臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第641號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 池輝峰選任辯護人 鄭曄祺律師
陳怡伶律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵緝字第297 號、105 年度毒偵字第708 號、105年度偵字第2670號），本院判決如下：
主 文甲○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號一、二所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號三至八所示之物均沒收。
其餘被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分無罪。
事 實
一、甲○○前於：㈠民國87年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院少年法庭以87年度少調字第1361號裁定送觀察、勒戒後，於87年8 月21日因無繼續施用傾向釋放出所，並由本院少年法庭以87年度少調字第1361號為不付審理之裁定；㈡於上述觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，復因連續施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒聲字第6453號裁定送觀察、勒戒後，於88年11月9 日因無繼續施用傾向釋放出所，由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1745號為不起訴處分確定；㈢於同年間，另因寄藏贓物案件，經本院以89年度易字第3618號判決判處有期徒刑3 月確定；㈣於同年間，再因竊盜案件，經本院以89年度易字第232 號判決判處有期徒刑8 月，緩刑4 年，上訴後經臺灣高等法院以89年度上易字第1090號撤銷原判決，改判處有期徒刑10月確定；㈤又於89年間，因連續施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2980號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以89年度毒聲字第3265號裁定令入戒治處所強制戒治，該次連續施用第二級毒品犯行，並經本院以89年度易字第2710號判決判處有期徒刑6 月確定；㈥於同年間，另因竊盜案件，經本院以89年度易字第2486號判決判處有期徒刑4 月，嗣因撤回上訴而確定；㈦上開㈣至㈥所示罪刑，經臺灣高等法院以90年度聲字第1646號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，並與㈢所示有期徒刑3 月接續執行，嗣於91年7 月9 日因縮短刑期假釋出監，於91年10月18日縮刑期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論（於本案不構成累犯）；㈧復於92年間，因持有第一、二級毒品案件，經本院以93年度易字第53號判決判處有期徒刑6 月確定（嗣後另經本院以104 年度聲減字第7 號裁定減刑為有期徒刑3 月確定）；㈨再於93年間，因強盜案件，經本院以93年度訴字第2103號判決判處有期徒刑8 年，上訴後經臺灣高等法院以94年度上訴字第1432號撤銷原判決，改判處有期徒刑
7 年8 月，再上訴後經最高法院以95年度台上字第1155號判決駁回上訴而確定；㈩於同年間，又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以93年度易字第1251號判決判處有期徒刑1 年2月確定；於同年間，另因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第10號判決判處有期徒刑
8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定；上開㈨至所示罪刑，先經臺灣高等法院以95年度聲字第722 號裁定應執行有期徒刑9 年8 月，復經臺灣桃園地方法院以97年度聲減字第701 號裁定就竊盜部分減刑為有期徒刑7 月、連續施用第
一、二級毒品部分分別減刑為有期徒刑4 月、3 月，並與不得減刑之強盜部分合併定應執行有期徒刑8 年6 月確定；嗣於97年間，因轉讓第一級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度訴字第615 號判決判處有期徒刑2 年，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第1932號撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年10月確定，並與前揭㈧、所示有期徒刑接續執行，其中所示執行刑8 年6 月業於102 年8 月15日執行完畢（於本案構成累犯），所示執行刑1 年10月則自同年8月16日起接續執行，嗣於同年10月22日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於104 年1 月22日保護管束觀護期滿（觀護期滿前再犯他案，經撤銷假釋，殘刑1 年1 日，於本案不構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一、二級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於105 年1 月4 日，在新北市○○區○○○路某網咖內，以新臺幣（下同）60萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿龍」之人購得第一級毒品海洛因15包（合計純質淨重221.22公克）及第二級毒品甲基安非他命8 包（合計純質淨重182.94公克）而持有之。嗣於105 年1 月6 日下午
3 時許，在新北市○○區○○○街○○號15樓居處，自上開購入之海洛因、甲基安非他命中抽取供施用1 次之份量，以玻璃球燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚間8 時20分許，在上開住處地下1 樓，因另案通緝為警查獲，自甲○○隨身包包及上開住處內扣得如附表所示之物，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項復有明定。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時表示同意作為證據（見本院卷第69頁、第169 頁），本院並審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，亦認以之作為證據，要屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為本案認定事實之基礎，合先敘明。
二、得心證之理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105 年度偵字第2670號卷第15-16 頁、第78-79 頁、第177-178 頁、本院卷第68頁、第180 頁），並有新北市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查扣證物照片、自願受搜索同意書、新北市政府警察局保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（尿液檢體編號：Q0000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司105年1月26日濫用藥物檢驗報告等在卷可憑（見同前偵卷第24-29頁、第
40 -41頁、第195-196頁）。另扣案之㈠白色塊狀晶體8包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，合計驗前總淨重
190.57公克，純度約96％，驗餘淨重190.44公克，驗前總純質淨重182.94公克；㈡粉末檢品3包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重29.64公克，純度85.78％，驗餘淨重29.6公克，純質淨重25.43公克；㈢碎塊狀檢品12包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重232.36公克，純度84.26％，驗餘淨重232公克，純質淨重195.79公克。此有內政部警政署刑事警察局105年2月22日刑鑑字第1050007628號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室105年2月1日調科壹字第10523002210號鑑定書附卷可考（見同前偵卷第118頁、第197頁）。足認被告前開自白與事實相符。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：本件核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪、同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時持有第一級毒品純質淨重十公克以上、第二級毒品純質淨重二十公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪處斷。被告有前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其受徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告雖經觀察、勒戒及刑之執行後，卻仍未能澈底戒絕施用毒品之犯行，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒毒意志薄弱；另毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有純質淨重10公克以上之海洛因及純質淨重20公克以上之甲基安非他命，且數量非少，守法觀念顯有欠缺；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，又施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。
四、沒收部分：查被告行為後，毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，業於105 年7 月1 日修正施行；而同於105 年7 月1 日修正施行之刑法第2 條第2 項規定，乃係關於沒收適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月
1 日前揭法律修正施行後，如有涉及沒收適用之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，直接依裁判時之法律；至105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，固經刑法施行法第10條之3 第2項定有明文，但上開毒品危害防制條例關於沒收銷燬之修正乃係自105 年7 月1 日起施行，並非在上揭不再適用之範圍內，依法自應較刑法沒收規定優先適用。查，本件扣案之第一級毒品海洛因15包（合計純質淨重221.22公克，驗餘淨重
261.6 公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（合計純質淨重182.94公克，驗餘淨重190.44公克）均為查獲之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之；至因鑑驗耗盡之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。又上開毒品之外包裝，於送請鑑定機關鑑定時，無論係以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開包裝袋既用以包裝扣案之海洛因、甲基安非他命，則該包裝袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而難以析離，足認與前開扣案海洛因、甲基安非他命有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，皆一併諭知沒收銷燬。至扣案如附表編號三至八所示之物，均係被告所有，供其犯本件犯行所用或預備之物，此據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第176 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，亦均併予宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○基於持有具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於104年1 月間某日，在大臺北地區某處，向真實姓名年籍不詳之人，購得具有殺傷力之改造散彈槍長槍1 支（槍枝管制編號0000000000，下稱系爭槍枝），復將之藏放在新北市○○區○○路○○○ 號2 樓206 室而持有之。因認被告甲○○此部分所為係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，下開引用之證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要，先予敘明。
三、本件公訴意旨認被告涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪嫌，無非係以證人詹怡貞於警詢、偵訊時之證述、內政部警政署刑事警察局104 年9 月2 日刑鑑字第1040068532號鑑定書為其論據。惟訊據被告堅詞否認有為本件未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，辯稱：我是在104 年2 、3 月間在新北市○○區○○路○ 號的KI
O 生存遊戲店用10,800元的價格購得，我買的時候並不知道這把槍有殺傷力，那枝散彈槍是打CO2 的，一般市面上都有在賣等語。辯護人則辯稱：被告原本即有玩生存遊戲之嗜好，為此購有多枝空氣槍，本件警方至被告家中時，即發現十餘枝空氣槍並一一鑑定後皆係合格安全無殺傷力之空氣槍，為何獨獨系爭槍枝檢測後竟有殺傷力，被告不但震驚且百思不得其解，若系爭槍枝有殺傷力，被告根本不可能隨意置放；被告雖客觀上持有具殺傷力之系爭槍枝，然該行為是否成立槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，尚須進一步探究被告主觀上對該槍枝具殺傷力有無認識，被告確實不知購買自生存遊戲店之系爭槍枝有殺傷力，故應為被告此部分無罪之判決等語。經查：
㈠被告確實持有系爭槍枝，且將之置放於新北市○○區○○路
○○○ 號2 樓206 室住處內，經警於同年7 月15日下午4 時12分許至上開處所搜索查獲後，送內政部警政署刑事警察局鑑定，認系爭槍枝係仿散彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事警察局104 年9 月2 日刑鑑字第1040068532號鑑定書等在卷可憑（104 年度毒偵字第5260號卷第21-26 頁、第79頁），且為被告所不爭執，此部分事實應屬實情。
㈡被告始終辯稱系爭槍枝為其玩生存遊戲所購入，主觀上認係
空氣槍，並不知道系爭槍枝有殺傷力等情；參以證人即本案查獲員警丙○○於本院審理時證稱：我跟同仁在206 室內共發現15把槍枝，在電視機下方、206 室門口內側、床下等處都有放槍枝，但系爭槍枝在何處發現的我不記得了，我們原本是要抓毒品，看到毒品後發現有槍枝改造的工具，原本以為是玩具槍，所以沒有在意，也沒有繼續察看等語（見本院卷第129-130 頁），由證人丙○○上開證述內容可知，本件系爭槍枝與其餘14把槍枝同時於被告斯時居住之新北市○○區○○路○○○ 號2 樓206 室內查獲，且查獲之時，證人丙○○與一同到場值勤之員警原認係玩具槍而未多加留意，足認員警於初步檢視系爭槍枝時，尚無從判定是否屬於具殺傷力之槍枝乙節，應堪認定；又本件查獲之員警於製作扣押物品目錄表時，尚且將該15把槍枝均記載為「空氣槍」，此有前開扣押物品目錄表附卷可稽（見同前毒偵字卷第25-26 頁），本院審酌證人丙○○係擔任員警，其職務上接觸槍枝之機會顯較常人為高，倘其基於本身之專業，於接觸系爭槍枝時，亦無從分辨究為火藥動力式槍枝抑或為空氣槍，則被告辯稱其主觀上以為系爭槍枝為空氣槍，並不知悉具有殺傷力乙節，即非毫無理由。又系爭槍枝與其餘14把不具殺傷力之槍枝均放置於同一室內，並無刻意單獨放置或遮掩藏匿，此由證人丙○○上開證述及查獲現場照片可明（見本院卷第80-9
5 頁），倘被告確實知悉系爭槍枝並非僅係空氣槍而具殺傷力，應會與其餘槍枝區隔放置，否則豈不有錯拿或遭查緝之風險。再佐以被告於105 年1 月6 日（即前開有罪部分）為警查獲時，現場亦查獲4 把槍枝，經鑑定後均屬氣體動力式槍枝而無殺傷力，此有新北市政府警察局扣押物品目錄表及該局105 年1 月15日新北警鑑字第1050095584號鑑驗書附卷可稽（見同前偵字卷第28-29 頁、第122-123 頁），益證被告前開辯稱其平日有玩生存遊戲，認為系爭槍枝為空氣槍無殺傷力乙節，尚非全然無憑。輔以散彈槍除一般火藥動力式槍枝外，亦有氣體動力式供發射BB彈丸使用者乙節，有被告提出之網頁資料附卷可參（見本院卷第202-206 頁），雖本件系爭槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定後認係屬仿散彈槍製造之火藥動力式槍枝，然被告主觀上能否知悉系爭槍枝可用火藥裝填、擊發，仍有可疑，尚無從僅憑上開鑑定報告即驟認被告知悉系爭槍枝為火藥動力式槍枝而具殺傷力。至被告雖就系爭槍枝之購入過程為上網購得抑或店面購得等細節，其供述內容與證人詹怡貞於偵訊、本院審理時所證略有歧異，然依前開所述，被告主觀上是否知悉系爭槍枝具有殺傷力乙節既已無從確認，則尚無從僅因被告與證人詹怡貞就上開細節之證述不符而對被告遽以前開之罪名相繩。
四、綜上所述，被告究否確有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯行，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴之此項犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明被告確有其所指之犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本院自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第2 項、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。
本件由檢察官乙○○偵查起訴，並由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 施建榮法 官 陳威帆附表：
┌──┬─────────────────────────┐│編號│物品名稱 │├──┼─────────────────────────┤│一 │第一級毒品海洛因15包（合計純質淨重221.22公克，驗餘││ │淨重261.6公克） │├──┼─────────────────────────┤│二 │第二級毒品甲基安非他命8 包（合計總純質淨重182.94公││ │克，驗餘淨重190.44公克） │├──┼─────────────────────────┤│三 │吸食器2組 │├──┼─────────────────────────┤│四 │玻璃球10個 │├──┼─────────────────────────┤│五 │分裝袋0號，30袋 │├──┼─────────────────────────┤│六 │分裝袋1號，1袋 │├──┼─────────────────────────┤│七 │分裝袋2號，2袋 │├──┼─────────────────────────┤│八 │電子磅秤4台 │└──┴─────────────────────────┘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林詩雅中 華 民 國 105 年 12 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。