臺灣新北地方法院刑事判決 105年度易字第768號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 朱欽浩選任辯護人 徐婉蘭律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵續字第
473 號），本院判決如下：
主 文朱欽浩無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告朱欽浩於民國79年9 月14日至102 年6月30日間，任職於ＯＯ電腦股份有限公司（下稱ＯＯ公司），曾任該公司技術長、科技系統整合業務處處長等職位，為受ＯＯ公司委託處理事務之人。ＯＯ公司於98年9 月，推薦ＯＯＯＯ公司向ＯＯＯ電子材料股份有限公司（原名臺灣ＯＯＯ科技有限公司，下稱ＯＯＯ公司）購買銀膠產品，ＯＯＯ公司則以顧問費名義來支付仲介費予ＯＯ公司，並約定ＯＯＯ公司每銷售1 公斤銀膠，需支付新臺幣（下同）1,500元顧問費予ＯＯ公司，支付期間為98年9 月起2 年內。詎朱欽浩於99年、100 年間，竟接續意圖為自己不法之利益，與損害ＯＯ公司之利益，明知上開顧問費係ＯＯＯ公司應當支付予ＯＯ公司，卻利用其負責向ＯＯＯ公司請領顧問費之機會，於附表所示請款月份期間，向不知情之ＯＯＯ公司實際負責人ＯＯＯ之胞姐ＯＯＯ要求附表所示ＯＯ公司短收之顧問費須以現金交付方式支付其個人，無需全部支付予ＯＯ公司。朱欽浩以此違背其任職之行為，致ＯＯ公司短收ＯＯＯ公司應支付之顧問費金額達153 萬500 元（計算方式詳如附表），而受有損害，因認被告朱欽浩涉犯刑法第342 條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，亦有最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例意旨可參。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明( 最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照) 。
四、公訴意旨以被告朱欽浩涉犯背信罪嫌，係以被告於偵查中之供述、告訴代理人ＯＯＯ律師、ＯＯＯ律師於偵查中之指述、證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ於偵查中之證述，及被告之ＯＯ公司員工基本資料表、ＯＯ公司99年7 月6 日報價單、99年7 月12日明細表、99年7 月7 日統一發票、ＯＯＯ公司99年7 月13日轉帳傳票、ＯＯＯ公司開立之金額21萬7,000 元之支票影本、ＯＯ公司99年10月15日報價單、99年10月18日明細表、99年10月19日統一發票、ＯＯＯ公司99年10月18日及99年10月19日轉帳傳票、ＯＯ公司100 年1 月4 日報價單、100 年1 月6 日明細表、100 年1 月6 日統一發票、ＯＯＯ公司100 年1 月7日、19日轉帳傳票、臺幣支票存款交易明細查詢、ＯＯＯ公司之華南銀行帳號000000000000號支存帳戶交易明細表、ＯＯＯ之土地銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表、發票人為ＯＯＯ公司、到期日為100 年1 月25日、金額為30萬元之支票正反面影本、ＯＯＯ公司103 年11月5 日函文及銷退貨明細日報表等相關傳票之附件資料、被告之美國運通信用卡之月結單、臺北君悅飯店函覆之簽帳紀錄、消費明細、被告入會申請表為其論據。
五、被告固坦承其曾擔任ＯＯ公司科技系統整合業務處技術長及處長一情，惟堅詞否認有何背信罪犯行，辯稱：伊認識ＯＯＯ，ＯＯＯ公司係ＯＯＯ之弟經營之公司，ＯＯＯ央伊協助推廣ＯＯＯ公司業務，伊與ＯＯＯ曾至ＯＯＯＯ公司推銷，之後ＯＯＯＯ公司曾購買ＯＯＯ公司之銀膠，ＯＯＯ曾與伊談論推廣費事實，因銀膠價格很高，ＯＯ公司評估後不願代理銷售，伊為ＯＯ公司爭取福利，與ＯＯＯ口頭協議，希望於2 年內，每半年依實際銷售數量給予推廣費、介紹費予ＯＯ公司，但未談及如何支付，亦無約定具體數額，ＯＯＯ公司與ＯＯ公司間並無銷售1 公斤支付1,500 元顧問費之約定，伊並無背信等語。
六、經查：㈠被告於98年至100 年間，擔任ＯＯ公司科技系統整合業務處
技術長及處長，其結識ＯＯＯ後，知悉ＯＯＯ公司銷售銀膠，且應ＯＯＯ之央協助推廣ＯＯＯ公司業務，而與ＯＯＯ至ＯＯＯＯ公司推銷銀膠，嗣ＯＯＯＯ公司確向ＯＯＯ公司購買銀膠，ＯＯＯ公司亦於99年7 月、10月、100 年1 月分別給付21萬7,000 元、8 萬2,500 元、30萬元予ＯＯ公司等情，業據被告於檢察事務官詢問時、檢察官偵查中及本院審理時供陳在卷（見偵字20155 號卷一第33頁背面至34頁、偵續字473 號卷第33頁、本院卷二第158 頁），並有被告之ＯＯ公司員工基本資料、ＯＯ公司99年7 月7 日、99年10月19日、100 年1 月6 日統一發票、ＯＯＯ公司99年7 月13日、99年10月18日、19日、100 年1 月7 日轉帳傳票、ＯＯ公司99年7 月6 日、99年10月15日、100 年1 月4 日報價單、臺幣支票存款交易明細查詢在卷可佐（見偵字20155 號卷一第53頁、第10頁、第16頁、第23頁、第11頁、第17頁、第18頁、第24頁、第8 頁、第13頁、第20頁、第12頁、第19頁、第26頁），前開事實，自堪認定。
㈡按刑法第342 條背信罪，係指為他人處理事務，意圖為自己
或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。析其構成要件有四：㈠須為他人處理事務；㈡須意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益；㈢須為違背其任務之行為；㈣須致生損害於本人之之財產或其他利益。茲就公訴意旨所提事證，檢視是否足以證明被告所為該當前開背信要件，論述如下：
1.刑法第342 條之背信罪所稱為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。換言之，以受他人委任而為他人處理事務為前提，如非為他人處理事務，即與此部分要件不符。是本件首應探究被告有無受ＯＯ公司之委任而為ＯＯ公司處理事務，而依證人ＯＯＯ之證述及告訴代理人ＯＯＯ律師之陳述，均無法證明公訴意旨所稱ＯＯ公司委任被告處理與ＯＯＯ公司洽談及約定顧問費之情。
⑴證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時證述：伊於ＯＯ公司擔任總
經理，為被告之主管，被告曾帶伊至ＯＯＯ公司參觀，見到ＯＯＯ與ＯＯＯ，約略談到合作推廣銀膠之事，但沒有具體討論如何合作亦未談及推廣費，前開業務係被告自己開發，被告向伊提到欲代理銀膠，但伊認為此非ＯＯ公司業務專長，故轉成收取顧問費，嗣後由被告接洽，被告並未告知伊如何計算顧問費，伊亦未詢問被告，ＯＯ公司授權被告處理等語（見偵字20155 號卷一第49頁、偵續字473 號卷第37至38頁）。依證人ＯＯＯ前開所述，其與被告雖曾至ＯＯＯ公司參觀並討論合作推廣銀膠之事，惟該次雙方並未討論具體情事或達成合意，且依證人ＯＯＯ所述，前開業務係被告自行開發，顯非受ＯＯ公司委任而為，又證人ＯＯＯ進而否決被告所提代理銀膠之事，則被告是否受有ＯＯ公司委任處理ＯＯＯ公司相關事宜，不無可疑。又證人ＯＯＯ雖提及收取顧問費一語，惟其並未敘明所稱「顧問費」內容，且觀其前開證述內容，此事嗣後均由被告接洽，被告並未告知且其亦未詢問被告與ＯＯＯ公司約定內容，可見證人ＯＯＯ對被告是否與ＯＯＯ公司接洽、接洽情形等節一無所知。設若ＯＯ公司確有委任被告與ＯＯＯ公司為特定業務，ＯＯＯ身為被告主管，自無可能對此不予聞問以致毫無所悉。故證人ＯＯＯ前開證述，並無法證明ＯＯ公司確有委任被告處理與ＯＯＯ公司任何具體事務。
⑵告訴代理人ＯＯＯ律師於檢察事務官詢問時指稱：ＯＯ公司
經理告知ＯＯ公司與ＯＯＯ公司口頭協議ＯＯＯ公司每銷售
1 公斤銀膠，需支付1,500 元顧問費予ＯＯ公司，係被告與ＯＯＯ公司洽談，公司高層就ＯＯＯ公司每公斤支付1,500元一情並沒有很清楚，此事係ＯＯ公司嗣後向ＯＯＯ公司查詢始知等語（見偵字20155 號卷一第33頁及背面）。然姑不論告訴代理人ＯＯＯ律師所述ＯＯ公司與ＯＯＯ公司協議顧問費數額一情，為被告所否認，是否確有其事，即非無疑（詳下2.所述）。況依告訴代理人ＯＯＯ律師前開所述，ＯＯ公司顯然不知所謂ＯＯＯ公司與ＯＯ公司之協議內容，苟ＯＯ公司確有委任被告洽談協議，豈會就此一無所知，故ＯＯ公司是否確有委任被告與ＯＯＯ公司洽談協議一節，實屬可疑。實難僅因告訴代理人所稱ＯＯ公司據ＯＯＯ公司告知其等之間存有協議即反推被告受有ＯＯ公司委任處理事務。
2.公訴意旨所舉事證，不足認定ＯＯ公司與ＯＯＯ公司達成ＯＯＯ公司每販售1 公斤銀膠，需給付1,500 元予ＯＯ公司之協議。
⑴證人ＯＯＯ於103 年9 月10日檢察事務官詢問時證稱：ＯＯ
Ｏ公司係伊弟弟ＯＯＯ開立，被告稱可幫ＯＯＯ公司推廣銀膠，被告應該係以ＯＯ公司與ＯＯＯ公司合作，ＯＯＯ公司由ＯＯＯ與伊代表，ＯＯ公司由被告與ＯＯＯ代表，談過推廣費之事，嗣後伊詢問ＯＯＯ，再轉告被告而達成口頭協議，ＯＯＯ公司以出貨量每公斤1,500 計算推廣費等語（見偵字20155 號卷一第41頁及背面）。證人ＯＯＯ於此雖證稱ＯＯＯ公司與被告代表ＯＯ公司達成ＯＯＯ公司每銷售1 公斤銀膠，需支付1,500 元予ＯＯ公司之協議。然證人ＯＯＯ後於104 年1 月7 日檢察事務官詢問時則證稱：（問：ＯＯＯ公司每公斤1,500 元的銀膠推廣佣金，是要支付給ＯＯ公司，還是支付給你與ＯＯ公司等人？）被告幫ＯＯＯ公司牽線推廣銀膠，被告亦派ＯＯ公司ＯＯＯ詢問ＯＯＯ公司出貨量，需開多少金額之發票請款，ＯＯＯ負責對帳及請款事宜，業界行規，係由牽線人分配，依牽線人要求支付佣金，故視被告如何分配，ＯＯＯ公司依被告要求付款，伊不清楚被告與ＯＯ公司如何溝通等語（見偵字20155 號卷一第194 頁）。證人ＯＯＯ於此係證述ＯＯＯ公司需依銀膠銷售數量支付每公斤1,500 元，惟前開款項支付對象則由被告指定，換言之，ＯＯＯ公司就銷售銀膠而應給付予ＯＯ公司之款項數額並未確定，自難認ＯＯＯ公司已與ＯＯ公司達成銷售銀膠所應給付特定數額款項之合意。惟證人ＯＯＯ於104 年9 月14日檢察官偵查中復證述：ＯＯＯＯ公司與ＯＯＯ公司購買銀膠之抽佣係支付予新達公司，因ＯＯ公司之丁總經理來談過，當時洽談條件係以實際叫貨公斤數，每公斤支付ＯＯ公司1,500 元，每半年支付1 次，支付2 年等語（見偵續字473號卷第21至22頁）。證人ＯＯＯ於此又改稱因ＯＯ公司之丁總經理前來洽談，故ＯＯＯ公司支付以每公斤1,500 元計算之佣金對象為新達公司。再證人ＯＯＯ於本院審理中先證述：ＯＯＯ公司係伊弟弟開設之公司，ＯＯ公司認識ＯＯＯＯ公司，知道ＯＯＯ公司有銀膠業務，便介紹ＯＯＯＯ公司成為ＯＯＯ公司客戶，ＯＯ公司因而收取每公斤1,500 元費用，ＯＯ公司丁總經理、被告及一位投顧公司韓姓人士前來洽談，大部分由被告牽線，伊無法區分被告係以個人或ＯＯ公司名義從事此事，佣金計算係由ＯＯＯ公司會計以出貨量乘以1,500 元後，告知伊金額，伊再告知被告，由被告分配，被告分配一部份款項交予ＯＯ公司，ＯＯＯ公司會計通知ＯＯ公司，ＯＯ公司員工ＯＯＯ會告知開立發票之金額，ＯＯＯ公司開立支票予ＯＯ公司，其餘款項由ＯＯＯ公司先匯至伊私人帳戶，伊將現金領出交予被告等語（見本院卷二第11至13頁）。後則證稱：伊不知ＯＯ公司與ＯＯＯ公司洽談合作契約內容，伊未參與洽談契約，伊忘記丁總經理前來ＯＯＯ公司時與何人洽談，伊忘記有無在場等語（見本院卷二第16至17頁）。嗣又證稱：被告主動找伊，稱其認識使用銀膠之公司，可以介紹向ＯＯＯ公司購買，後來被告介紹ＯＯＯＯ公司向ＯＯＯ公司購買銀膠，被告介紹ＯＯＯＯ公司向ＯＯＯ公司購買銀膠一事，係與ＯＯＯ接洽，被告找ＯＯ公司總經理與ＯＯＯ公司負責人洽談介紹他人向ＯＯＯ公司購買銀膠之事，伊忘記有無參與洽談，伊在旁邊聽聞ＯＯ公司要求佣金或顧問費，但伊不清楚具體內容，ＯＯＯ公司檢送樣品測試OK，ＯＯＯＯ公司便向ＯＯＯ公司購買銀膠，ＯＯ公司先介紹成功後，才向ＯＯＯ公司要求佣金，被告告知伊若成交，要給付每公斤1,500 元予ＯＯ公司做為報酬，以季計算，給付2 年，伊告知ＯＯＯ，ＯＯＯ應允，ＯＯＯ公司須付款時，其等告知被告金額，被告會告知伊交付ＯＯ公司之金額，ＯＯＯ公司依ＯＯ公司提出之發票金額開立支票予ＯＯ公司，其餘部分被告要求匯至伊帳戶，之後伊再提領現金交予被告等語（見本院卷二第21至27頁）。觀諸證人ＯＯＯ於本院審理所述，就被告偕同ＯＯ公司ＯＯＯ前來ＯＯＯ公司洽談時，其有無在場此等極為單純之客觀事實，或稱其未參與洽談，忘記其有無在場（見本院卷二第16至17頁），旋又稱其在旁聽聞（見本院卷二第22頁），所述不一，其證言之可信度甚屬可疑。更進者，其就是否在場聽聞洽談過程一節尚且無法肯定，則其是否翔實聽聞洽談內容且記憶清晰無誤一情，更有疑義，故其前開所述被告至ＯＯＯ公司與ＯＯＯ恰談情節，實難遽信。由證人ＯＯＯ歷次就被告至ＯＯＯ公司洽談ＯＯ公司介紹ＯＯＯＯ公司與ＯＯＯ公司交易銀膠之報酬過程及情節，所述反覆不一且內容未臻精確，其所稱ＯＯＯ公司支付媒介交易銀膠佣金或推廣費之對象、數額一情，難認確實，不足證明公訴意旨所稱ＯＯＯ公司與ＯＯ公司達成報酬約定之事實。
⑵證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時證稱：伊為ＯＯＯ公司實際
負責人，伊太太為名義負責人，99年、100 年間，ＯＯＯ公司有請ＯＯ公司推廣銀膠，ＯＯＯ公司係由ＯＯＯ負責洽談，主要由ＯＯＯ負責，伊不清楚與ＯＯ公司何人接洽，一開始伊、ＯＯＯ與ＯＯ公司丁總稍微談一下合作方式與大原則，之後細節交予財務及ＯＯＯ與對方談，ＯＯＯ公司必須支付推廣費給ＯＯ公司，ＯＯ公司每推廣1 公斤銀膠，ＯＯＯ公司必須支付1,500 元推廣費，就伊認知，係給ＯＯＯ公司及ＯＯＯ，伊將佣金撥予ＯＯＯ，伊不管ＯＯＯ如何分配，1,500 元推廣費係伊決定後告知ＯＯＯ，由ＯＯＯ與對方談，伊與丁總見面前，曾見過被告談合作推廣方式等語（見偵字20155 號卷一第148 頁背面至149 頁）。證人ＯＯＯ於本院審理時證述：伊為ＯＯＯ公司負責人，登記負責人為伊太太ＯＯＯ，伊負責業務，伊太太負責財務，ＯＯＯＯ公司曾向ＯＯＯ公司購買銀膠，伊姊姐ＯＯＯ稱其認識ＯＯＯＯ公司，並引薦伊與被告見面，後來被告帶其等與ＯＯ公司丁總經理見面，談到ＯＯ公司幫ＯＯＯ公司代理賣銀膠予ＯＯＯＯ公司，ＯＯＯ公司必須付佣金，但沒談到佣金金額，洽談時ＯＯＯ不在場，係後來被告與ＯＯＯ告知伊佣金為每公斤1,500 元，後續由伊太太處理等語（見本院卷二第41至49頁）。另就該1,500 元給付對象一節，證人ＯＯＯ於本院審理時先證稱：「（辯護人問：1 公斤1,500 元的佣金是要給誰？）以我的認知就是給ＯＯ公司跟其他還有的費用。我不會去管這個事情，總之你有發票給我，我就會付款。」等語（見本院卷二第45頁），旋又證稱：「（辯護人問：你在偵查中證稱這個錢，『你的認知是要給ＯＯＯ、ＯＯ公司』？）當時的情況是沒有人講，但是我們默認，我認為是這樣子的情形。」等語（見本院卷二第45頁、第93頁），復又證稱：
「（辯護人問：所以當時根本就沒有講明要如何給佣金？）有，我說的是我默認是給誰，我當時認為是要給ＯＯ公司、朱欽浩，我姊姊她也沒講，所以我不知道，只是我先將錢給他，她再拿出去的。」等語（見本院卷二第45頁）。觀諸證人ＯＯＯ前開所述，其於檢察事務官詢問時證述央請ＯＯ公司推廣銀膠之事，由ＯＯＯ代表ＯＯＯ公司洽談，其不知何人代表ＯＯ公司，其與ＯＯＯ、ＯＯ公司ＯＯＯ曾洽談合作方式等節，與其於本院審理時證述其與被告、ＯＯＯ洽談ＯＯ公司為ＯＯＯ公司推廣銀膠交易，ＯＯＯ公司給付報酬事宜時，ＯＯＯ並未在場，後續由其妻處理等情，就ＯＯＯ是否代表ＯＯＯ公司與ＯＯ公司洽談推廣銀膠及報酬、其與ＯＯＯ洽談前開情事時，ＯＯＯ有無參與，被告是否代表ＯＯ公司等情節，所述迥異。更進者，就其所稱ＯＯＯ公司給付1,500 元之對象究係ＯＯ公司及ＯＯＯ或ＯＯ公司與被告，亦有不一。而依其於檢察事務官詢問時所稱其不知ＯＯＯ與ＯＯ公司何人接洽等語（見偵字20155 號卷一第149 頁），可見其不知被告有無參與此事，既如此，自無可能如其嗣後於本院審理時證稱其認知佣金給付予ＯＯ公司及被告之可能（見本院卷二第45頁）。可見其嗣後於本院審理時證述其認為ＯＯＯ公司支付之報酬係由ＯＯ公司與被告收受云云，應非屬實。更進者，由證人ＯＯＯ前開證述情節可知，其對ＯＯＯ公司支付報酬之內容、對象，所述反覆，益徵ＯＯＯ公司並未與ＯＯ公司達成支付報酬之具體協議。
⑶證人ＯＯＯ於103 年9 月10日檢察事務官詢問時證稱：伊為
ＯＯＯ公司負責人，伊透過ＯＯＯ認識被告，曾央請被告協助推廣ＯＯＯ公司銀膠業務，被告係以ＯＯ公司名義與ＯＯＯ公司合作，ＯＯＯ代表ＯＯＯ公司，而被告代表ＯＯ公司，達成口頭協議，ＯＯＯ公司依出貨量乘以固定單價支付顧問費予ＯＯ公司，伊不記得單價，依傳票記載為準，（經檢察官事務官提示99年7 月13日轉帳傳票）ＯＯＯ公司每銷售
1 公斤銀膠，需支付1,500 元顧問費予ＯＯ公司等語（見偵字20155 號卷一第42頁背面至43頁）。依證人ＯＯＯ證述內容可知，係由ＯＯＯ代表ＯＯＯ公司與被告洽談，然此節與證人ＯＯＯ所述係由ＯＯＯ進行洽談等語，及證人ＯＯＯ證述被告與ＯＯＯ前來ＯＯＯ公司時，係由其與之洽談等語，迥不相侔，則證人ＯＯＯ所述洽談情節是否可信，甚是可疑。況證人ＯＯＯ並未證述其參與洽談，且證人ＯＯＯ、ＯＯＯ亦均未提及ＯＯＯ曾參與洽談，則證人ＯＯＯ既未參與，可見其所言洽談內容應係聽聞而來，此由證人ＯＯＯ後於同次庭期檢察事務官詢問時證稱：「（問：佣金是否都支付給ＯＯ公司？）ＯＯ公司與朱欽浩之間關係我不清楚，我只知道朱欽浩是ＯＯ公司員工。」等語（見偵字20155 號卷一第43頁背面），其又證述不清楚ＯＯＯ公司佣金給付對象，可見證人ＯＯＯ對ＯＯ公司與ＯＯＯ公司如何協議、協議內容等情認知不清，其所言前開情事，難認信實。
⑷更進者，倘若ＯＯＯ公司業與ＯＯ公司達成ＯＯＯ公司每銷
售1 公斤銀膠，須給付1,500 元予ＯＯ公司，給付2 年之協議，則雙方既就給付對象、內容、方式協議重要事項明確合意，ＯＯＯ公司屆期即可依約逕行給付，豈須再如證人ＯＯＯ所述由其詢問被告該ＯＯＯ公司給付之款項如何分配。更遑論，ＯＯＯ公司既知業與ＯＯ公司達成給付合意，自當依約全數給付予ＯＯ公司，且可預見其若未依約給付，勢必面臨ＯＯ公司向之索討短少給付之情況，則甚難想像ＯＯＯ公司於此情況下，竟不依約給付，反由ＯＯＯ詢問被告如何分配，並依被告指示僅交付部分款項，而將其餘原應給付予ＯＯ公司之款項交予被告，徒生ＯＯ公司於未獲得依約應得款項時，要求ＯＯＯ公司給付短少數額之風險，而ＯＯＯ公司無法以業已交付款項予被告一情對抗ＯＯ公司請求，必須另行給付差額予ＯＯ公司之不利情況。由此可見，證人ＯＯＯ前開證述ＯＯＯ公司與ＯＯ公司業已達成由ＯＯＯ公司依銷售每公斤銀膠給付1,500 元予ＯＯ公司之協議，而其於ＯＯＯ公司欲交付前開款項時，詢問被告，由被告分配ＯＯＯ公司應給付予ＯＯ公司款項，並依被告指示給付部分款項予ＯＯ公司，部分交予被告之情，悖於事理，要無可採。
⑸至告訴代理人ＯＯＯ律師於檢察官偵查中陳稱：ＯＯ公司當
時完全信賴被告處理此事，事後前去查帳，依ＯＯＯ公司負責人及ＯＯＯ所述，每公斤銀膠ＯＯ公司可取得1,500 元顧問費，ＯＯＯ於民事庭證稱1,500 元要給ＯＯ公司，但由被告分配，被告無權分配，其應向ＯＯ公司報告如何處理，ＯＯ公司並未收到第四筆67萬5,000 元，該筆款項係被告打電話予ＯＯＯ公司負責人稱該筆款項無庸交予ＯＯ公司等語（見偵續字473 號卷第39頁）。惟告訴代理人ＯＯＯ律師前開所述ＯＯＯ公司與ＯＯ公司達成協議一節，係聽聞ＯＯＯ公司負責人及ＯＯＯ所言而來；其所述被告指示分配ＯＯＯ公司給付款項一節，係據ＯＯＯ告知，並非其親自見聞，而證人即ＯＯＯ公司實際負責人ＯＯＯ、名義負責人ＯＯＯ及證人ＯＯＯ所述，並不足認定ＯＯＯ公司與ＯＯ公司業已達成ＯＯＯ公司需支付特定金額或任何具體協議，而證人ＯＯＯ所述被告分配ＯＯＯ公司支付之款項一節，難認信實，論述如上，是告訴代理人所據以指述被告犯行之依據並非信實，尚無法據以為認定被告犯行之依據。
⑹另證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時及檢察官偵查中證稱：Ｏ
ＯＯ公司每推廣1 公斤銀膠需支付1,500 元推廣費，此係ＯＯＯ及ＯＯＯ所交代，伊不清楚ＯＯ公司與ＯＯＯ如何分配等語（見偵字20155 號卷一第55至56頁、第58頁及背面）。
證人ＯＯＯ所述ＯＯＯ公司支付推廣費一情，係聽聞ＯＯＯ、ＯＯＯ所述，顯見其未參與ＯＯＯ公司與ＯＯ公司洽談過程，且其稱不知推廣費分配情形，自無法證明ＯＯＯ公司與ＯＯ公司間有無協議及協議內容等情事。
3.公訴意旨所提事證，不足認定ＯＯＯ公司應給付ＯＯ公司起訴書附表所示之顧問費，或被告取得起訴書附表所示ＯＯ公司短收之顧問費。
⑴公訴意旨主張ＯＯＯ公司應於附表所示時間給付附表所示顧
問費予新達公司一情，雖經證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時證述：「（提示ＯＯＯ公司99年7 月13日轉帳傳票，問：ＯＯ公司在99年3 月是否幫ＯＯＯ公司推廣銷售銀膠310 公斤？）是，從傳票上看是這樣。」、「（提示ＯＯＯ公司99年10月18日轉帳傳票，問：ＯＯ公司在99年6 月至99年8 月是否幫ＯＯＯ公司推廣銷售銀膠共110 公斤？）依傳票上記載為主。」、「（提示ＯＯＯ公司100 年1 月24日轉帳傳票，問：該傳票記載支付ＯＯＯ99年1 月份的顧問費15萬元，是否與銀膠推廣費有關？）應該是。」等語（見偵字20155 號卷一第43頁背面），證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時證稱：
伊係依ＯＯＯＯ公司採購銀膠之訂單及出貨單而計算顧問費等語（見偵字20155 號卷一第55頁背面），及卷附ＯＯＯ公司103 年11月5 日函覆稱：ＯＯＯ公司於99、100 年間支付銀膠佣金情形為：①99年7 月計46萬5,000 元（1,500 元
310 公斤），以支票支付ＯＯ公司21萬7,000 元及99年7 月電匯ＯＯＯ24萬8,000 元，②99年10月計16萬5,000 元（1,500 元110 公斤），以支票支付ＯＯ公司8 萬2,500 元及99年10月電匯ＯＯＯ8 萬2,500 元，③100 年1 月計75萬元（1,500 元500 公斤），電匯ＯＯ公司30萬元、支票支付ＯＯ公司30萬元及100 年1 月電匯ＯＯＯ15萬元，④100年11月支付75萬元（1,500 元500 公斤），100 年11月電匯ＯＯＯ75萬元等語，及所檢附會計傳票及銷退貨明細日報表在卷可參（見偵字20155 號卷一第164 至183 頁）。惟證人ＯＯＯ雖稱其據訂單及出貨單而計算推廣費，然無其所稱之訂單及出貨單可佐。證人ＯＯＯ前開證述，均係依據ＯＯＯ公司轉帳傳票所載內容陳述，而ＯＯＯ公司轉帳傳票及前開ＯＯＯ公司函文所檢附之會計傳票及銷貨明細，均係ＯＯＯ公司單方面製作之文書，本質上屬ＯＯＯ公司片面陳述，尚須其他事證以佐其實，自難逕以之認定公訴意旨所稱ＯＯＯ公司銷售銀膠數量或ＯＯＯ公司所應支付ＯＯ公司顧問費之基準。而證人ＯＯＯ於本院審理時證稱：伊找不到相關資料，伊未見過前開ＯＯＯ公司103 年11月5 日之函文，亦不知係何人出具等語（見本院卷二第46至48頁），則前開函文所陳銷售情事，並無相關訂購單、統一發票等資料可佐，且證人即ＯＯＯ公司實際負責人ＯＯＯ於本院審理時亦稱無法確認前開函文所陳內容真實與否，則前開函文所示內容是否信實，自非無疑。再比對前開ＯＯＯ公司檢附之銷退貨明細日報表（見偵字20155 號卷一第181 至183 頁）與ＯＯＯＯ公司ＯＯ年Ｏ月Ｏ日第0000000 號函所檢附其向ＯＯＯ公司採購銀膠之採購明細表（見本院卷二第103 至106 頁），ＯＯＯ公司所列①98年9 月22日至99年4 月20日間交易數量為
310 公斤，前開期間，ＯＯＯＯ公司所列交易日期為98年9月16日至99年4 月2 日間，交易數量為420 公斤；②ＯＯＯ公司所列99年4 月28日至99年6 月23日間交易數量為110 公斤，前開期間，ＯＯＯＯ公司所列交易日期為僅有99年6 月24日，交易數量為200 公斤；③ＯＯＯ公司所列99年7 月8日至99年9 月3 日間交易數量為500 公斤，前開期間，ＯＯＯＯ公司所列交易日99年8 月3 日至99年8 月31日，交易數量為800 公斤，④ＯＯＯ公司所列99年9 月3 日至99年12月
1 日間交易數量為500 公斤，前開期間，ＯＯＯＯ公司所列交易日期為99年9 月14日，交易數量為240 公斤。二者所列交易時間、數量迥異，則ＯＯＯ公司此部分所陳是否信實，不無可疑。況觀諸前開ＯＯＯ公司所稱給付佣金情形，其於99年7 月給付之佣金係以98年9 月22日至99年4 月20日間之交易數量計算，99年10月給付之佣金係以99年4 月28日至99年6 月23日之交易數量計算，100 年1 月給付之佣金係以99年7 月8 日至99年9 月3 日之交易數量計算，100 年11月給付之佣金係以99年9 月3 日至99年12月1 日之交易數量計算，姑不論ＯＯＯ公司計算給付之佣金之計算基準何以不計至給付前一月之銷售量，甚且結算至99年12月之佣金，遲至將近1 年後之100 年11月始給付，另99年7 月給付之佣金尚將
4 月該月銷售量區分為二，又99年7 月給付之佣金以將近6個月之銷售量計算，而99年10月、100 年1 月給付之佣金則僅以約2 個月銷售量計算，100 年11月給付之佣金則以約3個月銷售量計算。凡前種種，計算標準及給付時期均無規則可言，且99年及100 年均各僅給付2 次佣金，亦與證人ＯＯＯ前開證述以季給付之情不符，則其所陳銷售銀膠數量及計算佣金標準甚為可疑。前開ＯＯＯ公司ＯＯ年Ｏ月Ｏ日函文所述銷售銀膠情事，既無相關事證可佐，而其所陳情節復與其交易對象ＯＯＯＯ公司所述不同，且其所陳給付ＯＯ公司佣金之時間與證人ＯＯＯ所言不同，計算基準復悖事理，難認信實。從而，公訴意旨以之作為ＯＯＯ公司應支付ＯＯ公司顧問費之基準，難認有據。
⑵證人ＯＯＯ於103 年9 月10日檢察事務官詢問時證稱：伊告
知被告出貨數量，被告會告知伊多少金額給ＯＯ公司，多少金額給被告，伊請公司開傳票，以支票支付予ＯＯ公司，交付被告則以現金，現金部分由ＯＯＯ公司將款項匯至伊土銀帳戶，伊再領取交予被告，伊亦會先以手邊現金交予被告，不像匯款那麼清楚等語（見偵字20155 號卷一第41頁背面至42頁）。再經檢察事務官詢以其有無交付99年第一季銀膠推廣費24萬8,000 元、99年第三季銀膠推廣費8 萬2,500 元、99年第四季銀膠推廣費15萬元、於100 年11月23日，在臺北凱悅飯店二樓餐廳，交付銀膠推廣費67萬5,000 元予被告等情，均答稱其有交予被告，但時間已久，其不記得金額，依帳上記載為主等語（見偵字20155 號卷一第42頁）。於104年1 月7 日檢察事務官詢問時證稱：被告並非公司，故未開立發票，被告之佣金以伊名義向ＯＯＯ公司請領，ＯＯＯ公司於轉帳傳票上記載支付佣金予伊，並將款項匯至伊帳戶，伊原本欲匯款予被告，但被告要求現金，伊遂提領現金交予被告，被告並未簽收單據，ＯＯＯ公司於99年7 月8 日匯款24萬530 元、99年10月18日匯款8 萬2,470 元、100 年1 月24日匯款13萬4,970 元、100 年11月9 日匯款67萬4,970 元均係銀膠佣金，伊會提領帳戶內之款項或以手上現金交予被告，有時被告係於ＯＯＯ公司匯款後數日才向伊要錢，有時被告會在ＯＯＯ公司匯款前即向其要錢，有時一筆佣金係分次交予被告，伊忘記於何時地交付佣金予被告，最後一次係
100 年11月23日，在臺北市信義區凱悅飯店2 樓中餐廳，伊交付4 、50萬元予被告，該筆佣金約60餘萬元，剩下10餘萬在伊處，因為被告稱該筆佣金其欲領全部，不給ＯＯ公司，伊覺得不對勁，因為ＯＯ公司知道ＯＯＯ公司須給付2 年佣金，若ＯＯＯ公司未給ＯＯ公司，ＯＯ公司會察覺等語（見偵字20155 號卷一第194 頁背面至195 頁及背面）。於檢察官偵查中證稱：100 年11月23日，被告約伊在凱悅飯店交錢，伊依約前往，交付4 、50萬元現金予被告，當天伊曾前往髮廊燙髮，後來伊請髮廊查詢燙髮日期，確認係100 年11月
23 日 等語（見偵字20155 號卷一第197 頁背面）。依證人ＯＯＯ前開所述，其雖一再證稱ＯＯＯ公司與ＯＯＯＯ公司交易銀膠而須給付予ＯＯ公司之款項，係由被告分配，其受被告指示交付部分款項予ＯＯ公司，另交付其餘款項予被告等情，然就所稱交付款項予被告一節，其稱或以自身現有金錢交付，或分批交付，且無法確認交付款項之確實時間及數額，亦無金融帳戶提領資料可資比對，則證人ＯＯＯ所言前開情節，係其片面單一陳述，並無相關事證可佐，難認有據。再觀諸卷附ＯＯＯ公司99年6 月28日請款單、99年10月4日請款單、100 年1 月24日支出證明單（見偵字20155 號卷一第165 頁、第167 頁、第170 頁），顯示ＯＯＯ公司就佣金款項之支付情形，並無任何交付款項予被告之記載，自無法據此佐證ＯＯＯ公司或ＯＯＯ確有交付款項予被告之情。復依卷附ＯＯＯ公司99年7 月13日轉帳傳票記載「ＯＯ佣金：#1 ：98 /09- 99/03月份：ＯＯＯ3 ﹪7,440 」、「ＯＯ佣金：#1：98/09-99/03 月份：ＯＯＯ97﹪240,560 」（見偵字20155 號卷一第166 頁）、ＯＯＯ公司100 年1 月24日支出證明單記載：ＯＯ佣金、共500 ×1500、- ＯＯ電腦已付300,000-00000,000 ＝ＯＯＯ150,000 、申報顧問費等語（見偵字20155 號卷一第170 頁）、ＯＯＯ公司100 年1月24日轉帳傳票記載「ＯＯＯ：99/01 月份顧問費150,000」（見偵字20155 號卷一第171 頁），均僅顯示ＯＯＯ公司給付佣金之對象為ＯＯＯ，並無法佐證證人ＯＯＯ所稱其交付款項予被告之情。故公訴意旨援引證人ＯＯＯ片面證述，因無相關事證可佐其實，自不足以之為被告不利之認定。
⑶前開ＯＯＯ公司ＯＯ年Ｏ月Ｏ日函文表示100 年1 月支付75
萬元佣金，其中30萬元匯款予ＯＯ公司、15萬元匯款予ＯＯＯ，另30萬元以支票支付予ＯＯ公司等語（見偵字20155 號卷一第164 頁），且檢附ＯＯＯ公司100 年1 月21日轉帳傳票，其上記載：1/18網路及電信架設工程、票號ＯＯＯＯＯ、300,000 ，及ＯＯ公司開立之買受人為ＯＯＯ公司、品名為網路及電信架設工程、金額為300,000 元之發票為佐（見偵字20155 號卷一第173 頁）。且證人ＯＯＯ於103 年9 月10日檢察事務官詢問時證稱：伊曾擔任ＯＯ公司科技系統整合業務處專案經理，當時被告為該處主管，被告指示伊協調ＯＯＯ公司調整銀膠配方交予ＯＯＯＯ公司試產，多次調整後，ＯＯＯＯ公司向ＯＯＯ公司採購銀膠，ＯＯＯ代表ＯＯＯ公司與被告代表ＯＯ公司洽談推廣費之事，伊不清楚有無ＯＯ公司每推廣1 公斤銀膠，ＯＯＯ公司便要支付1,500 元顧問費予ＯＯ公司之協議，ＯＯＯ公司會計ＯＯＯ及ＯＯＯ會告訴伊可請領之推廣費金額，伊回報予被告，並根據ＯＯＯ及ＯＯＯ所稱金額開立請款單據，第三次ＯＯ公司請款後，ＯＯＯ及ＯＯＯ要求伊再開立1 張非ＯＯ公司之發票請款，伊回報被告此事，被告指示伊請ＯＯ公司人員開立30萬元發票交予ＯＯＯ公司，ＯＯＯ公司匯款予ＯＯ公司後，伊至ＯＯ公司領取28萬5,000 元交予被告等語（見偵字20155 號卷一第39至40頁）。於103 年10月29日檢察事務官詢問時證稱：伊向ＯＯ公司老闆ＯＯＯ拿取28萬5,000 元，並交予被告等語（見偵字20155 號卷一第148 頁背面）。依上各情，似有ＯＯＯ公司交付30萬元予ＯＯ公司後，ＯＯＯ自ＯＯ公司取得28萬5,000 元交予被告之事。然證人ＯＯＯ於104 年
3 月26日檢察事務官詢問及檢察官偵查中證稱：ＯＯＯ詢問伊是否願意參與ＯＯＯ公司之工程報價，伊應允，ＯＯＯ公司給伊1 張採購單，後來ＯＯＯ稱該工程已由他人完成，但要伊開立1 張發票向ＯＯＯ公司請款，伊開立發票後郵寄至ＯＯＯ公司，ＯＯ公司實際並無幫ＯＯＯ公司施做工程，無人通知ＯＯ公司前去領款，亦未匯款至ＯＯ公司，之後ＯＯＯ拿1 萬9 千多元至ＯＯ公司，伊請其交付予ＯＯ公司財務，ＯＯ公司會計將該筆款項列入零用金等語（見偵字2015 5號卷二第118 至119 頁）。其明確證稱ＯＯＯ公司並無交付款項予ＯＯ公司，與證人ＯＯＯ證述ＯＯＯ公司匯款至ＯＯ公司，其向ＯＯＯ拿取28萬5,000 元一情迥異，則應檢視相關資料以究何者所言信實。觀諸前開ＯＯＯ公司103 年11月5 日函文所提者，僅係ＯＯＯ公司單方面製作之轉帳傳票，其並未提供所稱票據等其他資料以佐其確有交付該筆款項，於證人ＯＯＯ否認收取ＯＯＯ公司交付款項情形下，尚難遽以前開轉帳傳票即認ＯＯＯ公司確有交付該等款項予ＯＯ公司。嗣證人ＯＯＯ於證人ＯＯＯ為前開證述後，於104 年
5 月13日檢察事務官詢問時即改證稱：被告離職後與ＯＯ公司有糾紛，ＯＯ公司開始查帳，伊打電話給ＯＯＯ，ＯＯＯ稱其將30萬元扣稅後交予伊，伊印象中與被告及ＯＯＯ均有金錢交付情形，所以伊想到直接從ＯＯＯ處拿錢交予被告，ＯＯＯ於一、兩個月前打電話予伊，稱其清查帳冊，發現沒有領到30萬元，伊應該沒有向ＯＯＯ領取28萬5,000 元，伊前證稱曾向ＯＯＯ拿取28萬5,000 元一情，係伊記憶錯誤，伊印象中與被告有金錢交付情形，但忘記係伊交錢予被告或被告交錢予伊等語（見偵字20155 號卷二第157 頁背面至
158 頁）。蓋證人ＯＯＯ嗣後推翻前詞，且證稱其先前證述自ＯＯＯ處取得款項後予被告一情，係循ＯＯＯ先前告知內容而為，則其該等證述應非據其親身經歷所陳，而其所述ＯＯＯ告知內容，與證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時及檢察官偵查中證述相左，則證人ＯＯＯ該等證述，顯無所據，難認信實。故證人ＯＯＯ前開證述，無法證明ＯＯＯ公司因ＯＯ公司所開立之30萬元發票而交付該筆款項予ＯＯ公司，更遑論該筆款項曾經由ＯＯＯ交予被告。更進者，證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問時證稱：ＯＯＯ公司100 年1 月25日開立之30萬元支票係存入伊土地銀行帳戶，伊當時知道非以ＯＯ公司發票向ＯＯＯ公司請款，才開該張支票予伊，伊當時似乎聽到會計ＯＯＯ向ＯＯＯ稱ＯＯ公司之發票不符規定，才開其他公司的發票，前開支票係ＯＯＯ公司會計交予伊，伊不記得交付之原因，該張支票應該與ＯＯＯ公司支付ＯＯ公司銀膠推廣費有關，伊不認識ＯＯＯ，伊將前開支票存入帳戶兌現後，於100 年1 月31日、2 月1 日、2 月2 日共提領30萬元，但伊忘記該等款項交予何人等語（見偵字20155 號卷二第156 頁及背面）。佐以證人ＯＯＯ所稱存入其土地銀行帳戶之支票（見偵字20155 號卷二第146-1 頁），發票人為ＯＯＯ公司、發票日為100 年1 月25日、票據金額為30萬元、支票票號為TC0000000 號，與ＯＯＯ公司100 年1 月21日轉帳傳票上所載支付網路及電信架設工程之支票號碼相符，可認該紙支票係比照ＯＯ公司開立之買受人為ＯＯＯ公司、品名為網路及電信架設工程、金額為30萬元之發票而開立。
而該紙支票並未記載受款人，且票據背面由ＯＯＯ簽名提示，且證人ＯＯＯ前開證述該紙支票確係存入其土地銀行帳戶，其不認識ＯＯＯ等情，可見該紙支票之款項並未交予ＯＯ公司，自無證人ＯＯＯ所證述向ＯＯＯ拿取28萬5,000 元交予被告之情。而證人ＯＯＯ復未證述該筆支票款項去向，自亦無從證明被告取得該筆款項。
⑷至被告之美國運通信用卡之月結單、臺北君悅飯店函覆之簽
帳紀錄、消費明細、被告入會申請表，僅能證明公訴意旨所指被告係君悅美鑽卡會員，並曾於100 年11月23日至臺北君悅飯店消費等情，惟縱此節或可佐證證人ＯＯＯ於檢察事務官詢問及檢察官偵查中證述100 年11月23日，其曾與被告在凱悅（後更名為君悅）飯店會面一節（見偵字20155 號卷一第195 頁背面、第197 頁）。然縱有前開會面情事，並無法據以推論被告ＯＯＯ所稱交付款項予被告之情。況證人ＯＯＯ證稱該次其交付4 、50萬元予被告一節，並無銀行帳戶提款紀錄等語（見偵字20155 號卷一第195 頁背面），則就核心之金錢流向一事，並無事證可佐，自無法以此認定證人ＯＯＯ所述交付款項予被告之情。
七、綜上所述，公訴人所舉上開事證，無法證明被告受有ＯＯ公司委任處理仲介ＯＯＯ公司銷售銀膠並獲取報酬之事務，且無證據可認ＯＯＯ公司與ＯＯ公司達成公訴意旨所稱ＯＯＯ公司每銷售1 公斤銀膠，須給予ＯＯ公司1,500 元報酬之約定，更無事證足以認定被告取得公訴意旨附表所示ＯＯ公司短收之顧問費。是公訴人所舉證據，無法證明被告確有公訴意旨所指背信犯行，揆諸前揭法條及判例要旨，既不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官李佳穎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 18 日
刑事第十四庭審判長法 官 何燕蓉
法 官 詹蕙嘉法 官 周宛蘭上列正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳金鳳中 華 民 國 106 年 4 月 21 日附表┌──┬─────┬──────┬────────┬──────┬────────┐│編號│付款月份 │ 公司銷│ 公司應支付│ 公司實際│ 公司短收之顧││ │ │售銀膠重量 │ 公司顧問費 │收取之顧問費│問費 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│1 │99年7月 │310公斤 │46萬5,000元 │21萬7,000元 │24萬8,000元 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│2 │99年10月 │110公斤 │16萬5,000元 │8萬2,500 元 │8萬2,500 元 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│3 │100年1月 │500公斤 │75萬元 │30萬元 │45萬元 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│4 │100年11月 │500公斤 │75萬元 │0元 │75萬元 │├──┼─────┼──────┼────────┼──────┼────────┤│總計│ │1,420公斤 │213萬元 │59萬9,500元 │153萬500元 │└──┴─────┴──────┴────────┴──────┴────────┘