臺灣新北地方法院刑事簡易判決 105年度審簡字第753號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 黃國祥
陳維芬上列被告因違反人工生殖法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第19901、25140號），被告均自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主 文乙○○、甲○○共同犯人工生殖法第三十一條第一項之圖利居間介紹生殖細胞罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年，並應於本判決確定後陸個月內，各向公庫支付新臺幣參拾伍萬元。如附表三所示之物均沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實：乙○○、甲○○為夫妻，渠等見患有不孕症、有傳宗接代壓力之男女甘願花費鉅額求子，認有利可圖，乃與泰國地區真實姓名年籍不詳綽號「林姐」之成年女子，共同經營代理孕母居間介紹業務(含孕母協尋、殖入胚胎、孕母產期照料、生產醫院安排等)，渠等明知我國禁止意圖營利而從事生殖細胞(包含精子、卵子）居間介紹，惟常遇尋求代理孕母服務者多為單身男性，或已婚夫妻惟妻子無法提供健康卵子者，竟意圖營利，與「林姐」共同基於從事生殖細胞居間介紹之犯意聯絡，自民國101年10月間起，由乙○○在新北市○○區○○街○○○○號5樓設立「歐洲優生代孕網公司」，且在網路虛擬空間架設「mother and baby歐洲優生代孕網」（下稱優生代孕網，自104年5月12日起改架設於宜蘭縣○○鎮○○街○○號6樓），刊登赴俄羅斯、泰國進行試管嬰兒療程後由代理孕母代為懷孕、生產等相關流程及費用；甲○○則負責與臺灣地區有意尋求代理孕母之客戶接洽簽約、收取訂金及確認客戶後續付款情形；「林姐」則在泰國地區尋求卵子提供者及招攬代理孕母、提供代理孕母受孕後之食宿、產檢暨生產等服務，乙○○、甲○○並以門號0000000000號我國行動電話、+00-000000000號泰國電話及帳號superbaby52099@gmail.com電子信箱、SKYPE電話superbaby52099號等方式對外聯繫。嗣如附表一編號1至6所示王○瑞等人（如附表
一、二所示之人真實姓名年籍資料均詳卷）於附表一編號1至6所示之時間，以上述方式與乙○○、甲○○聯絡，並與甲○○或乙○○簽立「在泰國進行代孕之服務協定」且支付訂金及部分款項後，乙○○、甲○○即安排如附表編號1至6所示之人赴泰國進行取精，復將該精子送至當地醫療機構，而與「林姐」居間介紹而取得不詳女子所提供之卵子進行受精，並培養為胚胎後，殖入如附表一編號1至6所示之代理孕母子宮內，由代理孕母在泰國產下如附表一所示王廷○等人，王○瑞等人則依乙○○、甲○○指示以現金支付或以匯款方式，支付如附表二所示費用至乙○○所開立之中國信託商業銀行(下稱中信商銀)帳號0000000000000000號、0000000000000000號帳戶、中華郵政股份有限公司板橋埔墘郵局局號0000000號、帳號0000000號帳戶，與甲○○所申設之中信商銀帳號0000000000000000號、0000000000000000號、0000000000000000號帳戶、安泰商業銀行板橋分行帳號000000000000號帳戶（渠等支出予飯店、醫院費用、交付予林姐支付孕母餐飲費用、孕母或相關工作人員之費用暨差額如附表二所示）。嗣經警持本院核發之搜索票於104年7月6日9時許，在宜蘭縣○○鎮○○街○○號6樓乙○○、甲○○住處執行搜索，當場扣得如附表三所示之供渠等架設網站、與客戶聯繫所使用之筆記型電腦、行動電話、帳戶存摺暨與與王○瑞、林○賢、林○傑簽立之「在泰國進行代孕之服務協定」各1份等物，及與本案無關之行動電話7支(其中2支內含SIM卡門號分別為0000000000號、000000 0000號，其餘無SIM卡）、與高佳樺簽立「在泰國進行代孕之服務協定」( 該契約嗣後取消，故無實際居間介紹行為，亦未在本案判決範圍)之等物，始知上情。案經內政部警政署刑事警察局移送及新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
二、證據：
㈠、被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊及本院訊問時之自白。
㈡、證人王○瑞、林○賢、李○銘、林○傑、袁○、劉○光於警詢、偵訊時之證述。
㈢、mother and baby歐洲優生代孕網網頁資料(見他字卷一第28至38頁)
㈣、內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見104年度偵字第25140卷《下稱偵25140卷》一第29-32頁)。
㈤、證人王○瑞、林○賢、李○銘、林○傑、袁○、劉○光之全戶戶籍資料、證人孫正○及袁○、劉○光認養設籍資料(偵25140卷一第75至95頁、第191至199頁)、被告甲○○提款照片(見103年度他字第4561號卷《下稱他字卷》三第118至127頁)。
㈥、被告2 人上揭中國信託銀行、郵局帳戶之交易明細( 見104年度偵字第19901號卷《下稱偵19901》卷第8至10頁、第13至17頁、第20至23頁)、證人林○傑之中國信託銀行外幣活期帳戶(美元及泰銖)交易明細(偵19901第113至116頁)、證人林○賢提供之國內匯款申請書、現金收入傳票共8紙(偵25140卷一第140至143頁)
㈦、通聯記錄、監聽譯文、帳號superb aby52099@gmail.com 電子信箱之郵件列印頁(見他字卷一第70至77頁、第92至93頁、卷二第91至129頁)。
㈧、扣案之ASUS牌筆記型電腦內存照片、文字、電子郵件檔案之列印資料、上揭存摺封面暨內頁影本、「在泰國進行代孕之服務協定」之影本各1份(見偵25140卷三第47至138頁、第38至46頁、第26至31頁、第34至37頁)
㈨、如附表三所示之扣案物品。
三、論罪科刑：
㈠、按人工生殖法第31條第1項規定「意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹」，以行為人具營利之目的，而有買賣或居間介紹生殖細胞之行為為已足，不以實際得利為必要。查被告2人於本院訊問時雖均供稱：渠等向客戶收費全套美金55,000元，是單純找代理孕母之費用，若是需要卵母的話需再加美金5,000元，此5,000元是直接交給林姐，為林姐在泰國當地找卵母之費用，伊等並不會因委託人需要伊等提供卵母即另外收取服務費等語(見本院105年4月27日準備程序筆錄第2至3頁)，可見被告2人係為促使渠等經營之代理孕母業務能順利營運而從中牟利，故在委託人無法自行提供卵子時，即居間介紹委託人取得卵子，以供受精後殖入代理孕母體內，而得賺取上揭居間介紹代理孕母費用，縱渠等就居間介紹生殖細胞部分並無實際利得，揆諸上開說明，仍無礙於渠等主觀上係基於營利目的之認定，故核被告2人所為，均係犯人工生殖法第31條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪。第按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。而人工生殖法第31條第1項之圖利居間介紹生殖細胞罪，係基於單一之營利意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立「集合犯」之實質上一罪。被告2人基於意圖居間介紹生殖細胞以營利之犯意，而為附表一編號1至6多次居間介紹，本質上原即含有反覆實施性質，應論以集合犯之包括上一罪。渠等就前開犯行與真實姓名年籍不詳、綽號「林姐」之成年女子有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴意旨漏未論及共同正犯，應予補充。
㈡、爰審酌被告2人明知我國法令禁止從事居間介紹生殖細胞之營利行為，竟無視法令之規範，意圖營利而為附表一編號1至6所示之人居間介紹生殖細胞，所為實屬不該，惟考量被告2 人犯後均坦承犯行之態度，暨渠等教育程度均為大學畢業、被告乙○○現以幫忙家人販賣樂透為業、被告甲○○目前無業之生活狀況、渠等犯罪所生危害、已於偵查中繳回經營代理孕母業務所得674,896元(無證據證明係居間介紹生殖細胞之犯罪所得，詳下述)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈢、又被告2人前未均曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等因一時貪圖利益致罹刑典，經此一教訓，今後應益知慎戒，信無再犯之虞，本院認本案刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均併諭知緩刑2年，以勵自新。惟衡量被告2人之犯罪情節，為使其等深切反省，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，併予宣告命被告2人應於本判決確定後6個月內，各向公庫支付新臺幣35萬元，倘其違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
四、沒收：
㈠、按刑法第2條第2項、第38條第2項業於104年12月30日分別修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，扣案如附表三所示之物，均係被告2人所有供其等犯本案犯行所使用之物，已據渠等供陳在卷，爰均依現行刑法第38條第
2 項前段之規定併予宣告沒收。
㈡、又按圖利而居間介紹代理孕母之行為並非我國法所明文處罰之行為(詳下述)，而被告2人均供稱並未另行自居間介紹卵子乙事獲得服務費，已如上述，縱觀全卷卷證亦查無積極證據足認渠等上揭所述不實。且按共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限，並非須負連帶責任，此為最高法院最近統一之見解，又最高法院104年度第13次刑事庭會議決議所揭示者固係有關貪污共同正犯收賄之沒收及追繳之問題，然本諸同一法理，對於其他犯罪之共同正犯相關沒收亦應為相同之處理，是其適用範圍並不侷限於貪污案件（最高法院104年度台上字第3935號判決參照），是以縱認林姐在以額外收取之5,000元美金支付予孕母後，仍有利得，被告2人既未朋分，自無從依刑法第38條之1第1項前段之規定諭知沒收其犯罪所得。起訴意旨認被告2人於偵查中繳回674,896元(該數額係綜合計算渠等經營代理孕母業務之所得)係本案之犯罪所得，容有誤會，被告2人於本判決確定後當可依法聲請發回上開金額，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨雖以：被告2人明知我國法令禁止從事居間介紹胚胎之營利行為，竟為規避我國查緝，基於意圖營利而從事胚胎居間介紹之犯意聯絡，以上揭「mother and baby歐洲優生代孕網」刊登代孕、仲介代理孕母之相關流程及費用，而為如附表一所示王○瑞等人居間介紹胚胎等方式，由代理孕母在泰國產下如附表一所示王廷○、王宥○等人，且認人工生殖法立法總說明中，雖明示將人工生殖法與代理孕母採脫鉤方式處理，然其所謂脫鉤者，係指人工生殖法未對代理孕母之施術條件、人工生殖子女之地位、醫療機構之管理等相關事項加以規定，並非指居間介紹胚胎殖入代理孕母子宮內即屬適法，故被告2人既促使代理孕母需求者決定支付價金而將形成之胚胎殖入代理孕母子宮內孕育胎兒，藉此從中牟取利潤，是已屬居間介紹胚胎之行為，因認被告2人就附表一編號1至7部分另涉犯人工生殖法第31條第1項之意圖營利而從事胚胎之居間介紹罪嫌。
㈡、惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文，此乃因刑事處罰，涉及人民生命、自由及財產之剝奪，自應以法律明文規定為限，此即所謂「罪刑法定主義」。又按「以代理孕母方式之人工生殖，因涉及科學、倫理、法律、社會道德等層面之問題，經深入研議，爰參酌專家學者之意見，將人工生殖法與代理孕母採脫鉤方式處理，在該法草案中，未對代理孕母之施術條件、人工生殖子女之地位、醫療機構之管理等相關事項加以規定」，為人工生殖法草案總說明所明白揭示，顯見代理孕母並非人工生殖法之規範範圍，且該法第31條規定：「意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。」，依其文義解釋，所處罰者係意圖營利而居間介紹或買賣「生殖細胞」、「胚胎」之行為，代理孕母並不與之。受術夫妻使用自己或他人提供之精子、卵子，在體外形成胚胎後，殖入被告2人居間介紹之第三人孕母子宮內之行為，此時被告2人所居間介紹之客體係該第三人孕母之「子宮」(受術夫妻有此需求，而孕母之子宮則待價而沽)，而非「胚胎」，故居間介紹代理孕母並非前揭條文所稱居間介紹「生殖細胞及胚胎」行為。縱使意圖營利而居間介紹「代理孕母」之行為，有其非難性，亦尚待立法者訂立專法予以規範，而難遽以人工生殖法第31條第1項規定處罰(臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第219號判決亦同此認定)。本應就公訴意旨認被告2人於附表一編號1至7另犯人工生殖法第31條第1項之意圖營利而從事胚胎之居間介紹罪嫌部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項，人工生殖法第31條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
刑事第二十四庭法 官 陳昭筠上列正本證明與原本無異。
書記官 王姵珺中 華 民 國 105 年 8 月 19 日附錄本案論科刑法條全文：
人工生殖法第31條意圖營利，從事生殖細胞、胚胎之買賣或居間介紹者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所得之財物沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表一：
┌──┬───────┬────┬───┬───┬─────┬──────┐│編號│聯絡日期 │精卵或代│精子提│卵子提│代理孕母 │人工生殖子女││ │ │理孕母需│供者 │供者 │ │ ││ │ │求者 │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│ 1 │103 年3 月間 │王○瑞 │本人 │不詳 │ 范賽芬 │王廷○、王宥││ │ │ │ │ │（泰國人）│○( 均103 年││ │ │ │ │ │ │00月出生) │├──┼───────┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│ 2 │102 年11 月 間│林○賢 │本人 │不詳 │ 蘇尼仙 │林○峖、林○││ │ │ │ │ │（泰國人）│屏( 均103 年││ │ │ │ │ │ │00月出生) │├──┼───────┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│ 3 │100 年間至101 │李○銘 │本人 │不詳 │ 李佳曼 │李○朋、李○││ │間某日 │ │ │ │（泰國人）│阜( 均103 年││ │ │ │ │ │ │0 月出生) ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│ 4 │102 年間( 起訴│林○傑 │本人 │不詳 │ 張雅評 │林○序(104年││ │書誤載為100 年│ │ │ │（泰國人）│0 月出生) ││ │間至101 年間某│ │ │ │ │ ││ │日，應予更正) │ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│ 5 │102 年12 月 間│孫正○、│孫正○│不詳 │ 甘雅娜 │孫○(103年12││ │某日 │袁○(2人│ │ │（泰國人）│月出生) ││ │ │為夫妻) │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│ 6 │103 年間( 起訴│劉○光 │本人 │不詳 │ 鍾華 │劉○芸(104年││ │書載為不詳時間│ │ │ │（泰國人）│0 月出生) ││ │，應予補充) │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼───┼───┼─────┼──────┤│ 7 │102 年12 月 間│黃○泉、│黃○泉│何○惠│胚胎尚在冷│無 ││ │ │何○惠( │ │ │凍而未植入│ ││ │ │2人為夫 │ │ │孕母母體，│ ││ │ │妻) │ │ │故無孕母 │ ││ │ │ │ │ │ │ │└──┴───────┴────┴───┴───┴─────┴──────┘附表三
┌─────┬───────────────────────┐│ 編號 │應沒收之物品 ││ │ │├─────┼───────────────────────┤│ 1 │門號為0000000000號之行動電話壹支 ││ │ │├─────┼───────────────────────┤│ 2 │ASUS牌筆記型電腦壹台 ││ │ │├─────┼───────────────────────┤│ 3 │中國信託商業銀行帳號0000000000000000號、000041││ │0000000000號帳戶、中華郵政股份有限公司板橋埔墘││ │郵局局號0000000號、帳號0000000號帳戶(戶名均為 ││ │乙○○)之存摺各壹本 │├─────┼───────────────────────┤│ 4 │中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶、帳││ │號0000000000000000號帳戶、安泰商業銀行板橋分行││ │帳號000000000000號帳戶(戶名均為甲○○)之存摺各││ │壹本 │├─────┼───────────────────────┤│ 5 │甲○○分別與王○瑞、林○賢、林○傑簽立之「泰國││ │進行代孕之服務協定」各壹份 │└─────┴───────────────────────┘