臺灣新北地方法院刑事判決 105年度簡上字第1025號上 訴 人即 被 告 劉文恩選任辯護人 李志正律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年8 月18日105 年度審簡字第1367號所為之第一審刑事簡易判決（偵查起訴案號：104 年度偵字第30473 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告（下稱被告）劉文恩係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，依毒品危害防制條例第11條第5 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第
2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項，逕以簡易判決處刑，並就被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓偽藥之犯行，分別判決判處如原審主文所諭知之刑及沒收，並就所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，另諭知如易科罰金之折算標準，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書所記載之事實及理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊坦承犯行，犯後態度良好，且伊父親於近日過世，頓失家中經濟支柱，除父親喪葬費外，伊尚須負擔家中生計之責，且伊手嗣後又骨折受傷，希望可以審酌上開情狀，依刑法第59條規定予以酌減其刑並從輕量刑，且再考量伊年紀尚輕，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，並勇於接受刑罰，經此教訓後已知所警惕，無再犯之虞，給予伊緩刑之機會云云。
三、按刑之量定，或是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，均係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度；或以行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情形，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自均無違法（最高法院103 年度台上字第3651號判決意旨參照）。本案原審審酌被告明知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而持有，又免費提供愷他命予文俊祥施用，實有不該，惟始終坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段，以及持有之第三級毒品數量等一切情狀，量處如前揭之罪刑，並諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準，並未超出法定刑度之範圍，且原審判決時確已審酌本案當時量刑上所應參酌之各項情狀，其量刑並無明顯失出或失入之情，要無不當或違法之處。且查，被告於104 年10月31日購入本案為警查獲之第三級毒品（驗餘淨重合計44.7784 公克），至10
4 年11月1 日21時40分許為警於新北市○○區○○路與員山路口查獲前，即已於同年7 月10日凌晨2 時許為警在新北市○○區○○路○○號前為警盤查，並扣得第三級毒品愷他命共21包（驗餘且含袋毛重合計53.0431 公克），嗣經檢察官偵查起訴，經本院105 年度審簡字第2082號判決判處共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上，量處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金之折算標準（下稱另案），有該案判決書1 份在卷可考，顯見被告在本案犯行前，即已為警查獲扣得純質淨重20公克以上而數量非輕之第三級毒品愷他命，然仍未記取教訓，另於104 年10月31日18時許再購入本件扣案之第三級毒品而持有之，是其並未從另案遭查獲乙事得到警惕，無視法治之心甚為顯然，且其本件所扣得之第三級毒品數量亦已達純質淨重20公克標準2 倍以上，犯罪情節非輕，尚難認其為本次犯行有何客觀上足以引起一般之同情，如予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，故原審未依刑法第59條減輕其刑，於法並無違誤，其量刑亦屬適當。至被告雖另以其父親過世，其手又受傷等家中經濟狀況非佳狀況求予酌減其刑或減輕其刑，惟此等均屬其行為後之家庭生活狀況，無從認定其犯罪情狀有何顯可憫恕之情，自難作為酌減其刑之依據。又被告於104 年7 月10日另案遭查獲後不滿4 個月，即於同年10月31日購入本件扣案第三級毒品純質淨重20公克以上而持有之，因而再觸法網，業如前述，是其短期間內即重蹈覆轍，未見其確實悔改之心，已難認其無再犯之虞，實有施以刑罰加以警惕之必要，復無其他事證足認其所受宣告之刑有何以暫不執行為適當之情形，爰不予緩刑之宣告。末宣告刑之執行，屬檢察官執行刑罰之權限，以本案被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，除得聲請准予易科罰金外，如無資力可負擔，與被告所犯轉讓偽藥部分，依刑法第
41 條 第2 項、第3 項規定，尚非不得聲請准予易服社會勞動，併此敘明。
四、綜上所述，被告執前詞提起上訴，求予撤銷改判，為無理由，另求予宣告緩刑，亦礙難准許，應駁回其上訴。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官黃致中偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 白光華
法 官 黃湘瑩法 官 林米慧上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳又甄中 華 民 國 105 年 12 月 29 日