臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第445號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 廖翊妡選任辯護人 翁詩淳律師
莫詒文律師上列被告因妨害家庭等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5437號），本院判決如下：
主 文丁○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又與有配偶之人相姦，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又散布文字，指摘足以毀損他人名譽之事，處拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開經宣告有期徒刑部分，應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○（原名：廖利芬）與乙○○相識多年，並於民國103年7 月之前即開始交往，而於103 年10月29日前之某日明知乙○○（所涉通姦罪部分，業經檢察官為不起訴處分確定）係甲○○之夫，為有配偶之人，且婚姻關係仍持續中，竟基於與有配偶之人相姦之犯意，於103 年11月15日至同年12月中旬間之某日某時許，在其當時位於新北市○○區○○路○○○ 號8 樓之住處（下稱龍安路住處）內，與乙○○為性器官接合之姦淫行為乙次；嗣又基於相姦之犯意，於104年1月19日下午3 時許，復在上址與乙○○為性器官接合之姦淫行為乙次。
二、丁○○與乙○○交往期間，因懷疑乙○○之妻甲○○知情並註冊數FACEBOOK臉書社群網站（下稱臉書）帳號以查看其臉書個人網頁張貼之文字內容，而心生不滿，竟基於散布文字以誹謗甲○○之單一犯意，於103 年10月27日、同年月29日某時許，在不詳地點，利用電腦網路設備連結網際網路，以其暱稱「廖利芬」註冊之帳號登入臉書，在其公開之動態消息個人網頁上，接續發布如附表編號一、二所示之文字內容，具體指摘甲○○係窺看其個人網頁之偷窺狂等足以毀損甲○○名譽，僅涉私德而與公共利益無關事項之言論，供不特定人瀏覽，散布於眾，致甲○○之名譽受損。
三、案經甲○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人乙○○、甲○○於偵訊中已以證人之身分具結證述，且於審理中復經本院傳喚到庭具結作證，自已充分保障被告之對質詰問權，又本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以不正方法訊問而有顯不可信之情況，是依上開規定，證人乙○○、甲○○於偵查中之證述，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開證據外，本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於104 年1 月19日在龍安路住處，與乙○○為性器官接合之性行為乙次，並於103 年10月27日、同年月29日以其暱稱「廖利芬」之臉書帳號，在其動態消息個人網頁上張貼如附表編號一、二所示之文字內容等事實，惟否認有何妨害家庭、散布文字誹謗等犯行，並辯稱：伊與證人乙○○相識已十多年，於102 年底開始交往，交往期間伊並不知證人乙○○係有配偶之人，而證人乙○○曾於103年9月間拿其配偶欄空白之國民身分證給伊查看，伊實係至104年3月間收受本件偵查庭開庭通知始確悉證人乙○○為有配偶之人，又因乙○○有在外嫖妓而傳染伊人類乳突病毒，致伊於103年11月15日進行子宮頸切除手術，故伊於103年10月27日至104年1月18日間根本無法與證人乙○○為性行為；另伊於103年10月27日、同年月29 日之貼文所稱之「江大嬸」，係指之前被伊封鎖過臉書，且曾在LINE通訊軟體貼文辱罵伊之人，而非指告訴人甲○○云云。辯護人則為被告辯護稱：證人乙○○與被告交往前，即向被告表示其已離婚，交往期間被告雖曾懷疑證人乙○○與前妻藕斷絲連而起爭執，然證人乙○○為取信被告，曾提出配偶欄空白之國民身分證正本予被告查看，且被告亦曾撥打電話予證人乙○○之母親求證，其母親亦表示乙○○之前確曾離婚，故被告主觀上對證人乙○○為有配偶之人毫無所悉。又被告固曾以其臉書帳號張貼如附表編號一、二所示之文字內容，惟登入臉書搜尋暱稱「甲○○」之帳號至少會出現40個以上，一般人尚無從據此推論被告所稱之江大嬸即為告訴人：復告訴人並非被告之臉書好友，亦無遭封鎖之可能：且告訴人無「江大嬸」之綽號，而告訴人亦稱係於103 年底才關閉帳號，與被告如附表編號二貼文所稱「PO完後馬上關閉自己臉書帳號」者有間；再者，被告對「甲○○」之帳號係何人所有並不知悉，主觀上亦欠缺毀損告訴人名譽之故意；甚者，附表編號二之內容僅係被告對於「甲○○」帳號發文所為之評論，並未涉及毀損告訴人名譽之情，自無足率論以毀謗罪云云。經查：
㈠相姦罪部分
1.被告與證人乙○○相識已10餘年，且於104 年1 月19日下午
3 時許在其龍安路住處內，與乙○○為性器官接合之性行為乙次等情，迭據被告於警詢及本院準備程序時供陳明確【見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第5437號卷（下稱偵一卷）第68頁、第71頁，同署104年度偵字第6126號卷第5頁，本院卷第67頁】，核與證人乙○○於偵查中之證述相符合（見偵一卷第61至62頁），並有二人簡訊對話內容附卷可參（見偵一卷第23 頁）；又乙○○於88年5月12日與告訴人結婚，嗣於97年4月9 日離婚，復於98年1月21日再為結婚，於103年、104年間婚姻關係均仍存續，而為有配偶之人等事實，亦有證人乙○○之全戶戶籍資料查詢結果1份附卷可稽（見偵一卷第150頁），上揭事實，首堪認定。
2.被告於103 年10月29日前之某日即知悉證人乙○○為有配偶之人：
⑴證人乙○○於本院審理時具結證稱：伊於96年第一次見到被
告，復於103 年2 月間重新聯絡後，在同年3 月初見面，當時伊有提到太太的生活方式，被告只知道伊有配偶，但不知姓名，後來伊詢問被告前夫之姓名時，被告才問及伊太太的名字，伊回答是甲○○，而被告於103 年10月16日簽發予伊之本票存根備註欄上記載：「105 年10月15日支付借款只要甲○○知情，本票作廢」等文字，是因伊向被告追討投資網路事業款項時，被告說要將投資款變更為借款名義，簽發本票乙紙給伊作為保障使用，而被告當時知道伊和告訴人是夫妻，認為告訴人都拿伊的錢，沒有必要將這筆錢給告訴人，故表示如果告訴人知道這張本票，她就不會匯還此筆款項，而該本票存根備註欄所載內容是被告事後填寫的，係在103年11月之前寫的等語（見本院卷第121 頁、第131 至132 頁、第138 頁、第169 至170 頁），又被告於103 年10月16日確有簽發票據號碼為CR0000000 號，發票日為103 年10月16日，票面金額為新臺幣（下同）100 萬元，受款人為證人乙○○之本票乙紙，且於本票存根備註欄上記載「105 年10月15日支付借款只要甲○○知情，本票作廢」等語，為被告所自承（見本院卷第175 頁），並有商用本票存根照片乙張附卷足參（見本院卷第87頁），復被告於本院審理時亦稱：伊係在103 年7 、8 月搬到新北市○○區○○街○○號1 樓，在同年9 月底才搬到龍安路住處，該本票存根之備註欄記載係伊於簽發本票後所書寫的，是在剛搬到龍安路住處時，而於同年11月15日為子宮頸切除手術前所書寫的等語（見本院卷第173 至174 頁），復被告於偵查中亦稱：「（檢察官問：
提示臉書網頁翻拍內容（即附表編號一、二所示內容），這是否係你所P0文？）被告答：是」、「（檢察官問：你P0指涉之對象? 是否係乙○○之太太？）被告答：我不認識也不確定是他。我收到朋友轉發甲○○之文章，我朋友說甲○○是在講我」、「（檢察官問：為何你會認為甲○○是在講你？）被告答：因為我朋友看到甲○○配偶是標註乙○○、已婚，覺得奇怪」等語（見偵一卷第70頁），又被告確於103年10月29日以其臉書暱稱「廖利芬」之帳號，發表如附表編號二所示之動態訊息內容，其下方並引用帳號「甲○○」者張貼之圖片文字，亦有臉書網頁翻拍照片在卷可佐（見偵一卷第51頁），是被告於103 年10月間既已與證人乙○○交往，倘證人乙○○斯時無任何婚姻關係存在，而告訴人非證人乙○○之配偶，被告自無庸擔心懼怕告訴人知悉上開借款債權債務之存在，需於本票存根備註欄位為上開記載，並於10
3 年10月29日特意引用「甲○○」之臉書貼文內容予以回應（詳下加重誹謗部分所述），堪認被告於103 年10月29日前之某日即知曉「甲○○」係為證人乙○○之配偶，且婚姻關係仍為存續中。
⑵被告固辯稱證人乙○○曾於103 年9 月間拿其配偶欄空白之
身分證予伊查看，故伊主觀認為證人乙○○並無配偶云云，並據提出其與證人乙○○之對話錄音譯文為證（見偵一卷第
127 頁、第131 頁），惟證人乙○○於本院審理中具結證稱：伊只將配偶欄空白之身分證給被告查看一次，即被告錄音該次，係於被告住在新北市○○區○○路期間，該身分證係伊與告訴人離婚期間，伊做工程進出大樓警衛室換押證件時，警衛弄丟伊的身分證，後來伊補辦一張，過一、兩個月後警衛找到該身分證，通知伊拿回去，因此伊多出一張身分證，當日伊將該身分證出示予被告查看時，是要安撫被告希望她不要再吵了，把工作做好，否則投資在她身上的心血即像投在河裡，然被告當時即怒稱：「你不要騙我，那張身分證是假的」、「你不要以為，那時候扶輪社你上臺唱歌的時，你叫我保管你的皮包，皮包裡面我有看到你的身分證，上面明明你有配偶欄的」等語（見本院卷第130 頁），且參以被告於104 年1 月18日傳予乙○○之簡訊內容記載：「什麼一生？都是騙就是騙永遠騙~ 我媽說的沒錯，明年七月和江大嬸離，妳別作夢了等著看~ 懷到現在你負責過一次沒？千萬個理由就是變心了何必再騙~ 」等語（見偵一卷第20頁），復被告於104 年1 月27日書立之遺囑亦載有：「四、本人之友饒雪慧，替代本人將乙○○對本人生前所有交代之物轉交，並照乙○○曾親筆寫出明年105 年7 月30日拿戶口名簿驗證配偶欄淨空，否則對不起廖利芬之原手稿至乙○○面前查驗，幫忙已故的本人親眼目睹乙○○的承諾! 」等語（見偵一卷第48至49頁），是被告固於103年9月曾查看證人乙○○之配偶欄空白身分證，惟被告事後卻仍傳送「明年七月和江大嬸離」之簡訊、書立「明年105年7月30日拿戶口名簿驗證配偶欄」之遺囑內容，堪信被告並未因證人乙○○出示該身分證而遭欺騙，是被告上開辯解顯屬無據。
⑶至被告辯稱其曾於103年10月27 日聯繫證人乙○○之母以確
認被告是否曾經離婚一事，並據提出對話錄音譯文為證。惟參以其二人對話內容，被告之母雖曾稱「他們之前有離婚阿」、「他們離（台語）我有跟他說我就說他老婆的事我也不想管」等語（見偵一卷第129 頁），惟此均係談論證人乙○○先前之婚姻狀態，與證人乙○○目前是否另有婚姻狀態無涉，且被告亦問及「離婚是為了什麼?是為了李明瑾嗎？ 」等問題，故被告之對話目的尚可能係為確認證人乙○○是否在外另有交往對象，且被告既有傳送、書立上述之簡訊、遺囑內容，顯見被告亦未因證人乙○○之母上開答覆內容致其主觀上認證人乙○○斯時為無配偶之人，則被告此一辯解，亦無足採信。
3.被告與證人乙○○為相姦行為次數之認定：⑴被告坦承其於104 年1 月19日下午3 時許在龍安路房屋住處，曾與乙○○為性器官接合之性行為乙次，業如前述。
⑵至被告及辯護人辯稱被告於103 年10月22日即經診斷出感染
皰疹病毒，並於103 年11月15日進行子宮頸切除手術，依據醫囑，被告手術後半年不宜為性行為，故自103 年10月27日起至104 年1 月18日間，均未與證人乙○○發生任何性行為云云，固據提出中山醫療社團法人中山醫院（下稱中山醫院）診斷證明書存根乙份為證（見本院卷第42頁），惟經本院函詢中山醫院關於被告於上開手術後，幾日內完全無法以陰莖插入陰道方式為性行為及倘為性行為是否留有後遺症等問題，經該院函覆：手術後最好一個月之內不要行房（病患被告知），以免觸及子宮頸傷口，若行房可能會出血，但也不會有長期後遺症等語，有該院105年5月2日山醫總第169號函附卷可稽（見本院卷第105 頁），可知被告於手術後並未完全喪失為性行為之能力，復證人乙○○於本院審理中亦證稱：被告於103年11月15 日為子宮頸切除手術時伊有陪同前去，而手術後至103年12月中旬期間，被告與伊仍有2至3 次性行為，嗣於103年12月中旬至12 月下旬，因伊與被告鬧翻，想和被告保持距離，故封鎖與被告間之大部分通訊軟體，然被告仍以傳送手機簡訊方式不斷找伊，並向伊表示已懷有身孕，而12月中旬之後伊即未出現在被告龍安路房屋住處，而未與被告發生性行為，最後一次二人發生性關係即104年1月19日等語（見本院卷第118頁、第134至135 頁），復參以被告於104年1月15日、同年月28日傳送予證人乙○○之簡訊內容分別載有：「你到底是拿過幾次小孩... 我決定了，是生不生問觀音媽」、「你答應過我就算死也會陪我斷氣，為什麼如今是我帶著懷胎一個月的小孩走!」（見偵一卷第17 頁、第36頁），是被告倘未於103年11月15 日手術後至同年12月中旬間之某日某時許與證人乙○○發生性行為，豈會於104年1月28日傳送已懷孕一個月之簡訊內容予證人乙○○，足認被告與證人乙○○於此段期間確曾發生性行為。而證人乙○○固稱二人於此段期間發生達2至3次之性行為，惟其並未特定時間、地點，且未能出具其它可資佐證之證據，依罪疑有利被告原則，應認此段期間被告與證人乙○○間發生性行為之次數為乙次。
⑶至公訴意旨稱被告自103 年10月27日起至104 年1 月19日止
間，係以每二星期1 次之頻率與證人乙○○為性交行為等語，惟二人間於103 年11月15日後之性行為次數應為2 次，已如前述。又被告確於103 年10月22日至榜生婦產科診所進行血清免疫檢查，於同年月25日檢驗結果認被告感染HSV-IIgG皰疹病毒I 型，被告復於103 年11月3 日進行切片檢查，經病理檢驗檢出係罹患子宮頸原位癌，被告並於103 年11月15日至中山醫院進行子宮頸切除手術等情，有榜生婦產科診所健康檢查報告、病理切片報告、中山醫院診斷證明書存根乙份為證（見本院卷第40至42頁），至證人乙○○雖稱被告10
3 年10月16日簽發本票後，至103 年11月15日手術前，與伊發生性行為之頻率亦係2 星期1 次等語，惟此僅係證人乙○○一方陳述，復無其它補強證據，且被告於103 年10月25日既業已檢驗出感染皰疹病毒，故於切片化驗、等待手術期間，自可能有被告所述不願為性行為之情況，尚無足僅憑證人乙○○上開證詞逕認被告於103 年10月27日至同年11月15日手術前期間有與證人乙○○為相姦行為之犯行。
4.綜上，被告於103年10月29 日前之某日即知被告係為有配偶之人，詎仍於103年11月15日手術後至同年12 月中旬期間之某日某時許與證人乙○○發生性行為乙次，並於104年1月19日下午3 時許復與被告為性行為乙次之各次相姦犯行，洵堪認定。
㈡加重誹謗部分：
1.被告於103年10月27日、同年月29 日分別利用電腦網路設備，連結網際網路，以其申辦暱稱「廖利芬」之帳號登入臉書網站後，在其公開之動態消息個人網頁上，張貼如附表編號
一、二所示之文字內容，業據被告自承在卷（見本院卷第68頁），復有臉書網頁翻拍照片附卷可參（見偵一卷50至51頁），堪信為真實。
2.至被告及辯護人辯稱被告貼文內容之「江大嬸」實非指涉告訴人云云，惟被告於偵查中陳稱：伊收到朋友轉發「甲○○」張貼之臉書文章，朋友看到「甲○○」之配偶是標註乙○○、已婚，覺得奇怪，說「甲○○」是在講伊等語（見偵一卷第70頁），又被告於臉書張貼如附件編號二所示文字內容時，其下方係引用帳號「甲○○」之人於同年月18日發表載有「你要是學不會不要臉，那你就該會如何忍受別人的不要臉」之圖片，有臉書網頁翻拍照片可稽（見偵一卷第51頁），而證人即告訴人於本院審理中亦具結證稱：上開暱稱「甲○○」之帳號係伊所使用之臉書帳號，而伊於103 年10月18日張貼之圖片，係轉貼自平台上他人分享的圖片等語（見本院卷第143 頁），又參以被告張貼如附表編號二所示之文字內容：「不是學會不要臉～是那張臉根本無法見人......悲哀！（PO完馬上關閉自己的臉書耶～所以真的是無時無刻開好幾個假帳號的偷窺狂......幫忙江大嬸在10/18 罵人文發揚光大）」，其「不是學會不要臉」之用詞，顯係援引並回應告訴人張貼之上開圖片文字內容，又所載「江大嬸在10/1
8 罵人文」，亦與下方告訴人之姓氏、發文時間、內容相符，而此段文字與附表編號一所示文字指涉之對象均為「江大嬸」，並稱其係偷竊狂，顯見附表編號一、二所指涉之對象均係同一人即告訴人；況被告於103 年1 月18日、19日、24日、28日、2 月12日傳予證人乙○○之簡訊內容分別亦載有「明年七月和江大嬸離」、「叫江大嬸來告我擺平我」、「一個江大嬸，一個廖利芬，鬧的不夠大不夠煩所以再來個毛長老鼠眼短手指短腿的宋醜人也好」、「我陸續寄還你內衣褲和照片資料，但我收件人寫成你又不在台灣我應該改寫江大嬸的名字才對」、「還敢自導自演和江大嬸連（應為「聯」之誤載）合對付我，說要告我什麼通姦和恐嚇」、「到底是你心狠還是你是被你媽和江大嬸逼的」、「小眼看不見鼻子那天在門口自稱是沈太太的江大嬸」等語（見偵一卷第20頁、第22頁、第24頁、第30頁、第33頁、第98頁），均不斷使用「江大嬸」此一稱謂以指涉告訴人，核與證人乙○○結稱：大概是在103 年10月以後，被告就開始叫我老婆「江大嬸」等語相符（見本院卷第139 至140 頁），是被告此一辯解，顯係臨訟卸責之詞。
3.又被告於附表編號一、二之臉書文字固記載：「之前被我封鎖臉書還敢白目到在LINE上PO文罵我說我心裡有鬼不給她看我的臉書動態的間接承認自己是偷窺狂」、「PO完馬上關閉自己的臉書耶～所以真的是無時無刻開好幾個假帳號的偷窺狂」等文字內容，惟證人即告訴人於本院審理中即結稱：伊有加過被告之通訊軟體LINE好友一次，然後來遭被告封鎖，另伊不是被告之臉書好友，伊除「甲○○」之帳號外，沒有其他臉書帳號，伊係於103 年年底時有關閉臉書帳號一陣子，係因被告這樣鬧，朋友都看的到等語（見本院卷146 至14
7 頁），是告訴人即否認有被告所指涉之上開具體行為，自被告所發表之前揭言詞以觀，在客觀上足以貶損告訴人之人格及社會評價，並令其產生羞辱感，當已致告訴人社會上評價受有貶損無訛。再者，上開言論內容縱屬真實，告訴人既非屬公眾人物，被告指摘如附表所示之具體事項，顯涉私德而與公共利益無關，無論真實與否，被告均無從援引刑法第
310 條第3 項前段規定，主張免責不罰。
4.至辯護人辯稱附表編號二之留言僅係對於「甲○○」發言之評論云云，然參諸被告發表如附表編號二所示內容，其真意洵在指告訴人申設多個假帳號，欲窺看被告之臉書個人網頁內容乙節，已如前述，此係屬事實真偽之描述，與意見表達無關，是辯護人此部分所辯，洵不足採。
二、綜上所述，足認被告及其辯護人上開所辯，均無可採，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、核被告就事實欄㈠所為，均係犯刑法第239 條後段相姦罪；就事實欄㈡所為，則係犯刑法第310 條第2 項散布文字誹謗罪。
二、而被告自103年10月27 日某時許起，於附表「發表時間」欄所示之密切時間散布如附表「發表內容」所示之留言內容，數行為係於密切接近之時間實施侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認各加重誹謗舉動不過為加重誹謗犯罪行為之一部，係行為接續而完成整個犯罪，基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。
三、又按刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，雖然說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（最高法院100年度台上字第7309 號刑事判決意旨參照）。本件被告明知證人乙○○為有配偶之人，竟於事實欄一所示時、地與之為2 次相姦行為，又被告二行為間隔已至1 月之久，可見各該次行為之犯意各別，行為互殊，應為數罪（起訴意旨認被告各行為間係接續為之，容有誤會，應予更正），並應與事實欄二所示之散布文字誹謗罪，分論併罰。
四、爰審酌被告明知證人乙○○為有配偶之人，竟多次為相姦之行為，致告訴人身心受創，破壞家庭和諧，並於不特定人得以共聞共見之臉書社群網站，毀損告訴人之名譽，以今日社會網路發達之現況，被告之犯行易使告訴人之名譽受有難以回復之侵害，其所為實屬不該，又衡以其犯後飾詞否認犯行，迄未與告訴人達成和解以獲取告訴人之原諒，態度非佳；復衡以被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，兼衡其研究所肄業之智識程度、業商之經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並就宣告有期徒刑部分定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
肆、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告另於103年10月27日至104年1月19 日期
間，以每2 星期約1 次之頻率，與證人乙○○在其新北市○○區○○街○○○ 號、龍安路住處等址發生性交行為（需扣除事實欄一所載被告2 次與證人乙○○為相姦犯行部分）；另被告於其公開之臉書動態消息個人網頁上，發布如附表編號
一、二所示之文字內容，除構成散布文字誹謗犯行外，尚有對告訴人公然侮辱，因認被告涉犯刑法第239 條後段相姦罪嫌、刑法第309 條第1 項之公然侮辱罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。檢察官認被告涉有上開相姦犯嫌，無非以證人乙○○之指訴為其主要論據。訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊於103 年10月27日至104 年1 月18日間，均未與證人乙○○發生任何性行為云云。經查：證人乙○○固稱：被告於103 年10月16日簽發本票後，至103 年11月15日手術前之期間，與伊發生性行為之頻率約係2 星期1 次，又103 年11月15日手術後至103 年12月中旬期間，被告仍與伊為2 至3 次性行為，又12月中旬伊即未出現在被告龍安路房屋住處，而未與被告發生性行為等語。惟除被告於104 年1 月間因曾傳送已懷孕一個月之簡訊予證人乙○○，堪認被告於103 年11月15日手術後至同年12月中旬某日曾與證人乙○○發生性行為乙次外，因被告於
103 年10月25日業經檢驗感染皰疹病毒I 型，並於103 年11月15日至中山醫院進行子宮頸切除手術，已如前述，被告自可能於此期間為身體健康考量，而未與證人乙○○為性行為，且證人乙○○尚無法指出各次性行為之具體時間及其它足資佐證之證據，是僅憑證人乙○○之上開證詞，尚不足以逕認被告於103 年10月27日至104 年1 月19日期間，以每2 星期約1 次之頻率（扣除事實欄一所載被告2 次與證人乙○○為相姦犯行部分）與證人乙○○發生相姦之行為。
㈢復按刑法之公然侮辱，係抽象的公然為謾罵或嘲弄，並未指
摘具體事實，倘係意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實，則屬是否成立刑法第310 條誹謗罪之範疇，並非公然侮辱（最高法院86年度台上字第6920號判決意旨參照）。申言之，倘若僅係公然謾罵，而未指有具體事實，僅屬公然侮辱罪；惟若意圖散布於眾，而已指出具體事實，則屬誹謗罪。是以二罪之行為雖均足以損害他人名譽，但兩者本質上截然不同，自不可不辨。若行為人業以具體事實指摘特定人或可推知之人，其行為已非公然侮辱罪所可相繩，縱其指摘內容佐以若干謾罵言詞，衡情仍僅係欲突顯、強化其所指摘之具體事實，而應整體視為誹謗之言行，自無一方面構成誹謗，另一方面卻又構成與誹謗本質相反之公然侮辱之理。查本件被告接連以前揭張貼臉書網頁之方法，使不特定人得以見聞，毀損告訴人之名譽，已如前述；而被告藉此指摘告訴人之內容應屬具體事件，依法自應構成誹謗罪，縱然被告於此內容中夾以嘲諷或貶低告訴人人格之謾罵文字，其作用亦應係在突顯、強化其所指摘之具體事實，而應整體視為誹謗之內容，自無再構成未指出具體事件之公然侮辱罪之餘地。
㈣此外，卷內復無其他積極事證足證被告確有公訴意旨所指之
此部分犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，本應為被告此部分無罪之諭知，惟因起訴意旨認被告此部分相姦、公然侮辱犯行，與上開經論罪部分分別具有接續犯之包括一罪及想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239 條後段、第310條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 6 月 22 日
刑事第二十一庭 法 官 洪任遠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李欣恩中 華 民 國 105 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
中華民國刑法第310條（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。
附表
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│發表時間 │發表內容 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 一 │103年10月27日 │眼睛下三白眼，身形肥胖，手臂壯碩，長相││ │某時許 │真的超級抱歉會嚇人，之前被我封鎖臉書還││ │ │敢白目到在LINE上PO文罵我說我心裡有鬼不││ │ │給她看我的臉書動態的間接承認自己是偷窺││ │ │狂..... 人說：相由心生用在妳身上真是再││ │ │貼切不過～我沒有批判妳是恐龍妹卻客氣的││ │ │尊稱妳" 江大嬸" 不為過了～不用再生一堆││ │ │是是非非......我才懶得跟從頭醜到腳還外││ │ │加到心也醜外加自己才是不要臉的人糾纏～│├──┼───────┼───────────────────┤│ 二 │103年10月29日 │不是學會不要臉～是那張臉根本無法見人..││ │某時許 │....悲哀！（PO完馬上關閉自己的臉書耶～││ │ │所以真的是無時無刻開好幾個假帳號的偷窺││ │ │狂......幫忙江大嬸在10 /18罵人文發揚光││ │ │大） │└──┴───────┴───────────────────┘