理筆錄第8 頁），應認2 次轉讓愷他命之數量應介於1.5 公克至2 公克之間，併予敘明。
二、論罪科刑㈠按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品
，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局99年6 月9 日FDA 藥字第0000000000號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。本件被告轉讓愷他命予他人，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外合法輸入，是上開愷他命應為違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號判決意旨參照）。核被告陳志峰事實㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，共2 罪。其所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡公訴意旨雖認被告2 次提供愷他命予蔡秉綸之行為，涉犯販
賣第三級毒品罪嫌云云。惟訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品罪嫌，辯稱：伊兩次都沒有跟蔡秉綸收錢，蔡秉綸也沒有欠伊錢，因為認識很久了，當時給他愷他命就是免費給他使用等語。經查，證人蔡秉綸於偵查、本院審理時就被告上開2 次提供愷他命時並未付款，且迄今被告亦未索討一節（見偵卷第102 頁反面，本院卷第5 頁），前後證述一致，足認被告係無償提供愷他命予蔡秉綸。至證人蔡秉綸於偵查時曾稱被告「賣」給伊新臺幣（下同）1,000 元愷他命部分，證人蔡秉綸於審理時證稱：當時伊以為被告將愷他命給伊就是販賣行為，伊於警詢說「欠陳志峰2 千元」是說如果被告跟伊要這筆錢，伊還是會給他，被告不跟伊要，伊就不會給，因為被告不會跟伊計較，被告也沒有跟伊要等語（見審理筆錄第6 至8 頁），再依卷附103 年8 月30日、103 年10月5 日之通訊監察譯文，亦無法證明雙方確有買賣愷他命之意思合致或提及買賣價金之隻字片語，以被告與證人蔡秉綸為國中同學，相識甚久，雙方均有施用愷他命習慣，基於朋友情誼而互通有無，非無可能，本件既無任何證據足資證明被告係基於營利意圖販賣愷他命予蔡秉綸，蔡秉綸確有交付買賣價金之事實，則被告究否有販賣第三級毒品之犯行，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告涉犯販賣第三級毒品犯行。是公訴意旨認被告前開2 次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，容有未洽。惟販賣毒品罪及轉讓毒品罪，皆以交付毒品為其基本事實，就公訴人所認販賣第三級毒品部分，本院自得變更起訴法條加以審理。
㈢爰審酌被告無視政府管制藥品政策，明知轉讓偽藥戕害人體
身心健康，影響社會秩序，其行為時年僅20歲，思慮欠周，竟基於朋友情誼無償轉讓少量愷他命供友人施用，轉讓次數僅2 次，每次轉讓數量僅1.5 至2 公克，所生危害非鉅，兼衡其素行良好，自述先前從事水電工，現為販賣手機殼業務之生活狀況，國中畢業之智識程度，暨其犯罪動機、目的、手段、情節及犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並依法定其應執行之刑。㈣又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，事後坦承犯行已表悔意，考量其年紀尚輕，倘遽令入監執行，可能沾染其他惡習，對其未來生涯確有深遠之不利影響，為使被告回歸正常軌道，本院認其經此偵審程序及科刑宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予以宣告緩刑4 年，以啟自新。又本院斟酌被告之犯罪情節，為使被告能從本案深切記取教訓，避免誤入歧途而再行犯罪，另衡酌被告現有工作之經濟能力，且其上開犯行已生危害於社會治安，爰依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知被告應依執行檢察官之指示向公庫支付如主文所示之金額，同時依刑法第93條第1 項規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，俾觀護人得經常監督、輔導被告，以觀察被告緩刑期間之表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵被告確實改過自新。上開命被告向公庫支付一定之金額部分，依刑法第74條第4 項規定得為民事強制執行名義，且為緩刑宣告之附帶條件，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
㈤扣案之IPHONE 6行動電話，為被告所有，供其2 次轉讓偽藥
所用之物，業據被告供明於卷（見審理筆錄第12頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至上開行動電話所使用之門號0000000000號SIM 卡，係被告友人賴錦屏申請，並非被告所有，則不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第74條第
1 項第1 款、第2 項第4 款、第93條第1 項、第38條第1 項第 2款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 陳苑文法 官 張瓊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊璧華中 華 民 國 104 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。