臺灣新北地方法院刑事判決 104年度重訴字第16號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 程蔡金玉選任辯護人 吳磺慶律師
謝其演律師上列被告因違反食品安全衛生管理法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8908號），本院判決如下：
主 文程蔡金玉犯食品安全衛生管理法第四十九條第一項之有同法第十五條第一項第三款、第十款行為罪，處有期徒刑拾月，緩刑叁年，並應於本判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。扣案之吊白塊粉壹包、透明塑膠桶壹個、白色塑膠湯匙壹個均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾肆萬肆仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償。
事 實
一、程蔡金玉係新北市○○區○○路0 段000 巷00號無市招潤餅皮商店之實際負責人，詎其明知食品添加物需符合衛生福利主管機關發布之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，經查驗登記並發給許可證，始得加以製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列，且不得添加有毒或含有害人體健康之物質或異物，亦明知「次硫酸氫納甲醛」（俗稱「吊白塊」）之主要成份為甲醛與亞硫酸鹽之混合物，常用於纖維工業及染色工業，是工業用強力漂白劑，而甲醛具有毒性，食用後將有害人體健康，非屬衛生福利主管機關所核准之食品添加物，竟意圖為自己不法所有，同時基於違反食品安全衛生管理法與詐欺取財之接續犯意，為使其所販賣之「潤餅皮」外觀賣相佳且較具彈性，於民國102年間，在某菜市場內，向真實姓名、年籍不詳之成年男子，收受吊白塊粉1包，並自103年2月17日起至104年3月17日止，於營業日（扣除國定假日之非營業時間），且依中央氣象局每日最高溫超過攝氏25度之日，在上址，添加次硫酸氫納甲醛至其製作之潤餅皮中（比例約為每22公斤麵粉添加0.3公克之次硫酸氫納甲醛），以日產約80台斤數量之潤餅皮，每台斤平均新臺幣（下同）40元之價格，透過電話與不知情如附表編號1至6所示之被害人及其他不特定多數下游商家聯繫，致渠等均陷於錯誤，而自行至上址店面處取貨購買，或由程蔡金玉委託不知情之員工運送至臺北市○○路果菜市場處與渠等交易，以此方式販售添加次硫酸氫納甲醛之潤餅皮予如附表編號1至6所示之被害人及其他不特定多數下游商家所開設之攤商、小吃店，供製作成潤餅類小吃或轉賣之方式供消費大眾食用，而使不特定消費者因此購買添加次硫酸氫納甲醛之潤餅皮而食用，共計不法所得達444,800元（計算式詳如附表）。嗣經新北市政府衛生局於104年3月17日前往附表編號4即高素琴位於新北市○○區○○路○○巷仁愛市場之攤位進行稽查，經採樣潤餅皮進行鑑定檢驗，結果檢出甲醛含量達40.210ppm，復經高素琴指述係向程蔡金玉購買潤餅皮，而於104年3月20日至程蔡金玉位於新北市○○區○○路0段000巷00號商店執行稽查，當場查扣前揭吊白塊粉1包，而悉上情（添加本件吊白塊粉末所用之透明塑膠桶1個、白色塑膠湯匙1個係被告於本院104年8月11日準備程序庭呈扣案）。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 之規定者。公訴人、被告程蔡金玉及辯護人對上開證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第341 至346 頁），可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，足認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：查被告為本件犯行之時間點、添加吊白塊之劑量、販售添加吊白塊潤餅皮之價格為自103年2月17日起至104年3月17日止，於營業日（扣除國定假日之非營業時間），且依中央氣象局每日最高溫超過攝氏25度之日，在上址，添加次硫酸氫納甲醛至其製作之潤餅皮中（比例約為每22公斤麵粉添加0.3公克之次硫酸氫納甲醛），以日產約80台斤數量之潤餅皮，每台斤平均新臺幣（下同）40元之價格之事實，業據公訴人於本院審理中更正如上（見本院卷第280頁），並經被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第281頁），先予敘明；又被告坦認之上揭犯罪事實，核與證人葉婉怡、黃瓊瑱於偵查中、證人謝秀枝、林碧涼、陳胤樺、高素琴、衛景耀、陳晁銘於警詢及偵查之證述相符（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第8908號偵查卷〈下稱偵卷〉第11至22頁、第69頁至第72頁反面、第104至106頁、第117頁反面至第119頁），並有新北市政府衛生局104年3月20日新北衛食字第0000000000號函、吊白塊稽查情形、新北市政府衛生局食品製造工廠產品原料及添加物查核表、新北市政府衛生局扣留文件、物品或設備清單、新北市政府衛生局104年4月16日結果報告、104年3月20日抽驗物品報告單、吊白塊資料、甲醛資料、新北市政府衛生局10403輿情抽驗潤餅皮抽驗名冊、食品藥物管理署104年3月21日潤餅皮非法使用吊白塊事件通報單、新北市政府衛生局104年6月9日新北衛食字第0000000000號函暨扣案吊白塊粉照片2張、本院總務科贓證物復片、交通部中央氣象局104年6月24日中象參字第0000000000號函暨新北市和區102年7月1至至104年3月17日逐日氣象資料各1份、新北市政府衛生局104年7月7日新北衛食字第0000000000號函暨新北市政府衛生局104年3月31日結果報告3份、新北市政府衛生局104年3月19日結果報告3份、新北市政府衛生局104年3月20日現場稽查工作日誌表5份、新北市政府衛生局104年3月20日抽驗物品報告單7份、現場照片暨扣案照片64張附卷可稽（見偵卷第24頁至第54頁反面、第113頁及反面、臺灣新北地方法院檢察署104年度他字第1774號偵查卷第38頁及反面、本院卷第92至94頁、第119至122頁、第134至143頁、第14 7至150頁）；此外，復有被告所有、供本件犯行所用之吊白塊粉1包、透明塑膠桶1個、白色塑膠湯匙1個等物扣案可佐，足認被告自白均與事實相符，可以採信。
二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：
㈠、按刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，於同年月20日生效施行，而修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。另按食品安全衛生管理法經立法院修正，並於103年12月10日由總統以華總一義字第00000000000號令公布施行，除部分條文外，其餘自公布日起第3日（即103年12月12日）生效，依修正後第49條第1項規定：「有第15條第1項第3款、第7款、第10款或第16條第1款行為者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣8000萬元以下罰金。情節輕微者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣800萬元以下罰金。」，即區分情節輕微與否，若非情節輕微，有期徒刑最高刑度提高至7年。次按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（參照最高法院100年度台上字第5119號判決意旨）。是以，被告將次硫酸氫納甲醛摻入其所製造之潤餅皮並販賣，係自103年2月17日起至104年3月17日止所為，期間於103年6月18日提高刑法第339條第1項法定刑之刑度，另於103年12月10日並提高食品安全衛生管理法第49條第1項法定刑之刑度，業如前述。又本件被告為接續犯（本件成立接續犯之理由，詳下述），其行為終了日為104年3月17日，其行為持續至103年6月18日刑法第339條第1項及103年12月10日食品安全衛生管理法修正公布後，無新舊法比較適用，應逕適用103年6月18日修正公布之刑法第339條第1項及103年12月10日修正公布之食品安全衛生管理法，先予敘明。
㈡、是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、食品衛生管理法第49條第1項之有同法第15條第1項第3款、第10款食品不得販賣添加未經中央主管機關許可之添加物之毒性物質罪；就附表一編號1至6對同一銷售對象先後製造、販賣非法食品添加物之毒性物質行為，使被害人陷於錯誤，誤認係被告係添加經中央主管機關許可之非毒性物質，係基於同一營利目的，於密切接近時地接續實施之行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院101年度臺上字第481號判決參照），應各屬接續犯，均僅論以一罪。
㈢、犯罪行為之吸收關係指其低度行為吸收於高度行為，或某種犯罪行為之性質或結果，當然含有他罪之成分，當然吸收而言。違反食品安全衛生管理法第15條所規定不得「製造」與不得「販賣」之各該犯罪行為，彼此程度既沒有低度行為與高度行為之關係，兩者按其性質又非當然一罪含有他罪之成分關係之可言（最高法院42年臺上字第410號判例要旨參照）。被告將次硫酸氫納甲醛摻入其所製造之潤餅皮並販賣，其製造與販賣之犯罪行為，彼此程度不相關連，難謂有低度行為與高度行為之階段關係，且兩者按其性質又非當然一罪含有他罪之成分，即無吸收關係之可言（參考刑事確定裁判指正第五輯第317頁、第318頁）。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂「同一行為」指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此，刑法修正刪除牽連犯規定之後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間如有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。被告就附表編號1至6所為製造、販賣非法食品添加物之毒性物質、詐欺取財行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應予評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，故應適度擴張「同一行為」概念，認此等情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，就附表一編號1至6，從重論以違反食品安全衛生管理法第15條第1項第3款、第10款而犯同法第49條第1項之罪。
㈣、爰審酌本案案發前已爆發塑化劑等食品安全刑事案件，社會大眾對於食品安全產生莫大恐慌，被告卻未引為殷鑑，足見其心存僥倖，被告從事潤餅皮之製造及販賣多年，身為製造及販賣業者，原應遵守食品添加物相關之法令規範，以保障消費者食用安全及健康，竟為使出貨之潤餅皮賣相、口感較佳，而添加工業用之次硫酸氫納甲醛至其製作之潤餅皮中，再予以出售，致下游攤商再將該等已添加工業用次硫酸氫納甲醛之潤餅皮轉賣予消費者食用，所為影響之範圍、人數非微，所為自應予非難，惟考及被告前無經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，兼衡被告於犯後，尚知坦承犯行，兼衡其小學畢業之智識程度（見本院卷第12頁個人戶籍資料查詢結果1 紙）、經濟勉持之生活狀況（見偵卷第6 頁調查筆錄受詢問人欄資料）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈤、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有上開前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑章，犯後已深知悔悟，經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，用啟自新。又為促使被告日後能習得尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，有賦予被告相當程度負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決確定日起1年內向公庫支付15萬元，暨使其能記取教訓避免再犯，以勵自新。另倘被告違反上開應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
㈥、沒收物部分：
１、扣案之吊白塊粉1包、透明塑膠桶1個、白色塑膠湯匙1個，為被告所有，且係犯本件違反食品安全衛生管理法所用之物品，業經被告陳明在卷（見本院卷第167頁及反面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
２、103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法增訂第49條之1，規定「（第1項）故意犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償。（第2項）為保全前項財物或財產上利益之追徵或財產上之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。」；103年12月10日該條規定再經修正公布，規定：「（第1項）犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善意第三人以相當對價取得者，不在此限。（第2項）為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。……（第5項）檢察官依本條聲請沒收犯罪所得財物、財產上利益、追徵價額或抵償財產之推估計價辦法，由行政院定之。」。考其立法目的，係為避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，參考銀行法第136條之1、貪污治罪條例第10條第3項、洗錢防制法第14條第1項規定而增訂上開第1項規定，以澈底剝奪其犯罪所得；並為防止犯罪者於案發後，立即藏匿或移轉犯罪所得以逃避查扣，故增訂上開第2項規定，俾利犯罪所得財物或利益之追徵；又為避免沒收、追徵、抵償之範圍標準不一，造成實務認定歧異之結果，復授權行政院訂定客觀之推估計價辦法。是103年2月5日修正公布之食品安全衛生管理法將沒收之標的，從傳統有體財物，擴張及於無體財產上利益，且縱未扣案，亦得透過追徵、抵償之機制，俾達到剝奪犯罪利得，降低犯罪誘因之目的，而103年12月10日再經修正，擴張及於未受刑事追訴之第三人不法利得之取回，由法條中「不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，更屬實務見解定義之「絕對義務沒收」，且認有防衛社會之功能，應適用裁判時之法律。由此以觀，鑑於不法利得取回機制未臻完善，為遏止食安事件一再發生，立法者已將不法所得之取回及於未受刑事追訴之第三人，可見「沒收犯罪所得已非刑罰，並非從刑」，並無適用過往主刑、從刑不可分原則，而係類似德國刑法不當得利返還之衡平措施（見立法院公報第103卷第76期院會紀錄第85頁）。
３、上開「不當得利返還之衡平措施」應係補刑罰之不足，藉由澈底剝奪所得財物，杜絕無良商人賺黑心錢，由釜底抽薪之方式遏止食安惡害，以此達預防犯罪之效。準此，食品安全衛生管理法第49條之1現已採義務沒收主義，法院並無裁量權限，且應發還或沒收、追徵、抵償之犯罪所得，並不以扣押者為限。復參酌毒品危害防制條例第19條第1項沒收販毒所得歷來實務見解，販賣所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，食品安全衛生管理法亦應作相同解釋，以貫徹政府維護食品安全之決心。本件並未扣得被告自103年2月17日起至104年3月17日止，販賣添加工業用次硫酸氫納甲醛之潤餅皮之銷貨單據，茲依被告供述，自103年2月17日起至104年3月17日止，於營業日（扣除國定假日之非營業時間），且依中央氣象局每日最高溫超過攝氏25度之日即139日，日產約80台斤（新北市政府衛生局於104年3月20日，至被告位於新北市○○區○○路0段00 0巷00號商店執行稽查，當場查扣前揭吊白塊粉1包，重量約80台斤，依此為日產量，最有利被告）數量之潤餅皮，每台斤平均40元之價格，合計販賣所得444,800元（139日×80台斤×40元＝444,800元），上開犯罪所得雖未扣案，仍應依食品安全衛生管理法第49條之1規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，食品安全衛生管理法第15條第1 項第3 款、第10款、第49條第1 項、第49條之
1 第1 項，刑法第11條、第339 條第1 項、第55條、第74條第1項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第
1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官黃佳彥到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 陳伯厚法 官 傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李虹儒中 華 民 國 104 年 11 月 26 日附本案論罪科刑法條全文：
食品安全衛生管理法第49條有第十五條第一項第三款、第七款、第十款或第十六條第一款行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金。
情節輕微者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。
有第四十四條至前條行為，情節重大足以危害人體健康之虞者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金；致危害人體健康者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金。
因過失犯第一項、第二項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣六百萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第一項至第三項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以各該項十倍以下之罰金。
科罰金時，應審酌刑法第五十八條規定。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────┬────────┐│編號│向被告購買添加次硫酸氫│購買期間、數量與金│ 用途 ││ │納甲醛之潤餅皮之下游攤│額（惟犯罪時間仍從│ ││ │販、店家 │103 年2 月17日計算│ ││ │ │） │ │├──┼───────────┼─────────┼────────┤│ 1 │謝秀枝 │99年間至104年間初 │做成潤餅卷販售 ││ │（南勢角小吃攤販） │，每日購買10台斤潤│ ││ │ │餅皮。（每台斤50元│ ││ │ │） │ │├──┼───────────┼─────────┼────────┤│ 2 │林碧涼 │100 年間至104 年3 │批發賣給一般家庭││ │（宜蘭市果菜市場批發）│月20日，每日購買10│ ││ │ │至15台斤潤餅皮。（│ ││ │ │每台斤40元） │ │├──┼───────────┼─────────┼────────┤│ 3 │陳胤樺 │100年間至104年間初│做成潤餅卷販售 ││ │（樂華夜市小吃攤販） │，每日購買1 至2 台│ ││ │ │斤潤餅皮。（每台斤│ ││ │ │50元） │ │├──┼───────────┼─────────┼────────┤│ 4 │高素琴 │100 年間至104 年3 │轉售予一般消費者││ │（新北市○○區○○路仁│月20日，如有需求會│ ││ │愛市場攤販） │購買3 至5 台斤潤餅│ ││ │ │皮。（每台斤50元）│ │├──┼───────────┼─────────┼────────┤│ 5 │衛景耀 │100年間至104年間初│轉售予一般消費者││ │（新北市○○區○○街 │，每日購買20台斤潤│ ││ │135號零售業） │餅皮。（每台斤95元│ ││ │ │） │ │├──┼───────────┼─────────┼────────┤│ 6 │陳晁銘 │100年間至104年間初│轉售予一般消費者││ │（宜蘭果菜市場零售業）│，每日購買15台斤潤│ ││ │ │餅皮。（每台斤50元│ ││ │ │） │ │├──┴───────────┴─────────┴────────┤│合計被告自103 年2 月17日起至104 年3 月17日止之不法所得，共獲利 ││444,800 元。 ││計算式： ││合計不法所得：80（台斤）×40（售價元）×139（營業日）＝444,800元 │└─────────────────────────────────┘