臺灣新北地方法院刑事附帶民事訴訟裁定
104年度附民字第561號原 告 陳依本
王姿乃李美黎達明修陳台興林麗琴童淑惠張淑琄陳家興黃美惠張晉榮張詞甯林婉媛黃美玲陳慶和陳思瑜施珮莉施惠珍鄭聰吉葉子嘉賴自強賴才偉楊忠恒平山直人住臺北市○○路○ 段○ 號18樓曹羅秀昭住新北市○○區○○路○○○號2樓王文彥邱建明勤義有限公司上 一 人法 定代 理 人洪浤銘原 告 林偉堯
杜詹玉娟住臺北市○○路○○○巷○號8樓許美娟羅婷葳凃慧貞林景文邱翠華劉冠榮陳柏霖林靜瑛郭文雄郭秀蓮林美雲蔣錦繡黃繼熹王彥棋吳淑貞李枝穎高崇庭唐清芬共 同訴訟代理人 陳國雄律師上列原告等因自訴被告王凱裕詐欺案件，並提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，為此聲請核發起訴證明，本院裁定如下：
主 文原告聲請駁回。
理 由
一、原告聲請意旨及補充意旨略以：因原告就本件刑事自訴案件已提起附帶民事訴訟在案，依刑事訴訟法第492 條規定、大法官釋字第43號解釋文及臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第45號討論意見內容，可知刑事附帶民事訴訟，若有不能以刑事訴訟法相關章節規定處理者，即應總體類推適用民事訴訟法，又本件訴訟標的權利之取得，係屬依法應登記者，為恐被告等人蓄意更行系爭土地為處分、設定等行為，請鈞院類推適用民事訴訟法第254 條第5 項之規定，並參考臺灣高等法院103 年抗字第279 號裁定意旨，予以核發起訴證明。
二、惟按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第490 條定有明文。又依同法第491 、49
2 條分別規定「民事訴訟法關於左列事項之規定，於附帶民事訴訟準用之：一、當事人能力及訴訟能力。二、共同訴訟。三、訴訟參加。四、訴訟代理人及輔佐人。五、訴訟程序之停止。六、當事人本人之到場。七、和解。八、本於捨棄之判決。九、訴及上訴或抗告之撤回。十、假扣押、假處分及假執行。」、「提起附帶民事訴訟，應提出訴狀於法院為之。前項訴狀，準用民事訴訟法之規定。」等語，可知就刑事附帶民事訴訟，依法除當事人能力及訴訟能力、共同訴訟、訴訟參加、訴訟代理人及輔佐人、訴訟程序之停止、當事人本人之到場、和解、本於捨棄之判決、訴及上訴或抗告之撤回、假扣押、假處分及假執行及提出訴狀等特定事項可準用民事訴訟規定外，其餘部分在經移送或發回、發交於民事庭前，則應準用刑事訴訟法之規定。查本件刑事附帶民事訴訟尚未移送或發回、發交於民事庭，而原告所為核發起訴證明之聲請，並非刑事訴訟法第491 、492 條所列準用民事訴訟法之事項，故僅得適用刑事訴訟法，又刑事訴訟法並無核發起訴證明相關規定，則原告此一聲請，於法無據。至於，大法官釋字第43號解釋文意旨內容，顯係針對刑事判決文字誤寫情形，方有準用民事訴訟法相關裁定更正規定之餘地，而臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會刑事類提案第45號討論意見內容則係針對損害賠償金額之調查證據程序，始例外排除刑事訴訟法之證據能力要求，然原告請求核發起訴證明一事，既與前揭實務見解適用個案情形不同，自難以此主張本件亦有類推適用民事訴訟法之依據。
三、再者，本件原告所提刑事附帶民事訴訟之訴之聲明雖為請求被告移轉登記系爭不動產，惟其主張請求權基礎分別為民法第184 條侵權行為損害賠償請求權及民法第348 條買賣契約關係請求權，依臺灣高等法院暨所屬法院103 年度法律座談會民事類提案第31號決議結論，本件既係依其與被告間就系爭不動產所為之買賣契約關係及侵權行為關係，請求被告將系爭不動產移轉登記為其所有，是原告請求被告給付者，雖為得、喪、設定、變更應經登記之系爭不動產所有權，惟此乃原告請求給付之標的物，尚非為本件附帶民事訴訟標的之權利本身。實則原告於本件訴訟所主張之訴訟標的，實為其本前揭買賣契約及侵權行為，所得以主張受移轉登記為系爭不動產所有權人之權利，核其權利性質，應屬「債權」，其得、喪、設定、變更並無須登記，核與民事訴訟法第254 條第5 項規定要件不符，故其請求發給起訴證明，不能准許。
又原告固另追加民法第758 條之物權規定為其請求權基礎，然民法第758 條乃規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」等語，此為登記生效要件之通則規範，並非本於所有權等物權而為主張物上請求權之效力，無從作為請求權之基礎，是原告此部分追加援引，恐有誤會，附此敘明。此外，參照臺灣高等法院103 年抗字第279 號裁定內容，主要係針對該案法院曾以函文核發訴訟繫屬證明後，復又發函撤銷前一函文，經該案自訴人提起抗告後，因非屬裁定救濟而遭抗告駁回所為論述，縱依上開裁定併就該案法院先前核發訴訟繫屬證明為肯認說明，然查該案自訴案件類型為侵占他人之物，是其附帶民事訴訟請求權基礎必當涵蓋所有權返還之物上請求權之效力，核與臺灣高等法院暨所屬法院10
3 年度法律座談會民事類提案第31號決議結論，並無扞格，本件附帶民事訴訟請求權基礎既與前揭裁定審酌個案不同，自難比附援引，主張一律適用。從而，本件原告聲請核發起訴證明，非但於法無據，亦不符民事訴訟法第254 條第5 項要件規定，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第490條前段、第220條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 白 光 華
法 官 林 米 慧法 官 黃 湘 瑩上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 洪 愷 翎中 華 民 國 104 年 10 月 29 日