臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1179號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 余青萍選任辯護人 趙元昊律師
洪若純律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第12304 、27285 號），本院判決如下：
主 文余青萍犯如附表一所示之伍罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、余青萍明知愷他命（俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟於如附表一編號1 所示之時間購入愷他命1 批後，基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於如附表一所示之時間，以如附表一所示之方式販賣愷他命予ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ等人。嗣經警方對余青萍實施跟監、埋伏，而於民國105 年4 月19日下午1時35分許，在余青萍當時居處即新北市○○區○○路○○○ 巷○○號「ＯＯＯＯ」社區（即起訴書所指之42至80號所屬社區）1 樓大廳前，當場查獲甫於該處大廳外（於附表一中均稱本案交易地點）完成如附表一編號5 所示愷他命交易之余青萍與萬育勳，並扣得如附表二編號1 至2 所示之物；另警方於徵得余青萍同意後，另至其位於新北市○○區○○路○○○巷○○號11樓之居處執行搜索，而扣得如附表二編號3 至6 所示之物（警方另於該居處扣得如附表二編號7 所示之物）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告余青萍於105 年4 月20日在新北市政府警察局新莊分局偵查隊之警詢供述（下稱被告警詢筆錄）、及同日之內勤偵查供述，均有證據能力：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告於本院審理中依此指稱：警方在伊作警詢筆錄之前，跟伊說ＯＯＯ、ＯＯ
Ｏ、ＯＯＯ、ＯＣ勳等4 人都指認是伊賣給他們的，叫伊說的要跟他們一樣，如果伊不承認就會被收押，小孩會被送去社會局，所以伊當時都承認，警察問伊什麼伊就配合講，在地檢署內勤訊問開庭之前，警察跟伊說要跟警詢筆錄說的一樣，訊問時警察也在場，伊就照著警詢筆錄講云云（院卷第53頁），辯護人依此主張：本案被告警詢及內勤偵查之筆錄內容因而並非基於自由意志的陳述，無證據能力等語（院卷第53、161-164 頁）。
㈡經查，證人即本案為被告製作警詢筆錄之員警ＯＯＯ於審理
中證稱：105 年4 月19日逮捕被告的行動伊是承辦人，被告的警詢筆錄是由伊所製作，伊沒有跟被告說過如果不承認會被收押、或不承認小孩會被社會局帶走這種話等語（院卷第103-105 頁），經核本與被告上開所稱遭警方不正詢問之情形有所不符，是被告所辯是否足採，本非無疑。次以，被告雖稱其警詢中之心態係「伊當時都承認，警察問伊什麼伊就配合講」云云，然警方係在105 年4 月20日上午6 時8 分許、亦即業已完成相關證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ等4 人之警方詢問程序之後（相關筆錄時間記載見105 年度偵字第12304 號卷【下稱偵卷一】第12、23、28、35、41頁），始進行被告此部分之詢問，是若被告確有配合警方為不實供述之心態，其警詢筆錄之內容本應與證人ＯＯＯ、ＯＯ
Ｏ、ＯＯＯ、ＯＯＯ等4 人所述之內容全盤相符。惟查，證人ＯＯＯ於警詢中乃係證稱：伊與被告交易愷他命共3 次，分別是105 年1 月1 日、105 年1 月15日、105 年1 月18日，3 次都是以新臺幣（下同）1500元向被告買1 包重量不詳的愷他命等語（偵卷一第30-32 頁），亦即除附表一編號1、2 所示之交易外，並明確證稱尚有第3 次於105 年1 月18日之交易；又證人ＯＯＯ於警詢中則證稱：105 年1 月8 日伊並沒有向被告購買愷他命，只有向她買菸，菸裡面沒有摻愷他命，105 年1 月18日則是拿錢還給被告，沒有交易愷他命，伊施用的愷他命都是向綽號ＯＯ的男子購買的等語（偵卷一第37-39 頁），而否認曾與被告進行如附表一編號3 所示、或其他愷他命之交易。然被告於警詢中關於證人ＯＯＯ部分，本即明確供稱：伊僅有在105 年1 月1 日、105 年1月15日與ＯＯＯ交易愷他命，105 年1 月18日那一次ＯＯＯ是拿錢來還伊，當天並沒有交易愷他命等語（偵卷一第17頁），關於證人ＯＯＯ部分則供稱：伊確實有於105 年1 月8日、105 年1 月18日和ＯＯＯ交易愷他命等語（偵卷一第18-1 9頁），是依被告與證人ＯＯＯ前揭警詢中所述之內容差距以觀，本即顯見警方並未先行提示相關證人之證述內容供被告參酌或全盤照述，而依被告與證人ＯＯＯ前揭警詢中所述之內容差距而言，更堪認被告既於警詢中實際上仍得憑藉自身對事實之認知而為否認相關事實之答辯，均難想像有何遭警方為不正詢問而影響其供述內容之情形存在。
㈢況查，被告於同日內勤偵查訊問中，仍就上開關於證人ＯＯ
Ｏ之部分為與警詢部分相同「承認其二、否認其一」之供述，而就證人ＯＯＯ之部分甚至進一步僅坦承105 年1 月8 日之愷他命交易事實，而否認105 年1 月18日之交易事實（偵卷一第172 頁），且此次訊問時被告更經其親人為其委任辯護人在場陪同應訊，其後於105 年5 月20日偵查中就此更明確自承：「（對於之前有律師陪同到場之偵訊陳述是否出於自由意志？）是。是我出於自由陳述而為。」等語（偵卷一第191-192 頁），益徵被告無論從供述內容之角度、或辯護權已獲得保障之角度，均無任何足認不能自由陳述之可能性存在。是以，被告此部分之警詢、偵查筆錄內容，均難認有不具任意性之情形，自有證據能力。
二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ等4 人於警詢中之證述為傳聞證據，且其證述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159 條之2 之適用餘地，亦無同法第159 條之3 所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
三、另辯護人於本院審理中雖執：ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ等4 人於105 年4 月19日在警局製作完成警詢筆錄後即行離開，並於隔天之105 年4 月20日早上不約而同前往警局，被警方開警用車輛載往地檢署製作筆錄，然其等均非依法遭拘提到案、或有何刑事犯罪嫌疑，警方上開作為不無違法疑慮，於此等狀況下製作之偵訊筆錄具有顯不可信之狀況等語（院卷第64頁），而指摘本案證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯ
Ｏ、ＯＯＯ等4 人於105 年4 月20日偵查中證述部分具有刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指「顯不可信之情況」，並依此主張其等上開偵查中證述無證據能力。惟查：
㈠證人ＯＯＯ就此於審理中證稱：ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、
ＯＯＯ等4 人會於105 年4 月19日在偵查隊作完筆錄之後，還在隔天一起去地檢署製作筆錄，其原因是伊有跟他們詢問是否願意一起到地檢署作證，他們都有同意，印象中伊有讓他們回去休息，並約定在隔天早上8 時再一起搭偵防車去地檢署，當晚並沒有限制他們的人身自由等語（院卷第109-11
0 頁），依此，證人ＯＯＯ等人於105 年4 月20日前往地檢署製作筆錄時，是否確實非出於自願、而有程序違法可指乙節，本難據以辯護人所指即為有利被告之認定依據。且查，證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於審理中證稱：（ＯＯＯ部分）警詢筆錄製作完成當天，警方有要求隔天一定要去警局報到，一起到地檢署作筆錄，但警方沒有說如果沒到會如何，就只是希望伊配合，伊會前往是依照自己的意願等語（院卷第117 頁），（ＯＯＯ部分）105 年4 月19日警察來找伊，並沒有說伊被逮捕了，只有說請伊配合去作筆錄，筆錄作完之後，警察叫伊隔天早上8 點去新莊分局報到，當天晚上有先回家，隔天早上報到後，警察載伊等共4 人一起去地檢署作筆錄，警察當時是要伊等配合，沒有恐嚇說如果不去報到會有什麼後果，當時伊自己的想法是因為警察說如果不去，檢察官也會開拘票來，所以伊決定配合去報到等語（院卷第184 、18
7 頁），是依證人ＯＯＯ、ＯＯＯ此部分所述，其等於返家後再行於翌日前往新北市政府警察局新莊分局集合、並由警方陪同前往臺灣新北地方法院檢察署製作筆錄之行為，顯然均係出於其等自由意志之決定所致。縱證人ＯＯＯ其決定或有部分出於避免遭拘提之動機、而證人ＯＯＯ亦於審理中證稱其係基於相同避免遭拘提之動機始配合於翌日報到（院卷第127 頁），然依刑事訴訟法第71條之1 第1 項之規定，警方此等「若未到將拘提」之不利告知亦顯非無法律上之依據，而難認有違法之情形可指。況且，證人ＯＯＯ於偵查訊問之初，更係持續否認有何與被告進行愷他命交易之事實（偵卷第175-176 頁），凡此均顯見辯護人所指程序違法足以影響證人陳述之可信性云云，均與客觀事實不符，而不足以作為此部分證人偵查中證述具有顯不可信情況之依據。
㈡另按刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查
證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248 條所明定，故刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，若於審判期日該證據業經合法調查，即無不可作為判斷依據之理（最高法院97年度台上字第603 號、97年度台上字第1069號、
101 年度台上字第5825號判決意旨可供參照）。而查，此部分證人偵查中之證述時並無顯不可信之客觀狀況，已如前述，又其等並均於本院審理中經傳喚到庭具結作證，並給予被告及其辯護人補足行使詰問權之機會，並經本院於調查證據時給予被告及辯護人辨明該等證言證明力之機會，揆諸前揭說明，此部分證人於偵查中基於證人身分所為之具結證述，自均有證據能力，且經完足之調查，而均得以作為認定本案犯罪事實之依據。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第50-53 頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第189-201 頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊購入愷他命的成本1 公克超過600 元，附表一編號1 、2 部分，伊雖然有交付各1 包愷他命給ＯＯＯ，但都沒有收他的錢，因為在年輕時曾因與ＯＯＯ之弟弟ＯＯ「Ｏ」是男女朋友並同居在ＯＯＯ家中長達數年，ＯＯＯ也曾拿錢給被告當零用錢，所以基於此等情誼，從來沒有收過ＯＯＯ的錢；附表一編號3 部分，伊沒有給ＯＯＯ愷他命；附表一編號4 部分，伊有給ＯＯＯ1 包2 公克的愷他命，也有拿到1000元，但錢是ＯＯＯ硬要塞給伊的，且伊也沒有賺他錢；附表一編號5 部分，伊有給ＯＯＯ1 包3 公克的愷他命，也有拿到1500元，但伊沒有賺他錢，且此部分涉及警方之陷害教唆云云（院卷第49、164 頁）。經查：
㈠本案如附表一所示之相關犯罪事實，均前經被告於105 年4
月20日警詢中、及同日內勤偵查中所自白在卷（偵卷一第14-19 、172-173 頁），而其此等自白之內容，於客觀上並有新北市政府警察局新莊分局105 年4 月19日下午1 時35分許扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（偵卷一第60-63 、71-74 、219 頁，證明被告確實收受ＯＯＯ如附表一編號5 所交付之1500元，並交付如附表二編號2 之愷他命予ＯＯＯ）、同日下午2 時許搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、證人ＯＯＯ所持用行動電話於查獲當時之通話紀錄翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心ＯＯＯ字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書（偵卷一第66-69 、97、99、100-102 、103-107 、11
2 、116 、138-139 、215-218 頁，證明被告確實持用如附表一所示聯繫使用之0000000000號行動電話、持有重量非少之愷他命、一般販毒者常見持有之電子磅秤、大量分裝袋等，及ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ等人確實有持用如附表一所示行動電話與被告進行如附表一所示之聯繫行為）、警方針對如附表一各次交易之現場蒐證、查緝、扣案物品照片或自監視器畫面擷取之照片（偵卷一第120-137 、140-142 、144、146 頁，證明於上開聯繫後被告確實有與ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ相約見面，且ＯＯＯ於查獲現場並遭警方上前查緝並予壓制等事實）等在卷可查，而均足資為其自白本案犯罪事實各環節內容之佐證。又被告於審理中否認此等自白任意性之辯解，亦核與相關事證有所違背而不足採信乙節，均如前述，是被告於偵查後期翻異此部分之自白內容，並於本院審理中終而改稱上情，是否足採，本即甚有可疑。
㈡且查：
⒈就附表一編號1 、2 所示之交易中，證人ＯＯＯ確實有先後
因而交付愷他命價金各1500元予被告（縱當場有積欠事後亦已償還完畢）乙節，業經證人ＯＯＯ於偵查中先後證述明確（偵卷一第182-183 、203 頁），而未表示有何無償向被告取得愷他命之旨。
⒉就附表一編號3 部分，證人ＯＯＯ於偵查中雖先證稱：在10
5 年1 月8 日當天只是還錢給被告云云，然經檢察官提示上開105 年1 月8 日之監視錄影擷取照片，並質以「根據105.
1.8 ，下午17時22分25秒之監視器畫面，顯然被告將手伸向你是交付東西給你，你手插在口袋裡面，對此有何意見？」後，則已明確證稱：沒有意見，實情是1 月8 日那天被告有拿東西給伊，是拿愷他命給伊，伊是用欠的，事後伊有還錢
400 元，愷他命的量有幾克伊忘記了，因為很少等語（偵卷一第176 頁）。
⒊就附表一編號4 部分，證人ＯＯＯ於偵查中證稱：伊於105
年1 月25日下午3 時24分許，係向被告以1000元購買「1 公克」的愷他命等語明確（偵卷一第179-180 頁），其於審理中亦明確證稱係交易「1 公克」之愷他命明確（院卷第115頁），除與被告迄今所辯係交易「2 公克」（此部分涉及被告之營利意圖，詳如下述）乙節並不相符外，亦未提及任何被告無取償意願之旨。
⒋至就附表一編號5 部分，證人ＯＯＯ於偵查中本即證稱：伊
有於105 年4 月19日下午1 時30分許，向被告以1500元購買大概2 公克的愷他命等語（偵卷一第185 頁）；嗣於本院審理中更係明確證稱：105 年4 月19日下午1 時35分許，伊確實有前往被告居處，目的是向被告購買愷他命，過程是伊當天騎機車到達目的地後，才打1 通電話叫被告下來，電話中並沒有跟被告說是要買愷他命，因為被告說電話中不要講太多，只要直接叫她下來，被告就知道伊是要買愷他命，之後伊就以1500元向被告購買愷他命，重量伊不清楚，伊與被告交易不止被查獲這一次，總共約有3 、4 次，每次交易的量都差不多和105 年4 月19日被查獲當天一樣，價錢也都是1500元等語（院卷第131-135 頁）。經核更無何等瑕疵可指。
⒌是依上開相關證人於偵查或審理中所述，經核更足以作為被告上開警詢、偵查中自白內容之佐證無訛。
㈢雖證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ於本院審理中先後翻異前詞
，被告及辯護人並執證人ＯＯＯ本案交易前先異常多次撥打被告持用行動電話、後警方旋即順利查獲被告與證人ＯＯＯ之交易，顯然過於巧合而指附表一編號5 部分乃警方與證人ＯＯＯ配合執行陷害教唆所致云云（院卷第171-172 頁）。
然查：
⒈就證人ＯＯＯ部分，其雖於審理中改稱：附表一編號1 、2
部分，伊都是跟被告拿愷他命，並且要給她錢，被告都說不用，因為伊當時剛關出來等語（院卷第180-181 頁）。然就上開被告所稱「係因於年輕時曾與ＯＯＯ之弟弟ＯＯ『Ｏ』成為『男女朋友』『同居』於ＯＯＯ住處『長達數年』，且ＯＯＯ曾提供零用錢之情誼」故未向證人ＯＯＯ收錢云云是否屬實部分，證人ＯＯＯ於審理中係證稱：在伊國中時，被告與伊弟弟ＯＯ「Ｏ」是朋友，伊不知道他們是不是男女朋友，被告曾經有去過伊家，當時伊天天都有回家，但不知道被告有沒有住在伊家，伊沒有另外一個弟弟叫ＯＯ「Ｏ」等語（院卷第180 、183 、188 頁），足見證人ＯＯＯ對於上開被告所稱「男女朋友」、「同居」、「長達數年」等情顯然一無所悉，被告於審理中甚且無法精準記憶證人ＯＯＯ胞弟之真實姓名，是證人ＯＯＯ此部所述，本即足以彈劾被告此部辯解之可信性。況就雙方亦經監視錄影畫面攝得之105年1 月18日碰面部分，於卷附之擷圖照片中本即有證人ＯＯＯ疑似交付金錢予被告之情形（偵卷一第143 頁），而證人ＯＯＯ就此於審理中證稱：當時伊是拿紙條給被告，跟被告說對她不好意思云云（院卷第185-186 頁），然其卻證稱：
當天伊原先也是想要跟被告拿愷他命，到場後，被告說不要跟伊拿錢，所以伊就走了，因為覺得不好意思，每次都沒有拿錢，所以伊才當場決定這次就不拿了等語（院卷第181 、
188 頁），是其既係當場始因被告仍表示不收取對價始決意不再向被告拿愷他命，又如何有事先準備好所謂「道歉紙條」之可能性存在？是以，證人ＯＯＯ此部分所述，除足以作為被告辯解之彈劾證據外，更有邏輯上自相矛盾之情形，顯然不足以作為有利被告之認定依據。
⒉就證人ＯＯＯ部分，其於審理中雖先證稱：附表一編號4 交
易時，是伊自己塞1000元給被告的，當時與被告聯繫時，並沒有講到要拿1000元給被告，除此之外雙方沒有過其他次交易紀錄，塞錢給被告之後都沒有跟被告說任何話等語（院卷第115-116 、120 頁）。然其後則先證稱：伊與被告買過3、4 次毒品等語（院卷第118-119 頁），經本院質以為何交易次數前後所述多有不符、及為何被告於準備程序中自承「ＯＯＯ塞錢給伊是為了讓她不要虧本」（院卷第49頁），則進一步證稱：實際上確實有3 、4 次，共有拿錢給被告2 次，伊都是打電話叫被告下來，伊都是約中午打給被告，伊大部分都是中午跟被告拿愷他命，附表一編號4 這次伊確實有跟被告說這1000元給妳，不要讓妳虧本，這1000元確實就是愷他命的代價等語（院卷第118-120 頁），除其所述與被告之交易模式與前揭證人ＯＯＯ所稱「只要直接在電話中叫被告下來，被告就知道是要買愷他命」等語相符、亦即縱使未於電話中約定交易價金亦無礙之交易之進行外，更足認被告對於所收取之1000元確屬愷他命對價乙節有所認知，卻仍逕予收受之事實。故被告客觀上之行為，實與一般有償販賣愷他命之行為人並無二致，難認其自始並無取償之意願。
⒊就證人ＯＯＯ部分，其於審理中雖改稱：附表一編號3 部分
，被告當時只有拿菸給伊，在偵查中證稱被告有販賣400 元愷他命給伊部分所述不實，為不實證述的原因是當時檢察官說被告全都招了，伊覺得被告會害伊因為這樣被罰錢，所以心裡不爽才這樣講來害被告等語（院卷第121-122、129頁）。惟若其確有不願因被告所述而無端遭行政罰鍰之心態，保持如其警詢中所執全盤否認與被告曾進行愷他命交易之說詞即可，然其卻選擇於偵查中證稱確與被告進行愷他命交易，非但無法達成其免除行政罰鍰之目的、更足以招致證詞前後矛盾不符之譏，不啻百害而無一利，是本院因認其於審理中證稱其偵查中為不實證述之理由，實有邏輯上自相矛盾之瑕疵，而不足作為有利被告之認定依據；相較於偵查中其係經檢察官以監視錄影擷取照片加以質疑後始為前揭證述內容之情形以觀，應認其前揭偵查中之證述內容，始較可能與事實相符。
⒋末就證人ＯＯＯ部分，經查，被告與證人ＯＯＯ於附表一編
號5 查獲當日，僅於中午12時40分許曾有2 通並未接通之電話，而被告在當日係於下午1 時14分始初次撥打電話予證人ＯＯＯ通話7 秒、迄於下午1 時35分證人ＯＯＯ則回撥電話予被告通話6 秒，此有前揭證人ＯＯＯ所持用行動電話於查獲當時之通話紀錄翻拍照片可佐（偵卷一第138-139 頁），此並與證人ＯＯＯ前揭所稱「只打1 通電話叫被告下來」等語相符（院卷第133 、135 頁），是證人ＯＯＯ顯然並無辯護人「異常多次撥打被告電話」之情形存在；況且當日查緝證人ＯＯＯ之過程業經警方全程錄影，證人ＯＯＯ所描述當日為警查獲之過程係「要離開時遭警方圍捕，警察開車撞倒伊的機車，伊被壓制在地上」等語部分（院卷第132 頁），經核與本院就該錄影之勘驗結果並無顯然出入（院卷第112頁），則警方該等「圍捕、撞倒、壓制」之情形，既然在客觀上具有相當危險性，亦難想像如何於事前又與證人ＯＯＯ串通之可能。是以辯護人所指此部乃警方陷害教唆云云，亦顯有不顧客觀事實之瑕疵，而難採為真實。
㈣末以，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品復屬非可公然為之之重大違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之淨利得，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ並非至親之下，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益之理，是被告於本案具有營利之意圖乙節，本即亦堪認與常情無違。至於被告雖如前辯稱伊購入愷他命的成本1 公克超過600 元，而如附表一編號4 給證人ＯＯＯ是2 公克，如附表一編號5 給證人ＯＯＯ是3 公克，只分別收他們1000、1500元並未營利云云，然證人ＯＯＯ於偵查、審理中均證稱係向被告購買「1 公克」之愷他命，已如前述，而證人ＯＯＯ本案經扣案之愷他命驗前淨重事實上復僅有2.209 公克（偵卷一第219 頁、院卷第135-136 頁），均未達被告所辯稱之重量，本院自無可能僅因被告自行誇大交付之愷他命重量、或顯然可疑係基於同一動機而虛捏之購入成本，即因而作為其未藉此營利之有利認定依據，併此敘明。
㈤綜上所述，被告於審理中所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不
足採信，其本案於105 年4 月20日警詢、偵查中所為之自白，均有相關事證可資佐證，而堪認與事實相符，是其所為犯罪事證明確，均應予依法論科。
二、核被告如附表一編號1 部分所為，係犯毒品危害防制條例第
4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其販賣第三級毒品前持有第三級毒品純質淨重20公克以上、及意圖販賣而持有愷他命（指該次出售量）之低度行為，均為其此次販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），公訴意旨認被告此部分購入時即有販賣之意，經核與被告於偵查中自白之內容不符，容有誤會，爰予以更正之（然因此部分更正後之持有罪名，均經販賣罪名所吸收而與本案主文無涉，爰不另引用刑事訴訟法第300條之規定予以變更起訴法條）；如附表一編號2 至5 部分所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其各次販賣第三級毒品前意圖販賣而持有愷他命（亦指各該次出售量）之低度行為，亦為其相關販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為前開5 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖另認被告持有本案扣案愷他命係「另基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於105 年4 月16日下午2 時39分許，在居處前，向『ＯＯＯ』所販入」，然此部分公訴意旨所指「105 年4 月16日下午2 時39分許」之購入愷他命時點，除被告於警詢中之自白外，並無其餘客觀事證可資佐證，是此部分無非應以其於偵查及審理中所述「係於本案相關交易前購入」等語（偵卷一第243-244 頁、院卷第50頁），始足認與事實相符，而公訴意旨指摘此部分應論以另一販賣第三級毒品未遂罪（起訴書第4 頁）乙節，經核則屬罪數上之誤認，因而被告此等購入愷他命之行為，已經本院於附表一編號1 之部分予以充分評價，併此敘明。
三、又按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照）。經查，被告本案於經查獲後，雖曾向警方供稱其毒品上游為「ＯＯＯ」，然經檢警依其所提供之線索進行偵查後，僅因而查獲「ＯＯＯ」另案持有第二級毒品大麻等與愷他命無涉之罪嫌，亦即並不足認「ＯＯＯ」確為被告之愷他命上游乙節，有新北市政府警察局新莊分局刑事案件移送書、及證人ＯＯＯ所出具之職務報告等在卷可查（院卷第152-15
5 頁），是揆諸前揭說明，本案仍不符「供出毒品來源，因而查獲與被告供出毒品之來源有關正犯或共犯」之要件，而無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，一併敘明。
四、爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣愷他命予他人，使他人亦有受毒品危害之風險，本不應輕縱，惟慮及被告本案犯罪之手段尚稱平和、所販賣之愷他命數量亦少、所得價金非多，又被告犯罪後僅初始坦承犯行，嗣後則無視證據之顯現始終否認犯行，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，並斟酌被告本案犯罪之動機無非係為賺取差價利益、暨其於警詢中自承學歷為高中、家庭經濟狀況貧寒之智識程度及生活狀況、依臺灣高等法院被告前案紀錄表可知素行尚可等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，以示懲儆。又販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神。本院審酌被告本案所涉販賣毒品之對象並非甚多，且犯罪持續時間亦非甚長，本案遭查獲後迄無再經查獲其他違反毒品危害防制條例之案件等情，認於本案應予其等何等程度之執行刑始足期待其於執行完畢後尚能復歸社會之情狀，定其所涉各次販賣毒品犯行之應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
五、被告本案行為後，刑法業於104 年12月17日修正，並於105年7 月1 日施行，其修正內容包括刑法第11條本文新增沒收
2 字，而使修正後刑法沒收規定優先於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收之規定，及刑法第38條至40條之2 相關沒收規定列為專章，而使沒收具有獨立之法律效果，依刑法第2 條第2 項規定，均應逕行適用修正後之規定；至於毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條因已於105 年5月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，依刑法第11條但書、刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，則應優先於刑法相關沒收規定而適用。經查：
㈠扣案如附表二編號1 所示之現金1500元，為被告所為如附表
一編號5 部分犯罪所得而屬於被告之財物，應逕依現行刑法第38條之1 第1 項之規定，於被告所涉該部分主文項下宣告沒收；如附表二編號5 、6 所示之物，其中電子磅秤業經被告於警詢中供稱「是要給人家毒品時秤重使用的」等語（偵卷一第15頁），而分裝袋依此亦堪認均屬被告供犯罪預備之物，且為屬於被告之物（偵卷一第15頁），是電子磅秤部分應逕依現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收之，分裝袋部分則爰逕依現行刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之，並均於被告所涉最末次販賣愷他命之附表一編號5 部分主文項下宣告沒收。㈡扣案如附表二編號3 所示之愷他命，具有違禁物性質，應逕
依現行刑法第38條第1 項之規定，不問屬於被告與否，均於被告所涉之附表一編號1 部分之主文項下宣告沒收之，鑑定用罄之部分，則不另宣告沒收，而包裝上揭毒品之包裝袋、包裝罐，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益，應視同該等毒品本身一併沒收。
㈢扣案如附表二編號4 所示之行動電話，為被告於附表一編號
1 、2 、4 、5 部分犯罪所用之物，應逕依現行毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否均於各該相關主文項下宣告沒收之。
㈣未扣案於附表一編號1 至4 部分之被告犯罪所得財物，曾因
被告一度享有其管領處分權而屬於被告，應逕依現行刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，於被告所涉各該部分主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其財產抵償。
㈤至於公訴意旨雖另聲請沒收扣案如附表二編號2 之愷他命1
包，惟此部分扣案愷他命既經被告販賣予證人ＯＯＯ，應認已與被告販賣毒品之案件脫離關係，依法自不應於被告所涉本案中予以宣告沒收（最高法院100 年度台上字第4909號刑事判決意旨參照），僅應依毒品危害防制條例第18條第1 項後段之規定由行政機關執行沒入銷燬；另扣案如附表二編號
7 所示之物，則無證據證明與被告本案犯罪有何關連亦不另予宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官謝祐昀偵查起訴，由檢察官陳柏文到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 張景翔法 官 吳智勝上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳金鳳中 華 民 國 106 年 4 月 13 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬─────┬─────────────────────┐│編號│販賣對象 │交易過程 │├──┼─────┼─────────────────────┤│1 │ │余青萍於105 年1 月1 日前某時，先以不詳代價││ │ │，購入純質淨重28.666公克以上之愷他命1 批而││ │ │持有之，並於105 年1 月1 日下午1 時43分許，││ │ │以其持用之0000000000號行動電話與 持用││ │ │之0000000000號行動電話聯繫交易事宜後，即於││ │ │同日下午1 時47分許，在本案交易地點將1 包重││ │ │量不詳之愷他命販賣予 ， 亦確實因││ │ │而交付愷他命價金1500元予被告（縱當場有積欠││ │ │事後亦已償還完畢）。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表二││ │編號３、４所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰││ │元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其財產││ │抵償。 │├──┼─────┬─────────────────────┤│2 │ │余青萍於105 年1 月15日下午2 時46分許，以其││ │ │持用之0000000000號行動電話與 持用之09││ │ │00000000號行動電話聯繫交易事宜後，即於同日││ │ │下午2 時50分許，在本案交易地點將1 包重量不││ │ │詳之愷他命販賣予 ， 亦確實因而交││ │ │付愷他命價金1500元予被告（縱當場有積欠事後││ │ │亦已償還完畢）。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表二││ │編號４所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒││ │收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其財產抵償││ │。 │├──┼─────┬─────────────────────┤│3 │ │余青萍於105 年1 月8 日下午5 時22分許，在本││ │ │案交易地點將1 包重量不詳之愷他命販賣予 ││ │ │ ， 當日賒帳，並於嗣後償還價金400 元││ │ │予余青萍。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之犯罪││ │所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │收時，以其財產抵償。 │├──┼─────┬─────────────────────┤│4 │ │余青萍於105 年1 月25日下午3 時20分許，以其││ │ │持用之0000000000號行動電話與 持用之09││ │ │00000000號行動電話聯繫交易事宜後，即於同日││ │ │下午3 時24分許，在本案交易地點將1 包重量約││ │ │1 公克之愷他命販賣予 ， 並當場交││ │ │付1000元予被告。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案如附表二││ │編號４所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，││ │於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┬─────────────────────┤│5 │ │余青萍於105 年4 月19日下午1 時14分至1 時35││ │ │分許，以其持用之0000000000號行動電話與 ││ │ │ 持用之行動電話聯繫交易事宜後，即於同日下││ │ │午1 時35分許不久後某時，在本案交易地點將如││ │ │附表二編號2 之愷他命販賣予 ， 並││ │ │當場交付如附表二編號1 之1500元予被告。 ││ ├─────┴─────────────────────┤│ │主文： ││ │余青萍販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案如附表二││ │編號１、４、５、６所示之物均沒收。 │└──┴───────────────────────────┘附表二┌──┬────┬──────┬───────────────┐│編號│名稱 │數量 │備註 │├──┼────┼──────┼───────────────┤│1 │現金 │1500 元 │附表一編號5部分被告之犯罪所得 │├──┼────┼──────┼───────────────┤│2 │愷他命 │1 包 │附表一編號5 部分證人 購得││ │ │ │之愷他命，驗前淨重2.2090公克、││ │ │ │驗餘淨重2.2086公克 │├──┼────┼──────┼───────────────┤│3 │愷他命 │4 包及1 小罐│純質淨重合計約28.666公克 │├──┼────┼──────┼───────────────┤│4 │行動電話│1 支 │含門號0000000000號SIM 卡1 枚 │├──┼────┼──────┼───────────────┤│5 │分裝袋 │300 個 │ │├──┼────┼──────┼───────────────┤│6 │電子磅秤│1 台 │ │├──┼────┴──────┴───────────────┤│7 │K 盤1 個、K 卡1 張、現金18500 元 │└──┴───────────────────────────┘