臺灣新北地方法院刑事判決 104年度醫訴字第3號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳志淵選任辯護人 杜婉寧律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第19975 號），本院判決如下：
主 文甲○○犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月；扣案如附表一所示之物沒收。又犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑捌月；扣案如附表二、三所示之物均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月；扣案如附表四所示之物均沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑柒月；扣案如附表四所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月；扣案如附表一至四所示之物均沒收。緩刑肆年，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；緩刑期間付保護管束。
事 實
一、甲○○為址設新北市○○區○○路0 段00○0 號2 樓「陳氏古脈工作室」之負責人，明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，詎其未取得我國合法中醫師資格，仍基於非法執行醫療業務之犯意，自民國97年間某日起至101 年7月間止在臺北縣三重市（已於99年12月25日改制為新北市三重區，以下均以目前建制稱之）正義南路75號2 樓，以及自
101 年7 月間起至103 年4 月24日止在新北市○○區○○路
0 段00○0 號2 樓，為前來求診之不特定病患，實行把脈、問診及開立藥方等醫療業務，並提供內服藥物予求診病患服用。甲○○復明知其未經核准，不得擅自製造藥品，仍基於擅自製造藥品之犯意，於102 年2 月間某日於上開址設新北市○○區○○路0 段00○0 號2 樓之陳氏古脈工作室內，利用向萬國製藥股份有限公司（下稱萬國公司）購入之科學中藥製劑，摻入貝母、田七等藥材以製造偽藥加味蔘苓白朮散，以及摻入大黃、川連、砂仁、廣木、厚朴等藥材以製造偽藥加味平胃散。甲○○又明知其上開所製造之加味蔘苓白朮散、加味平胃散係未經核准，擅自製造之偽藥，仍基於販賣偽藥之犯意，於製造上開偽藥後，自102 年2 月起至同年12月止，每月2 次接續販賣其所製造之偽藥加味蔘苓白朮散予連○○；復另基於販賣偽藥之犯意，於102 年4 月起，每月
2 次接續販賣其上開所製造之偽藥加味平胃散予謝○○。嗣新北市政府衛生局派員至「陳氏古脈工作室」現場稽查後，會同法務部調查局新北市調查處於103 年4 月24日，持本院所核發之搜索票在新北市○○區○○路0 段00○0 號2 樓執行搜索，並扣得如附表一至四所示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府衛生局告發由法務部調查局新北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第73頁背面），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：前揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人連○○於警詢及偵查中、謝○○於警詢中所為之證述相符【見新北地檢署103 年度偵字第1997
5 號卷（下稱偵字卷）第16至19頁、第48頁】，並有臺中市政府衛生局102 年9 月17日中市衛食藥字第0000000000號函及所附申請書、切結書、申請人身分證影本、被告名片、新北市政府衛生局102 年10月8 日北衛醫字第0000000000號函及所附現場稽查工作日誌表、錄音譯文、現場採證照片8 張、新北市政府衛生局103 年5 月19日北衛食藥字第0000000000號函及所附檢驗報告、中藥及食品中摻加西藥檢驗成份檢出限量表、新北市政府衛生局103 年6 月19日北衛食藥字第0000000000號函、萬國製藥廠出貨紀錄表、估價單在卷可按（見偵字卷第11頁、第20至34頁、第36至39頁、第42頁、第98至105 頁、第107 至197 頁），暨附表一至四所示之物扣案可資佐證。據此，足認被告上開不利於己之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪（1 罪）、藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪（1 罪）及藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪（共2 罪）。又被告所犯上開非法執行醫療業務之罪名，本質上即具有反覆性與延時性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆從事把脈、問診及開立藥方等醫療行為，無非執行醫療業務所當然，於行為概念上，應認屬集合犯，而為包括一罪（最高法院95年度台上字第1079號、第2630號、101 年度台上字第5720號判決意旨參照）。再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參見最高法院86年台上字第3295號判例意旨），本件被告自102 年2 月起至同年12月止，每月2 次接續販賣其所製造之偽藥加味蔘苓白朮散予連○○，以及於102 年4 月起，每月2 次接續販賣其上開所製造之偽藥加味平胃散予謝○○，分別係於密接時地為販賣偽藥，其販賣偽藥予個別對象，顯係基於販賣偽藥之單一犯意下所為之數個舉動，為接續犯，該2 部分應分別僅論以包括一罪。至刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，始得依想像競合犯論擬（最高法院102 年度台上字第4549號判決意旨參照）。查本件尚無證據認定被告於非法執行醫療業務之初，即有於102 年2月間製造偽藥及嗣後販賣偽藥之意，是難認被告非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥等行為，係出於一個犯罪意思決意；又被告於製造偽藥時，亦尚未決定將其製造之偽藥販賣予何人，係連○○、謝○○求診時，被告始分別決定販賣偽藥之對象及種類，故製造偽藥與販賣偽藥亦非出於一個犯罪意思決意。故上開二部分均非想像競合，公訴意旨認非法執行醫療業務、製造偽藥、販賣偽藥係想像競合犯，容有誤會。被告所犯上開4 罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（二）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行良好，其雖領有我國中醫師考試應考資格證書、中國文化大學結業證明書、中華人民共和國國家中醫藥考試中心證書、北京中醫藥大學碩士學位證書、碩士研究生畢業證書，此有上開證書在卷可稽（見本院卷第34至43頁，其中中華人民共和國國家中醫藥考試中心證書另附北京市東城區公證處公證書中英文版本、財團法人海峽交流基金會證明），然被告既未經我國合格醫師考試，即不得擅自執行醫療業務，竟仍恣意為之，破壞國家對醫師專業制度之建立與維護，且被告擅自執行醫療業務之時間亦屬非短；又其未取得藥品許可證及工廠登記證，竟調製各種複方藥劑，並供應病患，對於受診治者之身體健康保障已生危害，影響公眾醫療品質，其所為自應受有相當程度之刑事非難。惟另考量被告犯後已坦承犯行，且其擅自執行醫療業務雖有不該，但尚查無進一步衍生醫療糾紛或造成病患實害，兼衡其犯罪之動機、目的、學歷為高中畢業之智識程度，暨其有一未成年子女因罹患肺結核感染至腦神經（見本院卷第82頁、第89至111 頁），須仰賴被告照護之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別酌情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（三）另查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其犯後態度良好，深具悔意，本院審酌被告領有我國中醫師考試應考資格證書、中國文化大學結業證明書、中華人民共和國國家中醫藥考試中心證書、北京中醫藥大學碩士學位證書、碩士研究生畢業證書，應具備一般醫療知識，然短於思慮，尚未經我國合格醫師考試、未取得藥品許可證及工廠登記證，即擅自執行醫療業務，並調製、供應各種複方藥劑，致罹刑章，但究與其他未具專業知識而從事醫療業務之情況有別，認被告經此偵審教訓堪信已足收警惕之效，應無再犯之虞，認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，故上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，另諭知緩刑4 年；且斟酌其犯罪情節，刑罰雖暫可免，但仍有施以勞動而行矯正教化之必要，爰命被告應於檢察官指定之期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷；又被告應執行刑法第74條第2 項第5 款所定事項（即上述義務勞務），爰依刑法第93條第1 項第2 款規定，於緩刑期間將被告付保護管束。
（四）扣案如附表一所示之物，係供被告為前揭非法執行醫療業務犯行所用；如附表二所示之物，係供被告為前揭製造偽藥犯行所用；如附表三所示之物，係因被告為前揭製造偽藥犯行所生之物；如附表四所示之物，則係供被告為前揭販賣偽藥犯行所預備之物；且上開物品均為被告所有等情，業據其供述在卷（見偵字卷第6 頁、本院卷第75頁背面、第76頁正面），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，就附表一所示之物於非法執行醫療業務罪主文項下、就附表二所示之物於製造偽藥罪主文項下、就附表四所示之物各於販賣偽藥罪主文項（共2 罪）下均宣告沒收；又依刑法第38條第1 項第3 款規定，就附表三所示之物於製造偽藥罪主文項下宣告沒收。至另扣案之出貨單3 本、散裝中藥
5 箱、盒裝中藥19箱、不明中藥5 箱、不明中藥126 瓶、不明待驗中藥2 盒、空藥瓶1 包及藥篩1 個等物，被告於本院審理時供稱：出貨單3 本，係萬國公司的出貨單，是伊購買藥品的資料；散裝中藥5 箱、盒裝中藥19箱，係本案查獲前一天，伊向萬國公司購買的，尚未開始分裝；不明中藥5 箱、不明中藥126 瓶，係伊自萬國公司購買藥品後，自行分裝成小容量之包裝，並沒有調劑其他藥品；不明待驗中藥2 盒，亦可以肯定不是伊所調劑的；空藥瓶1包，係伊自萬國公司購買藥品後，藥品分裝完或用完所剩下的空瓶；藥篩1 個，係伊曬東西所使用的，與製造藥品無關等語（見本院卷第75頁背面、第76頁正面）。按被告既已坦承本案各該犯行，即無就上情再為虛偽陳述之必要，是被告上開所辯，尚堪採信，是前揭出貨單3 本僅係萬國公司出具之購買憑證，空藥瓶1 包則係萬國公司出售藥品予被告時所使用之容器，與被告為本案製造偽藥之犯行無直接關聯，尚難認係供被告犯罪所用之物；上開散裝中藥5 箱、盒裝中藥19箱、不明中藥5 箱、不明中藥126 瓶及不明待驗中藥2 盒，均無證據證明係供被告所製造或被告所製造；至於藥篩1 個，本院亦查無證據證明與本案犯行有何關連，均無從宣告沒收，附此敘明。
三、不另諭知無罪部分：
（一）公訴意旨雖認：被告除於102 年2 月間某日製造偽藥罪及嗣後分別接續販賣偽藥予連○○、謝○○部分外，尚基於製造偽藥及販賣偽藥之接續犯意，自97年間某日起至103年4 月24日止非法執行醫療業務期間，在新北市○○區○○○路○○號2 樓、重新路3 段31之2 號2 樓之「陳氏古脈工作室」利用向萬國公司購入之科學中藥製劑，調製成各種複方藥劑，販售予不特定病患。因認被告此部分行為亦涉有製造偽藥罪及販賣偽藥罪嫌云云。
（二）經查：卷內雖有民眾唐○○向臺中市政府衛生局申請檢驗其自被告處購買之「不知名科學中藥粉」、「顧腸胃科學中藥粉」等藥品，然經臺中市政府衛生局轉請新北市政府衛生局後，新北市政府衛生局以該藥品送驗申請不符新北市政府藥品送驗申請作業標準作業程序規定為由，以新北市政府衛生局102 年9 月25日北衛食藥字第0000000000號函覆唐○○並退件，有臺中市政府衛生局102 年9 月17日函文及新北市政府衛生局食品藥物管理科便簽1 紙在卷可稽（見偵字卷第30、35頁），是難認唐○○所購得之藥品係被告未經核准，擅自製造之偽藥。另法務部調查局新北市調查處以103 年4 月30日新北法字第00000000000 號函送新北市政府衛生局檢驗「金錢牌荷葉」、「升麻粉末」等品，經檢驗結果未檢出新北市政府衛生局所列之西藥，有該局103 年5 月19日北衛食藥字第0000000000號函文在卷（見偵字卷第36頁），故亦無證據證明被告有就金錢牌荷葉、升麻粉末在自行調劑、製造其他藥品。此外，檢察官並未提出被告除曾於102 年2 月間某日製造偽藥加味蔘苓白朮散、加味平胃散外，尚有其他製造偽藥行為之證據；亦未舉證證明被告除販賣其所製造之偽藥加味蔘苓白朮散予連○○，以及販賣偽藥加味平胃散予謝○○外，尚曾販賣何偽藥予何人。被告究否確有檢察官起訴書所指此部分製造偽藥、販賣偽藥之犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未達到確信其為真實之程度，本應就此部分為無罪之諭知。惟因檢察官認此部分製造偽藥、販賣偽藥，分別與前揭有罪之製造偽藥、販賣偽藥部分有接續犯之實質上一罪關係，製造偽藥、販賣偽藥復與非法執行醫療業務罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條前段、藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第50條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款、第74條第1 項第1款、第2 項第5 款、第3 項、第93條第1 項第2 款、刑法第38條第1 項第2 款、第3 款，判決如主文。
本案經檢察官謝茵絜到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
刑事第十一庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 蘇揚旭法 官 毛彥程上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁淑婷中 華 民 國 104 年 6 月 4 日┌───────────────────┐│附表一 │├──┬───────────┬────┤│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │├──┼───────────┼────┤│ 一 │病歷表 │ 29本 │└──┴───────────┴────┘┌───────────────────┐│附表二 │├──┬───────────┬────┤│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │├──┼───────────┼────┤│ 一 │藥品秤重機 │ 1臺 │├──┼───────────┼────┤│ 二 │藥材粉碎機 │ 1臺 │└──┴───────────┴────┘┌───────────────────┐│附表三 │├──┬───────────┬────┤│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │├──┼───────────┼────┤│ 一 │藥品（自調不明中藥） │ 1瓶 │├──┼───────────┼────┤│ 二 │藥品（自調不明中藥） │ 1箱 │└──┴───────────┴────┘┌───────────────────┐│附表四 │├──┬───────────┬────┤│編號│ 物 品 名 稱 │ 數量 │├──┼───────────┼────┤│ 一 │藥劑分包紙 │1 箱（16││ │ │捲） │├──┼───────────┼────┤│ 二 │藥袋 │ 1包 │└──┴───────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。