臺灣新北地方法院刑事判決 104年度金易字第2號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 林鉦皓選任辯護人 吳勁昌律師
陳郁仁律師魏雯祈律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第31277 號）及移送併辦（105 年度偵字第1185號），被告於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改依簡式審判程序進行，判決如下：
主 文林鉦皓共同犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣參萬元。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林鉦皓係緣圓企管顧問有限公司（下稱緣圓公司，址設新北市○○區○○路0 段000 號7 樓之2 ，現已解散）、群億管理顧問有限公司（起訴書誤載為群益管理顧問有限公司，業經檢察官更正，下稱群億公司，址設新北市○○區○○路0段000 號5 樓之1 ，現已解散）之副總經理。其明知未經證券主管機關之許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之自營、承銷、行紀、居間等證券業務，竟與擔任群億公司負責人之黃勳暉（所涉於民國101 年1 月間至102 年4 月間違反證券交易法部分，業經臺灣臺北地方法院以103 年度金訴字第15號判決判處有期徒刑6 月，並為附條件緩刑宣告，現由臺灣高等法院以104 年度金上訴字第52號審理中）共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，自101 年2 、3 月起至至104 年7 月底止，在緣圓公司、群億公司上址，招聘不知情之蔡依潔為業務人員，並教授蔡依潔股票買賣規則及相關知識，對外公開銷售未上市櫃公司股票。其銷售未上市櫃股票之方式，係以電話訪問、寄送投資評估資料、面訪客戶之方式，以具有投資前景為由，推銷販售未上市櫃之長業科技股份有限公司（下稱長業公司）、威尼國際股份有限公司（下稱威尼公司）、曜鴻精密科技股份有限公司（曜鴻公司）、光原科技股份有限公司（下稱光原公司）、碩和公司、廣發公司、喜洋洋科技股份有限公司（下稱喜洋洋公司）、大根科技股份有限公司（下稱大根科技公司）、鴻圖欣業股份有限公司（鴻圖欣業公司）、聯太能源科技股份有限公司（下稱聯太能源公司）、鼎盛豐科技股份有限公司（下稱鼎盛豐公司）之股票與不特定人，並要求以現金或匯款至林鉦皓設於中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）太平坪林郵局帳號00000000000000號帳戶、蔡依潔設於臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）新莊分行帳號000000000000號帳戶之方式交付股款，嗣確認收得股款後，即由林鉦皓辦理股票過戶手續，再由林鉦皓或蔡依潔等業務人員親自將股票交付與股票買受人，如附表所示之人、於如附表所示時間、以如附表所示之價格與方式、購買如附表所示之未上市櫃公司股票，而以此方式經營販售未上市櫃股票業務。嗣經法務部調查局臺北市調查處於103 年8 月至10月間陸續約詢蔡依潔、賴偉文、林世杰、蔡怡楓、陳海鳴等人，並通知林鉦皓到庭說明，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官暨同署檢察官主動簽分而偵查起訴。
理 由
一、查被告林鉦皓所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，認適宜改依簡式審判程序進行，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第
284 條之1 規定，由本院合議庭裁定，由受命法官獨任進行簡式審判程序審理；且依刑事訴訟法第273 條之2 、第159條第2 項規定，本案證據之調查，自不受同法第159 條第1項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164條至第170 條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第39頁反面、第80頁反面、第115 頁），核與證人蔡依潔、賴偉文於調詢及偵查中、證人黃勳暉、宋長旭、廖冠宇、陳昱安、蔡仲豪、陳麒云於偵查中、證人林世杰、蔡怡楓、陳海鳴於調詢之證述情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第31277 號偵查卷宗【下稱31277號偵卷】第3 頁至第3 頁反面、第6 頁至第8 頁、第11頁至第12頁、第24頁至第25頁、第28頁至第29頁、第87-1頁至第87-1頁反面、第93頁至第95頁、第282 頁至第282 頁反面、臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第1185號偵查卷宗【下稱1185號偵卷】第57頁至第60頁），並有證人賴偉文之台新國際商業銀行國內匯款申請書2 份、曜鴻公司財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、曜鴻公司實體股票各2 紙、威尼公司財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書3 紙、威尼公司實體股票2 紙、長業公司財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、長業公司實體股票各1 紙、證人蔡怡楓之臺北富邦銀行各類存款歷史對帳單1 份、證人陳海鳴設於玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶之交易明細表、證人陳海鳴設於中國信託商業銀行帳號0000000000000 號帳戶之交易明細表、被告之中華郵政公司太平坪林郵局帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料及10
1 年1 月1 日至103 年6 月23日之客戶歷史交易清單、證人蔡依潔之臺灣銀行新莊分行帳號000000000000號帳戶之開戶基本資料及100 年3 月10日至103 年6 月25日之存款存摺歷史明細批次查詢、被告於群億公司之名片、證人蔡依潔於緣圓公司、群億公司之名片、喜洋洋公司財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書5張、喜洋洋公司實體股票13張、大根科技公司財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書4 張、大根科技公司實體股票14張、鴻圖欣業公司財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書2 張、鴻圖欣業公司實體股票4 張、聯太能源公司財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書1 張、聯太能源公司實體股票1 張、鼎盛豐公司財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書3 張、鼎盛豐公司實體股票8 張在卷可資佐證（見31277 號偵卷第4 頁至第5 頁、第14頁至第16頁反面、第17頁至第20頁、第22頁至第23反面、第26頁、第30頁、第31頁、第33頁至第43頁反面、第98頁、1185號偵卷第68頁至第95頁、第96頁至第114 頁、第115 頁至第117 頁、第118 頁至第127 頁、第128 頁至第159 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。是本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；
非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1 項定有明文。而有價證券之自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，同法第15條規定甚明。又非證券商不得經營證券業務之規定，依證券交易法第179 條第1 項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。本件被告明知證券商須經主管機關金管會證期局之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，竟仍與黃勳暉共同基於非法經營證券業務之犯意聯絡，以電話訪問、寄送資料及面訪等方式招攬、銷售長業公司等未上市櫃公司股票，而違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定，是核被告所為，係犯證券交易法第175 條第1 項之非法經營證券業務罪。又本案被告與黃勳暉間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論為共同正犯。
㈡另按證券交易法第175 條第1 項違反同法第44條第1 項規定
「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括成立一罪。故被告於前揭期間內所為非法經營證券業務犯行，核屬集合犯，應僅論以一罪。
㈢被告辯護人固為被告辯護稱：被告並非緣圓公司或群億公司
之負責人或高階主管，對於未經許可不得經營買賣未上市公司股票一情並無違法性認識，請求依刑法第16條但書減輕其刑等語，惟按刑法第16條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑（按此為94年修正前之刑法第16條）；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決要旨可資參照）。查，證人蔡依潔於調詢及偵查中均時證稱：我在101 年2 、3 月間透過人力銀行應徵緣圓公司業務工作，當時是由林鉦皓幫我面試，進入公司後林鉦皓有幫我上課，主要講授股票、證券基本常識，之後要求我要開發客戶，並帶我去拜訪客戶在旁學習如何推銷未上市公司股票，後來告訴我不要對外表示公司在買賣股票，而是在募集股東，當時我問他我們沒有證照，是否能買賣股票，林鉦皓表示說可以；林鉦皓表示他有股票分析師及營業員執照，但我從來沒看過；我在緣圓公司最主要的是販賣未上市公司股票；林鉦皓確實是我的主管；我賣長業公司股票給賴偉文、林世杰的這兩筆交易是林鉦皓去談的，只是後續成交事宜是由我辦理等語（見31277 號偵卷第6 頁至第8 頁、第93頁至第95頁），核與證人賴偉文於偵查中證稱：我接到電話行銷，問我對於投資未上市公司有無興趣，之後寄了一份資料給我看，對方一直約我見面，所以後來有跟林鉦皓、蔡依潔碰面，見面那天蔡依潔有說林鉦皓是她的主管，當天都是由林鉦皓跟我介紹長業公司的營業狀況，後來我就決定要買等語（見3127
7 號偵卷第282 頁至第282 頁反面），及證人林世杰於調詢中證稱：101 年3 、4 月間透過交友網站認識蔡依潔，她詢問我是否要購買未上市公司股票，並約我出來見面，後來見面時，蔡依潔對於標的公司似乎不是很瞭解，所以沒有成交，後來蔡依潔再約我見面，同時找她主管林鉦皓出來介紹幾間未上市公司股票，因為林鉦皓口才很好，讓我覺得投資未上市公司股票前景可期，所以陸續買了長業公司、威尼公司、曜鴻公司等股票；後來我向蔡依潔詢問長業公司狀況時，她表示以後都由林鉦皓跟我對口，所以我後來購入的威尼公司、曜鴻公司股票都是向林鉦皓購買等語（見31227 號偵卷第11頁至第12頁），顯見被告確實從事招攬、銷售未上市公司股票之行為，並非僅係單純從事行政事務，而證券商須經主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法之經營證券業務，亦分別明定於證券交易法第44條第1 項、第15條，以被告係智識正常之成年人及其自陳為大專肄業之學歷，對於非證券商不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務之禁制規定，實難諉為不知。況倘其非知悉未經許可不得買賣股票，豈會要求證人蔡依潔不要對外宣稱緣圓公司在買賣股票，反而要求證人蔡依潔改稱是在募集股東，甚至以其有相關專業執照等語搪塞證人蔡依潔之詢問，益徵被告對於未經許可對外經營銷售未上市公司股票業務係屬違法一節，應知之甚詳，是本件自無刑法第16條規定減輕或免除其刑事責任之適用餘地。㈣爰審酌被告明知未經主管機關許可及發給許可證照，竟為前
述有價證券買賣業務，有違證券投資保障之立法目的，足以擾亂金融秩序，所為自屬可議，兼衡其參與本案犯罪情節輕重、非法經營證券事業之時間長短、銷售股票數量、獲利程度，兼衡被告自陳大專肄業之智識程度，目前擔任旅行社領隊，每月收入為1 萬多元至3 萬多元，尚須扶養3 名未成年子女之家庭經濟狀況及被告於本院審理時坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告於5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於本院審理時始終坦承犯行，可知被告深具悔意。是本院認為被告經此科刑教訓，日後當知警惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第2 款規定併予宣告緩刑二年，又為期被告於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，亦有課予其一定負擔之必要，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告應於檢察官指定之期間內向公庫支付如主文所示之金額以啟自新。至被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
五、被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，業已修正、增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，於104年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，而修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處份適用裁判時之法律」，此條文為新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故涉及沒收事項匙即應逕行適用裁判時法律即現行法，毋須為新舊法比較，先予敘明。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，現行刑法第38條之1 第
1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告從事本件非法經營證券業務期間，於附表所載之歷次交割日期除證人林世杰10
1 年3 月間該次所獲獎金為5,000 元外，各次均係3,000 元獎金一情，為被告供承在卷（見本院卷第114 頁），是被告非法經營證券業務之犯罪所得共計為74,000元（計算式：6,
000 元+20,000 元+9,000元+9,000元+9,000元+9,000元+3,000元+3,000元+6,000元＝74,000元），上開犯罪所得雖未扣案，仍應依上開規定，就被告犯罪所得74,000元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款、第
2 項第4 款，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 項，修正後刑法施行法第10條之3 第2 項，判決如主文。
本案經檢察官曾開源偵查起訴，由檢察官陳欣湉到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第十五庭 法 官 蔡惠琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李略伊中 華 民 國 105 年 8 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條違反第18條第1 項、第28條之2 第1 項、第43條第1項 、第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60 條 第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條第1 項、第43條之
1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項規定，或違反第165 條之
1 準用第28條之2 第1 項、第43條之6 第1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購、第165 條之1 或第165 條之2 準用第43條之1 第2 項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。
【附表】┌──┬───┬────────┬──────┬────┬──────┬──────┐│編號│承買人│承買/付款時間/ │承買未上市櫃│承買方式│總金額 │被告犯罪所得││ │ │交割日期 │股票公司 │ │（新臺幣） │（新臺幣） │├──┼───┼────────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 1 │賴偉文│101年4月5日、 │長業公司 │匯款至蔡│155,000元 │3,000元*2 ＝││ │ │101年6月25日 │ │依潔帳戶│ │6,000元 │├──┼───┼────────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 2 │林世杰│101年3月間、 │長業公司、 │匯款至被│約440,000元 │5,000 元+3,0││ │ │101年6月間、 │威尼公司、 │告帳戶或│ │00元*5＝20,0││ │ │102年3月間、 │曜鴻公司 │蔡依潔帳│ │00元 ││ │ │102年4月間、 │ │戶、現金│ │ ││ │ │102年5月間、 │ │交付 │ │ ││ │ │102年12月間 │ │ │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 3 │蔡怡楓│101年10月16日、 │光原公司、 │現金交付│147,015 元 │3,000 元*3＝││ │ │101年10月17日、 │碩和公司 │、匯款至│（光原公司：│9,000元 ││ │ │101年11月28日 │ │被告帳戶│59,000 元、 │ ││ │ │ │ │ │碩和公司：8 │ ││ │ │ │ │ │8,015 元） │ │├──┼───┼────────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 4 │陳海鳴│103年1月23日、 │廣發公司 │匯款至被│88,030元 │3,000 元*3＝││ │ │103年1月24日、 │ │告帳戶 │ │9,000元 ││ │ │103年1月27日 │ │ │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 5 │宋長旭│103年7月1日、 │喜洋洋公司 │現金交付│587,000元 │3,000 元*3＝││ │ │103年12月19日、 │ │ │ │9,000元 ││ │ │104年1月13日 │ │ │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 6 │陳麒云│104年6月30日、 │鼎盛豐公司 │現金交付│472,000元 │3,000 元*3＝││ │ │104年7月17日、 │ │ │ │9,000元 ││ │ │104年7月21日 │ │ │ │ │├──┼───┼────────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 7 │蔡仲豪│104年5月11日 │聯太能源公司│現金交付│59,000元 │3,000元 │├──┼───┼────────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 8 │陳昱安│103年10月20日 │鴻圖欣業公司│現金交付│176,000 元 │3,000元 │├──┼───┼────────┼──────┼────┼──────┼──────┤│ 9 │廖冠宇│103年11月24日、 │大根科技公司│現金交付│616,000元 │3,000 元*2＝││ │ │103年12月3日 │ │ │ │6,000 元 │└──┴───┴────────┴──────┴────┴──────┴──────┘