臺灣新北地方法院刑事判決 105年度智簡上字第16號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 呂承翰上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院中華民國105年11月4日105年度智簡字第67號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第20749號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
扣案由告訴人義大利商富蘭尼布雷博股份有限公司提出之仿冒「BREMBO」商標之卡鉗碟盤貳箱均沒收之。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以被告呂承翰所為，係犯商標法第97條之透過網路非法販賣侵害商標權之商品罪，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，商標法第97條，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項等規定，判處拘役55日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並宣告沒收扣案仿冒「BREMBO」商標之煞車卡鉗碟盤組1組（2箱）、煞車後加大碟盤1組（1箱）及未扣案之犯罪所得新臺幣96,000元，且諭知上開犯罪所得於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持；除證據「雅虎奇摩及露天拍賣網站相關拍賣資料」更正為「雅虎奇摩及Carous ell拍賣網站相關拍賣資料」，並另補充105年度聲搜字第771號搜索票、被告之「翰堡車業」名片、玉山銀行北新分行帳戶（帳號：0000000000000）存摺封面影本、蓋有政峰汽車戳印之訂金收據證明影本、義大利商富蘭尼布雷博股份有限公司授權書、政峰汽車修理廠商業登記抄本、行動電話0000000000通聯調閱查詢單、玉山銀行北新分行民國105年4月8日玉山北新字第105048002號函文暨其附件、國泰世華商業銀行信用卡作業部105年5月25日國世卡部第0000000000號函文暨其附件、東風航空貨運承攬有限公司派送單（編號D0000000）及該公司105年4月22日函文暨其附件、淘寶網購買紀錄資料外（見偵查卷第31-34頁、第36頁、第139頁、第147-180頁、第183頁、第196-210頁），其餘均引用如附件第一審刑事簡易判決書記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：依刑法施行法第10條之3之立法理由，應認該條所謂105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定，不再適用，係指刑法105年7月1日修正施行前所制定之其他法律關於沒收之規定，與刑法修正規定不符者，不再適用，應回歸適用刑法修正之規定，至於刑法修正施行日前制定之其他法律關於沒收之規定，並未牴觸刑法修正規定者，應非該條文排除適用之範圍。又105年7月1日修正施行之刑法，關於散見於刑法分則或其他特別刑法之「專科沒收之物」並無任何修正，故刑法施行法第10條之3規定不在適用之範圍，應不包括其他法律關於「專科沒收之物」之規定。而依刑法第40條第2項94年2月2日修正之立法理由及商標法第98條100年6月29日修正之立法理由，足認商標法第98條所規定侵害商標權之物品或文書，係屬刑法第40條第2項規定之「專科沒收之物」。故100年6月29日修正之商標法第98條關於沒收之規定，並無刑法施行法第10條之3規定「後法優於前法」原則之適用。從而，本件扣案仿冒「BREMBO」商標卡鉗碟盤1箱應依100年6月29日修正之商標法第98條宣告沒收。故原審判決以扣案仿冒「BREMBO」商標卡鉗碟盤1箱非為被告所有之物，亦非被告犯罪所得或禁止任何人持有之違禁物為由，未將上開物品宣告沒收，即有違誤，應撤銷原判決，另為適法之判決等語。
三、按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12 月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中刑法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，爰修正刑法第11條規定為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」而關於刑法修正後與其他法律間之適用關係，則增訂刑法施行法第10 條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則，至於刑法關於沒收之規定修正施行後，其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則（刑法第11條104年12月30日修正時之立法理由參照）。復依刑法施行法第10條之3第2項於104年12月30日修正之立法理由「因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。據此，早於此次刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，故增訂第二項明白揭示『後法優於前法』之原則，以杜適用法律之爭議。」，足見105年7月1日前已施行之特別法關於沒收之規定，於105年7月1日起不再適用，而應回歸刑法，一體適用，並未區別該特別法關於沒收之規定，是否與修正後之刑法有所抵觸。查本件原審判決係於105年11月4日宣判，當時現行之商標法第98條（即100年6月29日修正之商標法）規定「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，係於101年7月1日施行，參諸前揭說明，上開商標法第98條規定自105年7月1日起即不再適用，故原審以105年3月31日扣案仿冒「BREMBO」商標之卡鉗碟盤1箱係告訴代理人郭建中律師付費向被告購得，已非屬被告所有，亦非屬違禁物或犯罪行為人以外之人無正當理由取得之物為由，未予宣告沒收，自未違反原審判決時之法律。
四、惟商標法第98條業於105年11月30日修正公布，並經行政院105年12月14日院臺經字第1050048185號令定於同年12月15日施行，依刑法第2條第2項、第11條但書規定及上開說明，105年11月30日修正之商標法第98條（以下簡稱修正後商標法第98條）規定應於本案優先適用。而按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後商標法第98條定有明文。查本件扣案仿冒「BREMBO」商標卡鉗碟盤4箱及後煞車碟盤1箱（見105年度智簡上字第16號卷第44頁），分別係(一)告訴代理人於105年2月間向被告購得之仿冒「BREMBO」商標卡鉗碟盤1組2箱後，於105年3月31日警詢、105年7月7日召開記者會時，各交付1箱予內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊（以下簡稱保二總隊），以及（二）保二總隊於105年4月13日執行搜索時扣得之仿冒「BREMBO」商標卡鉗碟盤1組2箱與後煞車碟盤1箱，有告訴代理人之警詢筆錄、105年聲搜字第771號搜索票、扣押物品目錄表及本院公務電話記錄表在卷可查（見偵查卷25-29頁、第188-189頁及105年度智簡上字第16號卷第49-50頁卷）。上開扣案仿冒「BREMBO」商標之商品均係侵害告訴人義大利商富蘭尼布雷博股份有限公司商標權之物，依修正後商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收之。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段明定，係採義務沒收原則，且為徹底剝奪不法利得，該條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦得追徵其替代價額，又於所得範圍之計算上，採取總額說，不問成本、利潤，均應沒收（刑法第38條之1於104年12月30日修正時之立法理由參照）。查被告販賣本件仿冒「BREMBO」商標之卡鉗碟組1組2箱予告訴代理人所得之新臺幣（下同）9萬6,000元，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規定，於其全部或一部不能沒收時，追徵其價額。再按刑法第38條之2第2項規定，宣告同法第38條之1及第38條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查被告於警詢時供稱共出售約4-6組之仿冒「BREMBO」商標之商品，每組售價約9萬元等語（見偵查卷第4-10頁），以每組售價9萬元，售出6組估算，被告此部分犯罪所得為54萬元（未扣案），本應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟本院考量被告事後已分別與向其購買仿冒「BREMBO」商標之商品之買受人蔡主恩等6人達成和解並賠償，有被告與其等簽立之協議書1份、消費爭議退款確認單2份、存摺封面影本3份、交易明細表2份、通訊軟體LINE對話記錄2份附卷可稽（見偵查卷第231-238頁），若仍諭知沒收被告此部分之犯罪所得，顯有過苛之虞，故此部分之犯罪所得，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另宣告沒收。綜上所述，本件扣案仿冒「BREMBO」商標之卡鉗碟盤4箱及後煞車碟盤1箱，均應予沒收；未扣案之犯罪所得9萬6,000元，亦應沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、另按104年12月30日修正後刑法業將沒收列為專章，認沒收係獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑；又觀諸刑事訴訟法第455條之27第1項規定「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，益知修正後刑法關於沒收雖係附隨於被告違法行為存在之法律效果，惟具有獨立性，是本案判決與沒收判決應屬可分。查前揭應沒收之物及犯罪所得，除由告訴代理人向被告購得後交付予保二總隊之仿冒「BREMBO」商標卡鉗碟盤2箱外，均已經原審判決宣告沒收，此部分之沒收並無不合，而告訴代理人購買並交付予保二總隊之仿冒「BREMBO」商標卡鉗碟盤2箱，依修正後商標法第98條規定，亦應予沒收，業如前述，原審固未及依修正後商標法第98條規定就上開仿冒「BREMBO」商標卡鉗碟盤2箱予以沒收，然參諸上開說明，此部分由本院依現行規定即修正後商標法第98條補充宣告沒收即可，尚不構成撤銷之事由，併予敘明。綜上，檢察官以本件扣案由告訴代理人向被告購得並交付予保二總隊之仿冒「BREMBO」商標卡鉗碟盤應依原審判決時之商標法第98條規定沒收為由，提起本件上訴，為無理由，應予駁回，又原審判決應予維持，本院逕補充沒收如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，修正後商標法第98條，刑法第2條第2項、第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳香君偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官王涂芝到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 蔡慧雯法 官 林翊臻上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許丞儀中 華 民 國 106 年 3 月 29 日附件：本院105年度智簡字第67號刑事簡易判決。