臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1188號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 賴碧霞指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因森林法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第27
518 號、105 年度偵字第18028 號），本院判決如下：
主 文戊○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，如易科罰金及易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一所示山坡地上之工作物均沒收；如附表二所示之犯罪所得新臺幣伍仟貳佰參拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣坐落新北市○○區○○段○○○○段○000 地號（下稱10
5 地號土地）及同段第121 地號土地（下稱121 地號土地），均屬中華民國所有，分別由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）、財政部國有財產署（下稱國有財產署）負責管理之林業用地及農牧用地，且經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」；而戊○○曾於民國92年至97年間，因有權使用121 號土地（戊○○原為承租人，租期至96年11月1 日起終止）與其他相鄰地號土地，但未先擬具水土保持計畫，及擅自占用10
5 號土地與其他相鄰之私人土地，即在其上興建「三清山靈修德道院」主體建物（下稱主建物）、鐵皮屋、蓄水池、圍牆、擋土牆、修建道路及開挖整地、置放塑膠蓄水塔等行為，造成山體裸露崩塌，致生水土流失，而有違反水土保持法之情事，經本院以97年度訴字第5295號判決處有期徒刑1 年，緩刑3年並經臺灣高等法院以98年度上訴字第5027號判決駁回上訴確定（下稱前案），於102年1月17日緩刑期滿。詎戊○○明知105號土地、121號土地分別係林務局、國有財產署管理之公有山坡地，未得上開管理機關之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第8條第1項第5款之開發、經營或使用，竟仍基於未經同意擅自占用、開發山坡地等之犯意，自103年2月間某日起，未徵得林務局、國有財產署之同意，又委由不知情工人在上開主建物旁之105號、121號土地上開發建築用地，並在121地號土地如附圖所示之丙範圍（面積248平方公尺）與105地號土地如附圖所示之丁範圍（面積50平方公尺）興建三層樓之大型違章建物1棟（下稱系爭建物），俾作為經營道館之用膳、講堂等其他空間使用，藉此占用公有山坡地，破壞原有坡地植生，面積總計298平方公尺，惟未致生水土流失之結果。
嗣於103年7月19日為新竹林區管理處烏來工作站巡視員范開翔發現上情，國有財產署北區分署於104年4月14日亦派員前往勘查，始悉上情，並報警究辦。
二、案經行政院農業委員會林務局新竹林區管理處函送暨財政部國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決以下所引供述證據，被告戊○○及其辯護人於本院審理中，均表同意證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而審酌該等證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。至於，本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前就證據能力予以爭執，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於103 年2 月起開始興建系爭建物，未經國有財產署、林務局同意，而占用第121 地號及第105 地號土地之客觀事實，且已知悉上開土地均為山坡地，並自承有違法開發占用第121 地號山坡地（即附圖丙部分）犯行，惟矢口否認有違法開發占用第105 地號山坡地（即附圖丁部分）之犯意，並辯稱：伊在前案中有與林務局人員按照地政事務所製作複丈成果圖在場打界樁，伊後來係依據當時界樁位置（如附圖說明9 所示之界樁位置）及林務局人員告知方向，其依此種植樹木作為自己所有之同地段第105 之19號土地與林務局所管理之第105 地號土地之界線，伊認為系爭建物（如附圖丁部分）是蓋在伊所種植樹木界線內第105 之19號土地上，故伊並無占用第105 地號土地之意，此部分並不該當違法占用山坡地之罪云云，然查：
（一）1.本件第105 地號、第121 地號土地乃登記為國有之林業
用地、農牧用地，且經行政院於85年1 月13日核定、臺灣省政府85年3 月6 日公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，並於88年11月19日登記由林務局、國有財產署為負責接管之管理機關乙節，有相關土地建物查詢資料、第二類謄本、行政院農業委員會林務局105 年12月19日林政字第1051668933號函、新北市政府105 年12月22日新北府農山字第1052 447787 號函及所附臺灣省政府85年3 月6 日85府農水字第12314 號公告資料（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第27518號卷，下稱偵2卷第72、80頁，本院卷一第64至66、67、97至102頁）各1份在卷可憑，此部分事實，應屬實在。
2.本件第105 地號、第121 地號之公有山坡地上，遭被告建有如附圖所示系爭建物之丙、丁部分結構體（與甲、乙部分共構組成三層樓之大型違章建物，丙部分為建物中央主體處、丁部分為建物入口右側邊處）等情，為被告所不爭執（見本院卷一第110 、111 頁），復有內政部國土測繪中心105 年3 月15日測籍字第1050600115號函及其鑑定書、鑑定圖、偵查中履勘現場拍攝現場照片80張（見偵2 卷第23至62、254 至257 頁）等件存卷可查，堪信為真。又被告雖一度辯稱內政部國土測繪中心就系爭建物所占用位置及占用土地面積大小之鑑定不正確，然本案既經被告於偵查中主動聲請由內政部國土測繪中心進行實測（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度他字第535 號卷，下稱偵1 卷第50頁），並將被告所爭執前案之噴漆點、界樁等部分一併納入鑑定，而由內政部國土測繪中心以精密電子測距經緯儀在系爭建物所占用土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測建物範圍、塑膠樁、紅色噴漆記號及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200），然後依據新北市樹林地政事務所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/1200鑑定圖，此經證人即內政部國土測繪中心人員乙○○到庭證述明確（見本院卷一第141 頁）及有該鑑定書乙份附卷可佐（見鑑定書說明二，偵2 卷第255 至256 頁），足認本件鑑定圖為該鑑定機關本於專業知識及精密儀器所測得，自堪信為真實。況且，土地測量涉及專業技術，其測量之方式及測量之基準，自宜由專業之測量人員本其知識、經驗為妥適之判斷，自不容被告徒憑地政系統網路衛星地圖為其肉眼解讀而擅自指責本件之測量有所偏頗。
3.又第105 地號、第121 地號之公有山坡地經被告上開違法開發占用之行為，尚未致水土流失之事實，則有新北市政府農業局106 年8 月17日新北農山字第1061615751號函暨會勘紀錄（見本院卷一第267 至268 頁）在卷可參，此外亦有上開山坡地於103 年、104 年航照圖各1份及本院於106 年7 月7 日至現場勘查相關照片12張（見本院卷一第191 至192 、231 至236 頁）附卷可佐，堪以認定。
（二）關於非法占用第121 地號如附圖所示丙範圍之山坡地部分：
查被告確有自103 年2 月起，未經第121 地號土地管理機關國有財產署之許可，委由不知情工人在第121 地號工地如附圖所示丙範圍之山坡地興建系爭建物，業據被告當庭自白不諱（見本院卷一第111 頁），並經國有財產署人員甲○○到庭陳述在案（見本院卷一第55頁），且被告主觀上已知悉系爭建物確有占用第121 地號土地及該處為山坡地一事，亦為被告所自承（見本院卷一第50頁），是被告確有未經同意擅自開發占用第121 地號土地之犯行，殆無疑義。至被告雖一度辯稱其當時因有繳納補償金予國有財產署，並且在補發建照階段，以為可合法使用第121 地號土地云云，惟查國有財產署就第121 地號土地自96年11月
1 日起即與被告終止租賃關係，有國有財產署105 年12月19日台財產北管字第10500351470 號函附卷可稽（見本院卷一第63頁），是被告案發時所繳納補償金乃不法占用之補償金，性質上為不當得利，而非合法使用之租金，自難憑此而得誤認已獲取國有財產署同意之餘地。至被告究竟有無申請系爭建物本身之建築執照或使用執照，核與其是否合法占用第121 地號土地無涉，故被告所辯，洵非可採。準此，被告於本院上開自白，核與事實相符，足以採信。
（三）關於非法占用第105 地號如附圖所示丁範圍之山坡地部分：
查被告確有自103 年2 月起，未經管理機關林務局之許可，委由不知情工人在第105 地號如附圖所示丁範圍之山坡地興建系爭建物，此為被告所自承（見本院卷一第110 頁），且經林務局人員丁○○到庭陳述在案（見本院卷一第55頁），又被告主觀上亦知悉該處為山坡地一事，為被告坦認在卷（見本院卷一第50頁），被告雖爭執其係依前案中林務局人員至現場所打之界樁（如附圖說明9.所示之界樁位置）及林務局人員告知之方向而種植樹木所形成之界線而興建系爭建物，且據前案判決所附之現場實測圖所繪圍牆（指南北向圍牆）位置來認定界線，其並無占用105地號土地之意，惟查：
1.證人即林務局人員丙○○到庭具結證稱：因為在前案鑑界時，係由地政機關就比鄰的被告所有第105 之65、10
5 之66、105 之68、105 之69、105 之70號等私有土地與我們第105 地號土地及國有財產署的第121 地號土地進行鑑界，我們係於98年6 月2 日依照地政機關在現場所噴的紅漆點來打8 支塑膠界樁及1 支鋼釘界標，而該
8 支塑膠界樁與被告所有第105 之19號私有土地無關，而另1 支鋼釘界標位置是在第105 地號土地與第121 地號土地之間，作為該兩地之界點，亦與被告所有第105之19號私有土地無關，打樁時，被告也有在場，應該有跟被告說該界樁點外側為第105 號土地，但沒有說內側是被告的土地，因為內側也是國有財產署的第121 地號土地，被告當時應瞭解等語（見本院卷一第134 至137頁），復有上開前案土地複丈成果圖2 紙在卷可參（見本院卷一第154 、155 頁），經比對上開前案土地複丈成果圖與本案附圖結果，足見被告主張系爭建物所憑藉之界樁（附圖說明9 所示之界樁）應為林務局管理第10
5 地號土地與國有財產署管理第121 地號土地間之鋼釘界標無訛。又該界標設置既與被告所有第105 之19號私有土地完全無涉，且被告基於前案涉訟關係而對該界標所區別土地為第121 地號及第105 地號土地，主觀上當已知悉，縱使林務局人員曾當場告知該界樁外側為第
105 號土地，僅為解釋設置該界樁之用意，況現場除該只界樁外，附近並無其他公認可資對應界點，得以作為實地劃分該處第105 號與第121 號土地之界線，且被告就121 地號土地亦已因租賃關係終止而無權占有使用，有如前述，是被告逕自在該界樁四周大肆興建系爭建物（含附圖所示丙、丁合計範圍），顯有一併占用第121地號及第105 地號土地之意甚明。
2.又依證人即林務局人員丙○○於審理中具結證稱：98年
6 月2 日打界樁時，沒有跟被告約定以種植樹木來區分土地界線等語明確（見本院卷一第137 頁），被告亦供稱：伊係於98年6 月2 日鑑界後幾個月，伊就依現場界樁種植樹木為界，是伊自己決定以種植樹木為界，樹木種植方向是由伊決定，伊係憑鑑界時林務局、地政人員告知方向之印象，種植當時沒有林務局人員在場確認樹木界線等語（見本院卷一第110 頁），並有本院現場履勘照片2 張附卷可參（見本院卷一第234 、235 頁），可知被告在種植上開樹木前，既未經林務局人員實地劃定其界線範圍，又在未知會林務局人員下，即擅自種植上開樹木並自行決定方向，自難謂林務局人員有採取以此為界而導致被告誤認之情，是被告此部分所辯，礙難採信。
3.被告前於92年至97年間，因有權使用121號土地（戊○○原為承租人，租期至96年11月1日起終止）與其他相鄰地號土地，但未先擬具水土保持計畫，及擅自占用105號土地與其他相鄰之私人土地，即在其上興建「三清山靈修德道院」主體建物（即主建物）、鐵皮屋、蓄水池、圍牆、擋土牆、修建道路及開挖整地、置放塑膠蓄水塔等行為，造成山體裸露崩塌，致生水土流失，而有違反水土保持法之情事，經本院97年度訴字第5295號、臺灣高等法院98年度上訴字第5027號判決判處罪刑確定之事實，有本院前案判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可稽（見前案影印卷第18至27頁，本院卷二第46至51頁），而前案判決之附圖即○○○鎮○○段金敏子小段105地號戊○○濫墾（建）案現場實測圖」（下稱前案實測圖），繪製有被告於上開期間興建之主建物、鐵皮屋、蓄水池、圍牆、擋土牆等工作物所座落之相對位置、面積等（見前案影印卷第24至25、27頁），其中圍牆部分為2道「磚造圍牆」（圖面上以粗體線表現，即前案判決附圖所示J部分），分別為東西向、南北向各1道，二圍牆之頭尾相近，在圖上而形成類似「7」字形。被告雖另辯稱其即係依據實測圖上南北向圍牆位置，來認定105地號與121地號土地之界線，故其主觀上並無占用105地號土地之故意云云，惟查：從前案現場實測圖觀之，該圖所繪製之南北向圍牆（粗體線）與105地號、102地號土地之界址線間，仍有相當距離寬度，圖中在該距離寬度內並畫滿斜線以為區隔，一般人均無因此圖而誤認該南北向圍牆所在位置為105地號與121地號土地界線之可能。且證人即林務局人員丙○○於審理中復證稱：因為界樁點是在圍牆的更裡面，實測結果就是等於他的磚造圍牆就是從右邊這條直線（指前案現場實測圖中南北向圍牆粗體線）上去，往左邊延伸（指前案現場實測圖中東西向圍牆粗體線），總共是50米的圍牆應全部拆掉。等於是上半段（指前案現場實測圖中東西向圍牆粗體線）的右邊，右邊都是我們的105地號土地。所以這邊圍牆都是105地號，就是界樁點右側就是105地號，等於就是這個線（指前案現場實測圖中105、121地號之界址線）右邊這邊是105地號，所以當初有請他們把這個圍牆（指前案現場實測圖中南北向圍牆及東西向圍牆右段）都拆除掉，後來也都拆除等語纂詳（見本院卷一第138頁），被告亦供承因依前案判決已自行拆除全部圍牆等語（見本院卷一第140頁），顯見被告占用第105地號附圖所示丁部分係在第105地號與第121地號界址線之右方範圍無訛，被告既明知該處南北向圍牆及東西向圍牆右段因非法占用第105地號土地而遭拆除之情，應無再據此誤信為界址之理，則被告所辯，洵非可採。
二、綜上所述，被告所為上開犯行，事證明確，其違反水土保持法犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」、「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或占用或從事第9 條第1 款至第9 款之開發、經營或使用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2款 至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，森林法第51條第1項 、山坡地保育利用條例第34條第1 項、水土保持法第32條第1 項分別定有明文，查系爭建物所占用之105 地號土地依卷附土地登記謄本記載為林業用地，核屬森林法第3 條所規範之「林地」，又被告所占用之105 地號土地與121 地號土地，均經政府機關核定為山坡地保育利用條例第3 條、水土保持法第
3 條所規範之「山坡地」，自有前揭規範之適用，合先敘明。
（二）法規競合：
1.復按山坡地保育利用條例第34條第1 項之規定，為森林法第51條第1 項之特別規定（最高法院86年度臺上字第2919號判決意旨參照）；又森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰之罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合現象，自僅構成單純一罪（最高法院96年度臺上字第1498號判決意旨參照）；又按「山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之『山坡地』，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：『水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定』，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：『山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定』；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法」（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決可資參照）。而「水土保持法第32條第1 項之罪，以『在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施』為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定」、「水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用」（最高法院93年度臺上字第5164號、94年度臺上字第6798號、98年度台上字第5782號等刑事判決可資參照）。綜上說明，一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條、森林法第51條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
2.再按「水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第
4 項未遂犯之範疇」（最高法院90年度臺上字第4325號、91年度臺上字第4284號刑事判決意旨參照）。雖被告之行為同時合於山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，惟水土保持法第32條第4項、第1項之罪，與山坡地保育利用條例第34條第1項，其間為法規競合之關係，依特別法優於普通法之原則，仍應逕依水土保持法第32條第4項、第1項之規定論處（最高法院89年台上字第3135號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第31號研討結果可資參照）。
3.查被告未經同意，擅自在如附圖丙、丁所示第121 、10
5 地號土地上從事水土保持法第8 條第1 項第5 款、山坡地保育利用條例第9 條第5 款之開發建築用地，並在其上興建系爭建物而占用之，第105 地號土地為公有林地，且第105 、121 地號土地自85年3 月6 日起亦經公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，故已該當水土保持法第32條第1 項之構成要件，惟尚未達致生水土流失之具體實害結果，已如前述，參酌上開說明，核被告所為，雖同時觸犯水土保持法第32條第
4 項、第1 項前段之非法占用、開發致水土流失未遂罪、山坡地保育利用條例第34條第1 項之非法占用開發罪、森林法第51條第1 項之擅自占用罪、刑法第320 條第
2 項之竊佔罪，參酌上開說明，應按法規競合吸收關係法理，僅構成單純一罪，依水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用開發致水土流失未遂罪論處。又起訴書所犯法條欄雖記載被告係違反山坡地保育利用條例第34條非法占用山坡地罪，然起訴書事實欄已論及被告非法占用如附圖丙、丁所示第121 、105 地號土地之情，起訴之基本事實相同，且本院於審理時業已告知水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之規定（見本院卷二第32頁) ，無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（三）被告以一非法占用、開發山坡地之行為，同時占用、開發分屬如附表一編號1 、2 所示121 地號及105 地號等分由國有財產署、林務局管理之土地面積，而侵害數法益，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法占用、開發致水土流失未遂罪處斷。被告利用不知情之工人興建如附圖所示系爭建物，係為間接正犯。
（四）被告占用、開發第121 地號及105 地號土地，但尚未致生水土流失之實害，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
（五）爰審酌被告前因違法興建主建物於105 號土地及121 號山坡地上致生水土流失，業經本院判處有期徒刑1 年，緩刑
3 年確定，於該案緩刑期滿後，竟不知悔改收斂，仍擅自占用、開發上開公有山坡地一再擴建，恣意違法於山坡地開發建築用地、興建系爭違章建物、破壞山林，被告此一違法行為，極易引致土地涵水結構產生缺損，若再遇豪雨侵襲之際，恐將引發如前案土石流等災害，所為實不足取，被告並向林務局、國有財產署各提出欲以其所有第105-
13、61-5地號土地交換第105 、121 地號土地，以期能使違建就地合法化，惟未獲上開機關准許在案，復改以透過立法委員居中協調第121 地號土地交換事宜及向新北市政府教育局申請其占用國有土地輔導合法化方式，藉以取得該號山坡地以合法化其非法犯行，又被告於本案偵審期間，仍在上開國有山坡地繼續施工，足見其惡行非輕、毫無悔意，惟考量本案尚未發生水土流失之實害結果，且因系爭建物為違章建築業於105年8月26日經新北市政府拆除其屋頂、內牆、樓地板等結構，惟目前尚餘樑柱、雨遮及外牆等部分持續占用該處國有山坡地之侵害情形，有新北市政府違章建築拆除大隊106年4月5日函文及所附拆除後照片、本院現場履勘照片等件可稽（見本院卷一第194至201、229頁），兼衡被告智識程度為國小畢業、經濟狀況無虞、品行、犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收
（一）按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，查被告行為後水土保持法第32條第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」據此，坐落在第121、105地號土地如附圖所示丙、丁範圍之系爭建物部分，既係被告因犯水土保持法第32條第4項、第1項之罪之工作物，亦屬被告個人之所有，又系爭建物雖於105年8月26日經新北市政府拆除其屋頂、內牆、樓地板等結構，惟目前尚餘樑柱、雨遮及外牆等部分工作物，實際上仍持續占用該處國有山坡地，揆諸前揭說明，自應依水土保持法第32條第5項規定，宣告沒收此範圍內之工作物。
（二）犯罪所得：
1.查被告行為後，刑法業經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，其中修正第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1 第1 項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3 項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，同條第4 項：
「 第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，復增訂第40條之2第1 項有關於宣告多數沒收併執行之規定。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及刑事訴訟法均經總統於105年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，其中刑法施行法第10條之3 第2 項增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，刑事訴訟法第3 條之1 增訂：「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額。
2.本案被告非法占用第105 、121 地號如附表一所示面積之山坡地，其行為態樣既係獨佔及排除他人使用，犯罪所得乃為相當於租金之不法利益。茲分述如下：
⑴第105 號山坡地部分（如附圖所示丁範圍）：
參照林務局本件附帶民事訴訟狀記載，其相關不當得利計算，擬按土地法第97條第1 項、第148 條及土地法施行法第25條規定，採取土地之申報地價為基準，並考量該地屬林地，地處偏僻，故以年息5%計算其租金為宜，是該地每年租金公式應為：占用面積×5%×申報地價，而依該號土地建物查詢資料顯示，102 年1 月之申報地價為每平方公尺78元、105 年1 月之申報地價為每平方公尺120 元（見偵2 卷第72頁、本院卷第66頁），是依上開公式，以該地遭占用面積50平方公尺（即附圖丁部分），因系爭建物尚未拆除返還，占用期間自103 年2月至本院宣判前之106 年9 月5 日，合計相當於租金之不法利得應為878 元（計算式：《50平方公尺×5%×78元×23/12 ＋50平方公尺×5%×120 元×20/12+50平方公尺×5%×120 元×1/12×5/30》，小數點以下四捨五入）。
⑵第121 號山坡地部分（如附圖所示丙範圍）：
參照國有財產署函覆說明，依國有非公用不動產被占用處理要點第6 點第1 項、第7 點第1 項規定分別略以：
「被占用之不動產，在占用人未取得合法使用權源或騰空交還前，執行機關先依民法不當得利之規定，向占用人追溯收取使用補償金」、「占用期間使用補償金，每年以當期土地申報地價總額乘5%，向實際占用人追收」，是該地每年使用補償金公式應為：占用面積×5%×申報地價，而依該號土地建物查詢資料顯示，102 年1 月之申報地價為每平方公尺78元、105 年1 月之申報地價為每平方公尺120 元（見偵2 卷第80頁、本院卷第67頁），是依上開公式，以該地遭占用面積248 平方公尺（即附圖丙部分），占用期間自103 年2 月至本院宣判前之106 年9 月5 日，合計相當於使用補償金之不法利得應為4354元（計算式：《248 平方公尺×5%×78元×23/12 ＋248 平方公尺×5%×120 元×20/12 ＋248 平方公尺×5%×120 元×1/12×5/30》，小數點以下四捨五入）。
⑶綜上所述，被告本件非法占用第105 、121 號如附表一
所示面積之山坡地犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之罪，自103 年2 月至本院宣判前之106 年9 月5日為止，因而獲得相當於免繳租金之不法利得共計5232元（計算式：878元＋4354元），依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪之諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告戊○○基於未經同意占用山坡地犯意，於103 年2 月起興建系爭建物而占用第105 地號山坡地如附圖所示之甲範圍（面積90平方公尺）部分，因認被告此部分非法占用行為，亦涉犯違反山坡地保育利用條例第34條非法占用山坡地罪。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
（三）檢察官認被告戊○○非法占用第105 地號山坡地如附圖所示之甲範圍（面積90平方公尺）部分，涉有違反山坡地保育利用條例第34條罪嫌，無非以：被告於警詢時及偵查中之供述、告訴代理人林務局人員丁○○於偵查中之指述、第105 地號之土地謄本、臺灣新北地方法院檢察署104 年10月15日、105 年2 月19日二次勘驗筆錄、現場照片60張、臺灣省政府公告及公函、森林被害告訴書、地籍圖、10
3 年9 月10日現場勘查照片3 張、內政部國土測繪中心之土地鑑定圖等證據為主要論據。訊據被告堅決否認有何非法占用此部分第105 地號山坡地之犯行，並辯稱：伊係依據前案判決後，林務局另提起民事訴訟判決確定後執行時，於103 年在主建物噴漆之位置及前案現場實測圖所繪圍牆位置來認定105 地號與其所有之105 之19地號之界線，又因圍牆裡面有電線桿，系爭建物是蓋在電線桿之內，且未超過103 年紅色噴漆點，伊主觀上認知並無占用此部分第105 地號山坡地，故無非法占用之意等語。經查：
1.系爭建物占用第105 地號山坡地如附圖所示之甲範圍部分，及前案主建物之紅色噴漆點確在甲範圍旁邊，有本件土地鑑定圖在卷可參（見偵2 卷第257 頁），惟依證人即林務局人員丁○○到庭具結證稱：我們是在103 年
7 月18日依民事判決的結果，去執行前案主建物的封閉，因為法院民事執行處要我們擬定拆除計畫，前案主建物仍有部分係在被告所有的105 之19地號土地內，如果拆除會損及結構，所以用封閉的方式讓被告不再使用佔用到我們土地的部分，當天是去確認哪裡是需要封閉的範圍。我們係依地政的測量，以木板、鐵皮的方式請被告隔間，請被告不能使用隔間之外的情形，就在主建物外牆上使用噴漆的方式去做出隔間，目的是要做為查封的界線的標點。我們就噴在外牆做為引點，對應到建物的內牆相對位置，說明建物內牆的相對位置的以外的位置就不能使用。例如在建物外牆噴上兩處紅色噴漆做為引點，以該兩處紅漆的內牆之連線位置的建物內部，就以木板隔間起來，在隔間以外的範圍就要封閉不能使用。因為建物是蓋在土地上面，所以沒有辦法就土地的界址做釘樁，僅能以噴漆方式做建物有佔用到105 地號的範圍點為確認，噴漆以外的地方，有可能是105 地號的土地，也有可能不是，因為噴漆只是在針對前案主建物內部而已。我們在進行紅色噴漆時，被告有在場，她也瞭解當時紅色噴漆位置是前案主建物封閉的範圍等語（見本院卷一第127至132頁），並有103年7月18日被告與證人丁○○、丙○○等人封閉指界現場會勘紀錄及相關噴漆照片等件附卷可佐（見本院卷一第150至153頁），足徵前案主建物103 年噴漆點之目的，實則在註記該建物所占用第105 地號土地應予封閉部分而已，並非針對第105地號土地與第105之19地號土地劃分之用，且被告亦在場參與封閉指界，並非毫無所悉，況被告於103 年
2 月間即已開始興建系爭建物，顯在前案主建物103 年
7 月18日為紅色噴漆點之前，實無據以信賴作為興建之理，是被告辯以其係信賴此噴漆點為界而興建系爭建物，故無非法占用此部分第105 地號土地之意云云，固屬無據。
2.然查該份前案現場實測圖原由林務局於前案審理中自行提出，且經前案刑事判決及林務局於前案判決後另對被告提起拆屋還地之另案民事判決（下稱另案）一併採納，並引為附圖所用，確具拘束判決當事人之效力無疑，有本院97年度訴字第5295號刑事判決、98年度訴字第2753號民事判決可參（見前案影印卷第27頁、另案民事執行影印卷第5 頁），而該份前案現場實測圖雖非由地政事務所為測繪，惟既經林務局於前案中主張並採為判決依據，被告於102 年間亦向林務局三次函詢確認該圖效力，且經林務局說明其具有法律效力在案，有新北市樹林地政事務所102 年4 月24日新北樹地測字第1023645764號函、林務局102 年4 月8 日竹政字第1022103714號函等件可稽（見偵2 卷第469 頁、偵1 卷第40頁），是被告於興建系爭建物之前，確有相信前案判決所附現場實測圖之內容正確無誤之可能。又細觀前案現場實測圖中關於磚造圍牆之記載（見前案影印卷第27頁），係以黑色粗體線描繪該圍牆位置，而就上半段（即東西向圍牆）左段部分，明顯與被告所有第105 之19地號土地交錯，並已延伸至第105 之19地號與第105 地號土地界址處，在圖上該圍牆粗體線明顯與105 地號、105 之19地號土地之界址線有重疊之情形，此與本院囑託國土測繪中心針對該圍牆遺跡測量結果為整段座落於第105 地號土地之內等情，顯有出入，有補充鑑定圖乙份附卷可考（見本院卷一第243 頁），前案現場圖顯有失真之情事。但前案既經採擇此現場實測圖為判決依據，並以之作為判決認定事實之附圖說明，被告顯有陷於該圖記載內容未為詳盡之風險，其因信賴前案判決所附之現場實測圖而誤認前案東西向圍牆所在位置即為105 、105 之19地號土地之界址線，即非全無可能。況依證人即林務局人員丙○○於審理中具結證稱：那個界樁點，界樁點往上延伸，實測圖的點就是碰到上面的圍牆（指前案實測圖中東西向圍牆粗體線），那一部分左邊的話是因為就不是我們的地號，那時候是保留的。因為其他105 之19地號不是我們轄管土地，所以我們沒有權要他拆除；當時磚造圍牆上半段（指東西向圍牆）應該是有一部分是在105 之19地號，但是一部分可能與105 之19地號有比鄰；伊無法確定當時未被拆除圍牆的範圍，及有無侵占到105 地號等語（見本院卷一第138 、139 頁），可見證人丙○○亦因前案現場實測圖之記載，而有誤判東西向圍牆左段部分橫越被告所有第105 之19地號土地致於前案中即未請求拆除之情事。又系爭建物占用第105 地號山坡地如附圖所示之甲範圍部分，確係建在前案東西向圍牆左側遺址之內等情，此經本院於106 年7 月7 日至現場履勘屬實，並有本院勘驗筆錄乙份、現場履勘照片15張及本院囑託內政部國土測繪中心製作之補充鑑定圖乙份等件在卷可稽（見本院卷一第215 至217 、230至237 、243 頁），是被告辯稱因誤信現場實測圖所載，而認該段圍牆即為105 地號與其所有105 之19地號土地之界址，而於圍牆內興建系爭建物，故無非法占用此部分第105 地號土地之意等語，並非無據。準此，被告既有誤信前案現場實測圖所繪東西向圍牆左段部分為10
5 地號與其所有105 之19地號兩地界址之可能，則被告依循該段圍牆遺址之處，興建系爭建物而占用第105 地號山坡地如附圖所示之甲範圍部分，依罪疑有利被告原則，自難認被告主觀上確有非法占用他人土地之犯意。
3.此外，證人即林務局人員丁○○於審理中固證稱：在10
1 年12月24日地政機關有至現場鑑界時，即已噴漆做為
105 及105 之19地號土地之分界，這是噴在舊違建的外牆上，在外牆的相對位置就是由本院卷一第253 、254、256 頁的照片可看出，102 年2 月22日再次履勘時，被告有在場，101 年的噴漆點位置就是本院卷一第248頁現場實測圖P1的位置，被告的新違建外牆就緊貼著這舊違建的外牆，106 年7 月7 日去現場履勘時，已經看不到舊違建外牆上的噴漆點，但是可以明顯看出新違建的位置顯然超過舊違建外牆的噴漆點的右側，跨越到10
5 地號的土地上等語（見本院卷二第28至29頁），並有林務局10 6年7 月19日竹授烏政字第1062390965號函暨所附101 年12月24日、102 年2 月22日現場拍攝照片等件為佐（見本院卷一第247 至257 頁），可知林務局人員雖於101 年12月24日即另曾在前案主建物上噴漆作記號，然前案主建物101 年噴漆目的，在區別該建物占用第105 地號土地部分及未占用105 地號土地而在105 之19地號土地部分，以利執行拆除前案中非法占用第105地號土地之主建物部分，並非針對前案主建物範圍以外第105 地號土地與第105 之19地號土地劃分之用，被告雖不否認系爭建物有超出101 年噴漆點為興建，惟主張該噴漆點與本院卷一第248 頁之現場實測圖P1點的位置不符，應該是103 年噴漆點才是P1界址等語，細觀本院卷一第248 頁現場實測圖之P1點位置相較於主建物其他部分，與該段圍牆起始點之距離顯屬最近，且兩者間尚留有些微空隙（見本院卷一第248 頁），而比照101 年12月24日現場拍攝照片4 紙（見本院卷一第223 、224頁），即顯示該建物外牆噴漆點距離圍牆起端尚有9.4公尺遠，惟若從該圍牆起端直線延伸至該建物外牆之最近距離者，則為臨近建物水泥柱旁通風管位置，此與10
3 年噴漆點位置相差無幾，而此部分空隙，目測約僅容納兩人通行空間，理應小於9.4 公尺，此由本院現場履勘照片亦可推知（見本院卷一第230 頁），而被告信賴前案判決所附現場實測圖繪製之內容，有如前述，是被告據之與圍牆相對位置而為判斷，因而認為101 年現場噴漆位置有所偏差，尚屬合理。又系爭建物占用第105地號山坡地如附圖所示之甲範圍部分，確係建在103 年紅色噴漆位置之後等情，亦經本院於106 年7 月7 日至現場履勘屬實，並有現場履勘照片2 張及本院囑託內政部國土測繪中心製作之補充鑑定圖）乙份等件在卷可稽（見本院卷一第230 、243 頁），準此，被告案發時因信賴前案判決所附之現場實測圖，誤認101 年之主建物噴漆點有所偏差，而無以101 年噴漆點認定為界之意，且興建系爭建物亦止於最靠近圍牆起端之主建物水泥柱旁通風管位置，顯見被告確依照現場實測圖所載而為興建，自難認被告確有非法占用他人土地之認知而具主觀犯意。
4.至於，檢察官所提林務局人員丁○○於偵查中之指述、第105 地號之土地謄本、偵查中二次勘驗筆錄、現場照片60張、臺灣省政府公告及公函、森林被害告訴書、地籍圖、103 年9 月10日現場勘查照片3 張、內政部國土測繪中心之土地鑑定圖等證據，僅足證明系爭建物確有非法占用第105 地號山坡地如附圖所示之甲範圍（面積90平方公尺）部分之客觀事實，惟仍無法排除被告存有前開誤認之可能而欠缺主觀非法占用之犯意，是檢察官此部分舉證尚有未足，自無從使本院形成有罪之心證。然而，系爭建物既屬違章建築，且未經林務局同意擅自占用第105 地號山坡地如附圖所示之甲範圍部分，縱其無法依水土保持法規定而為論罪科刑或沒收，惟新北市主管建築機關尚得依相關建築法規予以拆除系爭建物，林務局亦可另循民事訴訟途徑請求被告履行拆屋還地，自不待言。
（四）綜上所述，被告主觀上既因前案現場實測圖而誤認東西向圍牆左段位置為其私有土地與第105 地號土地交界之處，自難認其對於該段圍牆以內所興建系爭建物有占用第105地號土地（即附圖所示之甲範圍部分），已有所認知而具非法占用他人土地之意。此外，復查無其他積極證據證明被告確有檢察官所指此部分為非法占用致水土流失未遂或非法占用山坡地或非法占用林地或竊佔等犯行，故應為無罪之諭知，惟因此部分與上開業經本院論罪科刑部分，具有事實上一罪關係，應就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，水土保持法第32條第4 項、第1 項前段、第5 項，刑法第2 條第2項、第11條、第25條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，判決如主文。
本案經檢察官楊景舜偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 白 光 華
法 官 林 米 慧法 官 黃 湘 瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 愷 翎中 華 民 國 106 年 9 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1 ；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表一：
┌────┬───────┬────────┬─────────┐│編 號 │被告興建之工作│相關座落土地之地│占用之土地面積（單││ │物（即附圖所示│號（含土地管理人│位：平方公尺） ││ │區域編號位置）│） │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├────┼───────┼────────┼─────────┤│ │ │ │ ││ │ │ │ ││ 1 │三層樓大型違章│新北市三峽區東眼│ 248平方公尺 ││ │建物之中央主體│段金敏子小段121 │（即附圖丙部分） ││ │處（即附圖丙部│地號（財政部國有│ ││ │分） │財產署北區分署）│ ││ │ │ │ │├────┼───────┼────────┼─────────┤│ │ │ │ ││ │ │ │ ││ 2 │三層樓大型違章│新北市三峽區東眼│ 50平方公尺 ││ │建物之左側邊處│段金敏子小段105 │（即附圖丁部分） ││ │（即附圖丁部分│地號（行政院農業│ ││ │） │委員會林務局新竹│ ││ │ │林區管理處） │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├────┴───────┼────────┴─────────┤│ │ 以上土地面積合計：298平方公尺 │└────────────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪行為 │ 犯罪所得 │├──┼────────┼─────────────────┤│ １ │被告占用121 地號│自103 年2 月起至106 年9 月5 日宣判││ │山坡地 │前止，因而獲得相當於免繳租金之不法││ │ │利得為4354元《248 平方公尺×5%×78││ │ │元×23/12 ＋248 平方公尺×5%×120 ││ │ │元×20/12 ＋248 平方公尺×5%×120 ││ │ │元×1/12×5/30》。 │├──┼────────┼─────────────────┤│ ２ │被告占用105 地號│自103 年2 月起至106 年9 月5 日宣判││ │山坡地 │前止，因而獲得相當於免繳租金之不法││ │ │利得為878 元《50平方公尺×5%×78元││ │ │×23/12 ＋50平方公尺×5%×120 元×││ │ │20/12 ＋50平方公尺×5%×120 元× ││ │ │1/12×5/30》。 │├──┴────────┼─────────────────┤│ │以上犯罪所得合計：5232元 │└───────────┴─────────────────┘附圖：