臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第504號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳惠婷指定辯護人 本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵緝字第942 號），本院判決如下：
主 文陳惠婷共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月；扣案電子磅秤壹臺沒收；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳惠婷知悉愷他命為毒品危害防制條例明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與劉昭顯共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分由劉昭顯、陳惠婷於民國103 年
9 月26日6 時56分許、同日7 時2 分許持用門號0000000000號行動電話與陳長淇持用門號0000000000號行動電話聯繫販買愷他命事宜，約定以新臺幣（下同）1 千5 百元之價格販賣愷他命1 包約2 公克，陳惠婷即依劉昭顯指示，於同日8時6 分後某時許，在新北市○○區○○路1 段123 巷口，將愷他命1 包約2 公克交付陳長淇，並向陳長淇收取價金1 千
5 百元，陳惠婷再將該價金轉交劉昭顯以牟利。
二、案經本院告發臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告陳惠婷及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院105 年度訴字第504 號卷【下稱本院卷】第26頁、第37頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，仍俱有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷
第25頁、第39頁至第40頁），並經另案被告劉昭顯於另案偵審程序供承綦詳（見103 年度偵字第28751 號卷一第22頁至第23頁、103 年度偵字第28571 號卷三第3 頁反面、本院10
4 年度訴字第771 號卷第22頁反面、第45頁），核與證人陳長淇指證之購毒情節大抵相符（見103 年度偵字第28751 號卷三第10頁至第12頁反面、第23頁反面），復有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、本院103 年度聲搜字第1552號搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見103 年度偵字第28751 號卷三第11頁反面、103 年度偵字第28751 號卷一第5 頁、第26頁至第29頁），綜上，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。
㈡按參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論
矣，即參與交付買賣標的物，及收取買賣價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。是聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。一經參與其事，即係分擔實行販賣毒品罪構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責。查本件被告既自承知悉另案被告劉昭顯係販賣愷他命予陳長淇，詎猶遵循另案被告劉昭顯指示，實際參與聯絡買賣愷他命內容、交付愷他命、收取愷他命價金之販賣第三級毒品重要核心行為，而對自己所實行者係分擔聯絡買賣愷他命內容、交付愷他命、收取愷他命價金等行為知之甚稔，足見被告所為厥已觸及販賣第三級毒品罪構成要件行為，而與另案被告劉昭顯間具犯意聯絡及行為分擔至明，自應負共同販賣第三級毒品罪責無疑。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對資金之需求程度及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，而販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。本院審酌被告、另案被告劉昭顯與證人陳長淇間委無特殊情誼或至親關係，被告於本院審理中復供明其知悉本件愷他命交易劉昭顯係在販賣愷他命，亦有從中獲利等語無訛（見本院卷第40頁），堪認被告確有與另案被告劉昭顯共同販賣第三級毒品藉此牟利之意圖及事實至炯。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第
4 條第3 項業於104 年2 月4 日修正公布，並自000 年0 月
0 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後同條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之構成要件固未變更，然法定刑度業經提高，即非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段揭櫫之從舊從輕原則，自應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定。至起訴書認係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，顯係誤繕，業經公訴人更正，附此敘明。
㈡罪名：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢共犯結構：
被告與另案被告劉昭顯間就本件販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣本件無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：
被告於偵查中辯稱：伊忘記於103 年9 月6 日6 時56分許有無至新北市○○區○○路1 段123 巷口，伊曾經幫劉昭顯拿東西給1 個不認識的人，只有拿過那1 次，伊僅知道係用東西裝起來，但不知道係拿毒品給該人，該人亦無給伊錢或任何東西，伊不承認本件犯行云云（見105 年度偵緝字第942號卷第20頁），顯未自白本件販賣第三級毒品犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之餘地，辯護人認被告符合偵審中自白之減刑要件云云，容非有理。
㈤本件有刑法第59條規定之適用：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於刑法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，期使法院就個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例原則。茲同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度顯有歧異，然法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。茲被告所為販賣第三級毒品之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為雖屬不當，應予非難，然考量被告經查獲之販賣次數僅有1 次，販賣對象祇有1 人，販賣數量甚少，販賣價金尚微，毒品流通擴散性非廣，核屬小額零星販賣，顯見被告並非跨國販毒者或販賣毒品之大、中盤商，主觀上亦應無大量販賣、散布毒品之意圖，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，倘科以最輕法定本刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，再衡酌其於本件擔任之角色分工，僅係次要角色，可責性應屬較輕，綜觀其犯罪情狀，惡性尚非重大不赦，其因行為時年紀尚輕，一時失慮誤觸刑章，仍有回歸正途之積極可能，自不宜遽入重刑，故倘對被告科以法定最低度刑，仍嫌過重，其犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，本院因認依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈥量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍漠視法令禁制，共同販賣第三級毒品，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以造成購買施用者精神障礙與性格異常，導致人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦危害社會治安；兼衡被告前無犯罪紀錄之素行、高職畢業之智識程度、生活狀況、犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量及金額、參與程度與角色分工等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。另本件對被告所宣告之刑已逾有期徒刑2 年，又不符以暫不執行為適當之緩刑要件，辯護人請求對被告諭知緩刑云云，於法無據。
㈦沒收：
⒈相關法律之修正：
①本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30
日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。刑法第2 條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。
②因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律關於沒收原則上仍適用新刑法沒收章規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次104 年12月30日增訂公布、105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第2 項規定「105 年7 月
1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。
③而為因應前揭刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別
法將於新刑法沒收章施行日即105 年7 月1 日失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。修正後該條項規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，並將原毒品危害防制條例第19條第1 項關於「追徵或抵償」之執行方法、「犯罪所得之沒收」刪除。④參酌本次新刑法沒收章，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物
或犯罪所生之物」之沒收之執行方法，增訂第38條第4 項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，而修正後毒品危害防制條例第19條第1 項因配合本次新刑法沒收章已無「抵償」規定，並規定「追徵」為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」之執行方式，乃將原毒品危害防制條例第19條第1 項關於「追徵或抵償」之執行方式刪除，將「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時」之執行方式，一律回歸本次刑法沒收章規定（毒品危害防制條例19條第1 項修正理由參照）；另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微」之情形，或考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，由法院依個案「為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不予宣告沒收或追徵或酌減之。
⑤綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於「供犯販賣
第三級毒品罪所用之物」，除有修正後刑法第38條之2 第2項所定之情形，而得不宣告沒收或追徵或酌減外，應逕行適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，適用修正後刑法第38條第4 項規定，追徵其價額；關於「販賣第三級毒品所得」，除有修正後刑法第38條之2 第2 項所定之情形，而得不宣告沒收或追徵或酌減外，應逕行適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收，而於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑥本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，已如
前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除原刑法第51條第9 款，另增訂刑法第40條之2 第1 項規定「宣告多數沒收者，併執行之。」，是本件如宣告多數沒收，自應適用新刑法，併執行之。
⒉供犯販賣第三級毒品罪所用之物：
①另案被告劉昭顯遭扣案電子磅秤1 臺，係供另案被告劉昭顯
共同犯本件販賣第三級毒品罪所用之物，此據另案被告劉昭顯供明在卷（見本院104 年度訴字第771 號卷第41頁反面），亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定之情形，基於共犯責任共同原則，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於本件宣告沒收。又扣案電子磅秤1 臺既已扣案，即得直接原物沒收，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
②未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），
另案被告劉昭顯、被告用以聯繫本件販賣第三級毒品事宜，此經被告直承無訛（見本院卷第39頁至第40頁），亦有前揭通訊監察譯文在卷可考，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定之情形，基於共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於本件宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至另案被告劉昭顯雖為共同正犯，但非本件受判決之人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收或連帶追徵之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院102 年度台上字第4461號、100 年度台非字第203 號判決參照），併此敘明。
⒊關於販賣第三級毒品犯罪所得：
本件販賣第三級毒品價金1 千5 百元，被告已供明該價金均由另案被告劉昭顯取得（見本院卷第25頁），亦乏積極事證可認被告已從該價金中實際分得任何款項，基於罪疑唯輕利於被告原則，應認被告咸無從中分受任何販賣第三級毒品犯罪所得，自不得諭知沒收或追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3項，修正後刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第4 項、第40條之2 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第59條，判決如
主文。本案經檢察官陳詩詩偵查起訴，由檢察官彭馨儀到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 劉安榕
法 官 鄭凱文法 官 陳佳君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 施家郁中 華 民 國 105 年 7 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。