臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第825號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 盧心怡
陳家瑋上列被告等因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（104年度調偵字第2979號），本院判決如下：
主 文盧心怡共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
陳家瑋共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、盧心怡係址設新北市○○區○○路○○巷○號1樓之「昇毅鑫實業有限公司」（現遷址至新北市○○區○○○街○號5樓，下稱昇毅鑫公司）之董事，係公司法規定之公司負責人及商業會計法規定之商業負責人，陳家瑋則係昇毅鑫公司之人頭股東。渠等明知昇毅鑫公司之資本總額定為新臺幣（下同）100萬元，依公司法第9條規定，應由各股東全部繳足股款，不得僅以申請文件表明收足，渠等仍未實際繳納全部股款，復明知「資產負債表」屬商業會計法第28條第1項第1款所列之財務報表，商業負責人不得利用任何不正當之方法，使財務報表發生不實之結果，然為求能通過主管機關驗資，順利設立昇毅鑫公司起見，竟共同基於違反上揭公司法規定、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實之犯意聯絡，先由盧心怡於民國102年4月間某日，在不詳處所以5千元之代價委請張秀娟（張秀娟以下所涉違反公司法等罪嫌，業經本院以105年度簡字第5109號判處罪刑）辦理公司設立登記事項，且與陳家瑋在昇毅鑫公司上址蘆洲辦公處所簽立股東同意書，表示願擔任昇毅鑫公司股東之意，並將兩人之股東同意書交予張秀娟，張秀娟遂向不知情之吳芳蘭借款100萬元，並於102年4月15日下午4時55分許、同日下午4時56分許將上開借款分為2筆，依序各存入50萬元、50萬元至華泰商業銀行敦化分行帳號0000000000000號帳戶內（戶名：昇毅鑫實業有限公司籌備處盧心怡），權充盧心怡、陳家瑋應繳納之股款，再將上開昇毅鑫公司籌備處帳戶存摺影印，作為股款業經股東繳納之證明，並充作股款收足之證明文件，盧心怡則據此製作不實之「登記股東繳納股款明細表」、102年4月15日「資產負債表」2份不實文件，表示昇毅鑫公司已經收足前開股款之意，並連同委託書、上揭昇毅鑫公司籌備處帳戶存摺封面及內頁影本、昇毅鑫公司章程、股東同意書、其與陳家瑋身分證影本交予張秀娟轉交給不知情之李順景（起訴書誤載為李景順，應予更正）會計師辦理查核簽證，致使李順景在實地查核後，誤認昇毅鑫公司之前述股款已經確實收足，而出具「公司資本額查核報告書」予張秀娟，張秀娟進而於102年4月17日將上揭昇毅鑫公司籌備處帳戶內之80萬元匯出，且於102年4月18日檢附上開「公司資本額查核報告書」、盧心怡交付之前開昇毅鑫公司申請設立登記資料，至新北市政府申請辦理昇毅鑫公司之設立登記而予以行使，使不知情之承辦公務員經形式審查後陷於錯誤，核准昇毅鑫公司設立登記在案，而將盧心怡出資50萬元、陳家瑋出資50萬元等不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記表上，足以生損害於昇毅鑫公司之財務健全及新北市政府對公司資本額審核及公司登記管理之正確性。嗣於昇毅鑫公司設立登記後之102年4月19日，張秀娟再自上揭昇毅鑫公司籌備處帳戶內轉出20萬元，且於102年6月24日結清該帳戶。
二、陳家瑋自98年4月17日起至102年7月1日止，擔任址設新北市○○區○○街○○號1樓之松旺興業有限公司（下稱松旺公司）之業務代表，負責至各建築工地洽談業務、推銷公司產品，為受松旺公司委任處理事務之人。詎陳家瑋明知其受松旺公司委任處理事務，應忠實誠信執行職務，為松旺公司追求最大商業利益，亦明知松旺公司已向同興營造工程股份有限公司（下稱同興公司）報價，同興公司已確定使用松旺公司所販售之磁磚收邊條於位在新北市○○區○○街與富福街之建築工地，而松旺公司並無缺貨之情事，竟利用擔任松旺公司對外聯繫窗口之便，意圖為昇毅鑫公司不法之利益，基於背信之犯意，於102年6月5日前之某日時許，同興公司派駐在上揭三重建築工地之人員黃建瑋向其叫貨時，佯稱松旺公司目前缺貨，無法提供足夠數量之磁磚收邊條給同興公司使用，但昇毅鑫公司有在販售相同價格與規格之磁磚收邊條，同興公司可向昇毅鑫公司購買所需磁磚收邊條云云，並提供昇毅鑫公司之聯絡電話予黃建瑋，使黃建瑋陷於錯誤而將此錯誤資訊告知另名派駐在上揭三重建築工地之人員陳俊蒝，經陳俊蒝同意向昇毅鑫公司訂購上揭三重建築工地所需之磁磚收邊條後，黃建瑋遂於102年6月5日前某時許、同年月19日前某時許，分別以19,425元、3,885元之價格向昇毅鑫公司訂購鋁合金製之磁磚收邊條100支、20支。陳家瑋即以前揭方式引介同興公司轉向昇毅鑫公司訂購磁磚收邊條，使昇毅鑫公司獲取19,425元、3,885元之買賣價金利益，而為違背其任務之行為，致松旺公司受有喪失上開訂單交易之財產上損害。
三、嗣於陳家瑋離職後，陳俊蒝親至松旺公司上址辦公處所洽詢購買磁磚收邊條事宜，並反映為何先前已經報價，還會發生缺貨一節，松旺公司負責人黃坤祥始得知陳家瑋謊稱松旺公司缺貨一情，乃向臺灣新北地方法院檢察署提出告訴，經該署檢察官調取昇毅鑫公司之公司登記事項案卷資料及昇毅鑫公司籌備處帳戶之客戶對帳單，始查悉上情。
四、案經松旺公司訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本院以下所引用之被告盧心怡、陳家瑋以外之人於審判外之言詞陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告盧心怡、陳家瑋均同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一部分前揭事實欄一違反公司法第9 條規定、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實之犯罪事實，業據被告盧心怡、陳家瑋於本院審理時坦承不諱（見本院卷第88頁正、背面），核與證人張秀娟於偵訊時之證述相符（見104年度調偵字第2979號卷<下稱調偵卷>第104-1頁至第105-1頁），並有新北市政府102年10月9日北府經司字第1025063688號及所檢附之昇毅鑫公司登記案卷1宗、華泰商業銀行102年11月20日（102）華泰總敦化字第10897號函及所檢附之昇毅鑫公司籌備處帳戶開戶資料及客戶對帳單、華泰商業銀行103年1月23日（103）華泰總敦化字第00475號函及所檢附之客戶對帳單及存摺存款存款憑條各1份、新北市政府105年1月6日北府經司字第1055120550號及所檢附之昇毅鑫公司登記案卷1宗、華泰商業銀行105年1月14日華泰總敦化字第1050000226號函及所檢附之存摺存款存款憑條及帳戶歷史資料明細、本院105年度簡字第5109號刑事簡易判決各1份附卷可稽（見102年度他字第4723號卷<下稱他卷>第55頁至第67頁、第133頁至第137-1頁、第211頁至第214頁，調偵卷第25頁、第29-1頁至第57-1頁、第78頁至第80頁，本院卷第39頁正面至第42頁背面），足認被告盧心怡、陳家瑋前開任意性自白與事實相合，堪予採信。
(二)訊據被告陳家瑋矢口否認有何事實欄二所示之背信犯行，辯稱：松旺公司的確有缺貨，所以伊才介紹昇毅鑫公司給黃建瑋，伊並沒有幫昇毅鑫公司推銷產品云云。經查：
1.被告陳家瑋自98年4月17日起至102年7月1日止，擔任址設新北市○○區○○街○○號1樓之松旺公司之業務代表，負責至各建築工地洽談業務、推銷公司產品，為受松旺公司委任處理事務之人一節，業據被告陳家瑋於偵訊時坦承不諱（見他卷第205-2頁），並有松旺公司之公司及分公司基本資料查詢（明細）、全民健康保險第一、二、三類保險對象投保（轉入）申報表、辭職申請書、全民健康保險第一、二、三類保險對象投保（轉出）申報表各1件附卷可稽（見他卷第8頁至第9頁、第10頁、第11頁、第12頁），此部分事實，首堪認定。
2.松旺公司已向同興公司報價，同興公司已確定使用松旺公司所販售之磁磚收邊條於位在新北市○○區○○街與富福街之建築工地，被告陳家瑋則於102年6月5日前之某時許，於同興公司派駐在上揭三重建築工地之人員黃建瑋向其叫貨時，稱：松旺公司目前缺貨，無法提供足夠數量之磁磚收邊條給同興公司使用，但昇毅鑫公司有在販售相同價格與規格之磁磚收邊條，同興公司可向昇毅鑫公司購買所需磁磚收邊條等語，並提供昇毅鑫公司之聯絡電話予黃建瑋，黃建瑋將此資訊告知另名派駐在上揭三重建築工地之人員陳俊蒝，經陳俊蒝同意向昇毅鑫公司訂購上揭三重建築工地所需之磁磚收邊條後，黃建瑋遂於102年6月5日前某時許、同年月19日前某時許分別以19,425元、3,885元之價格向昇毅鑫公司訂購鋁合金製之磁磚收邊條100支、20支，昇毅鑫公司遂分別於102年6月5日某時許、同年月19日某時許派人攜帶送貨單並將上開鋁合金製之磁磚收邊條100支、20支送至上揭三重建築工地，再分別由黃建瑋、陳俊蒝簽收，昇毅鑫公司復分別於102年6月14日某時許、同年月19日某時許向同興公司出具請款單而請款19,425元、3,885元，請款單由黃建瑋、陳俊蒝簽收，經同興公司付款後，昇毅鑫公司因而獲取19,425元、3,885元之買賣價金一節，業據被告陳家瑋於本院審理時供述在卷（見本院卷第68頁背面），核與證人陳俊蒝、黃建瑋於偵訊及本院審理時之證述相符（見他卷第188-1頁至第188-2頁、第169頁至第172頁，本院卷第65頁背面至第68頁背面、第80頁正面至第84頁正面），並有昇毅鑫公司102年6月19日之送貨單及請款單、102年6月5日送貨單及同年月14日請款單、財政部北區國稅局102年11月8日北區國稅三重銷審字第1021346207號函檢送之昇毅鑫公司進銷項憑證明細資料表各1份在卷可查（見他卷第27頁、第28頁、第88頁至第91-2頁），是此部分事實，亦堪認定。
3.證人即松旺公司負責人黃坤祥於偵訊時證稱：松旺公司於102年6月5日、同年月19日沒有交不出貨的情況，松旺公司確定有貨，隨時去看，松旺公司備料充足；那時被告陳家瑋在檢察官訊問時說同興要200支，松旺公司無法出貨，但依送貨單可以證明，同興公司只要100支，以此可以推論，被告陳家瑋是故意拉高出貨量，想讓我們無法出貨，但實際上，就算是200支，我們也是可以出貨等語甚明（見調偵卷第105-1頁至第106頁），又證人陳俊蒝於偵訊時證述：後來7、8月時伊又有需要收邊條，伊看松旺公司在三重，就親自去三重的松旺公司詢問買材料，就有買到，伊當時有跟黃坤祥表示說上一次你們怎麼會缺貨，他說他們的貨源很正常，伊有跟他說都已經報好價了，怎麼還缺東西，造成我們的困擾，黃坤祥才跟伊問詳細的經過，告證11（即昇毅鑫公司102年6月19日之送貨單及請款單、102年6月5日送貨單及同年月14日請款單）是伊提供給黃坤祥的等語（見他卷第188-2頁至第189頁），按證人黃坤祥向證人陳俊蒝稱：松旺公司的貨源很正常，沒有缺貨情事等語時，尚不知被告陳家瑋曾向證人黃建瑋稱：松旺公司有缺貨情事，無法出貨給同興公司使用等語一情，證人黃坤祥尚無為陷害證人陳家瑋而向證人陳俊蒝為虛偽表示之動機與必要，足見松旺公司確實無缺貨情事，證人黃坤祥才會於證人陳俊蒝詢問時為如此之回答，是證人陳俊蒝上開證述足以佐證證人黃坤祥前開偵訊時所證稱：松旺公司於同興公司於前揭時間兩次向被告陳家瑋叫貨時並無缺貨情事一節，應屬信實。復證人黃建瑋於本院審理時證稱：本案是伊要去找松旺公司的業務叫貨的時候，該業務才說他們沒有貨，伊會去找松旺公司叫貨，是因為工地的人跟伊說已經跟松旺公司訂貨等語（見本院卷第84頁），衡諸常情，松旺公司既已向同興公司報價，代表松旺公司有出售磁磚收邊條之意願，若確有缺貨情事，松旺公司理應於同興公司叫貨前即應向上游廠商調取足量之磁磚收邊條，以供出貨，而非遲至同興公司叫貨時才以缺貨為由而未出貨給同興公司，以維護其商譽，況證人黃建瑋於偵訊時亦證稱：100支的收邊條不算大量等語（見他卷第170頁），參之同興公司兩次訂購磁磚收邊條之數量100支、20支，已於前述，是松旺公司向上游廠商調取100支、20支之磁磚收邊條，並非難事，松旺公司實無不向上游廠商調貨之理，益證松旺公司於同興公司兩次叫貨時並無缺貨情事一節，並非子虛。而被告陳家瑋自98年4月17日起至102年7月1日止，擔任松旺公司之業務代表，負責至各建築工地洽談業務、推銷公司產品等工作，已如上述，依其在松旺公司之工作內容及年資，其對於松旺公司現有存貨數量一情自應知之甚詳，因而其明知松旺公司於同興公司叫貨時並無缺貨情事一節，堪可認定，故其於同興公司叫貨時，向黃建瑋稱：松旺公司目前缺貨，無法提供足夠數量之磁磚收邊條給同興公司使用等語顯屬虛妄不實。
4.依上所述，被告陳家瑋明知同興公司有購買磁磚收邊條之需求，且松旺公司亦已報價予同興公司，而有出售磁磚收邊條之意願，竟為松旺公司缺貨之不實言語，並向黃建瑋稱：昇毅鑫公司有在販售相同價格與規格之磁磚收邊條，同興公司可向昇毅鑫公司購買所需磁磚收邊條等語，並提供昇毅鑫公司之電話供聯繫而引介同興公司轉向昇毅鑫公司購買磁磚收邊條，係致使松旺公司失去承接上開同興公司訂單交易獲利之機會，而生財產上損害於松旺公司之利益至明。被告陳家瑋辯稱：松旺公司的確有缺貨，所以伊才介紹昇毅鑫公司給黃建瑋，伊並沒有幫昇毅鑫公司推銷產品云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告盧心怡、陳家瑋於事實欄一所為違反公司法第9條規定、利用不正當方法致使財務報表發生不實結果、使公務員登載不實犯行，被告陳家瑋於事實欄二所為背信犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)按公司法第9條第1項應收股款股東未實際繳納，而以申請文件表明收足之處罰規定，旨在維護公司資本充實原則與公司資本確定原則，茍於提出申請文件時，公司股款未實際募足，而以暫時借資及人頭股東之方式虛偽表示股東已繳足股款，提出於主管機關，即與公司資本充實原則及公司資本確定原則有所違背，無論其借用資金充作股款之時間久暫，自均構成違反公司法第9條第1項之犯罪（最高法院96年度台上字第4037號判決意旨參照）。次按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議參照）。又按依商業會計法第28條第1項之規定，資產負債表為商業通用之財務報表之一種，而商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5 款之罪。此商業會計法之規定，原即含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條業務上文書登載不實罪皆係規範處罰同一之登載不實行為，屬法規競合，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第71條第5款之罪論處(最高法院94年度台非字第98號、94年度台上字第7121號、98年度台上字第5819號判決意旨參照）。復按公司法所稱公司負責人，在有限公司為董事；而商業會計法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，公司法第8條第1項及商業會計法第4條分別定有明文。查被告盧心怡為昇毅鑫公司之董事，有昇毅鑫公司設立登記表1份在卷可憑（見他卷第57頁），揆諸前揭規定，核屬公司法所稱之公司負責人及商業會計法所稱之商業負責人無訛。是核被告盧心怡、陳家瑋於事實欄一所為，均係犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，商業會計法第71條第5款之商業負責人利用不正當方法致使財務報表發生不實結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。
(二)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告陳家瑋行為後，刑法第342條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前之刑法第342條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，修正後刑法第342條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處
5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，比較修正前後之規定，因修正後之規定提高罰金刑之數額，自以修正前之規定對被告較有利，是應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第342條之規定。次按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號判決意旨參照）。被告陳家瑋受告訴人即松旺公司之委託負責至各建築工地洽談業務、推銷公司產品事宜，係為告訴人處理上開事務之人，本應忠實執行受任事務，為告訴人追求最大商業利益，竟意圖為昇毅鑫公司之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於告訴人之利益，是核被告陳家瑋於事實欄二所為，係犯修正前刑法第
342 條第1項之背信罪。
(三)被告盧心怡、陳家瑋委由張秀娟先借款以不實金流，製造已經收足股款之假象，繼而製作前述「登記股東繳納股款明細表」、102年4月15日「資產負債表」等2項不實文件，憑以辦理公司登記，最後再任由張秀娟將借款領出，期間雖有數個自然舉動，然係基於非法設立公司之同一事由，接續為之，而完成一個公司登記程序，前後具有事理上之必然關聯，法律上自應評價為一行為，方屬合理，此係接續犯，僅論以一個未繳納股款罪，即為已足。被告盧心怡、陳家瑋委請張秀娟利用不知情之會計師李順景持前述2項不實文件，為渠等向新北市政府代辦昇毅鑫公司之公司登記，進而遂行事實欄一所示各犯行，為間接正犯。被告盧心怡、陳家瑋、張秀娟就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，而被告陳家瑋雖不具公司法之公司負責人身分、商業會計法之商業負責人身分，然既與具有該等身分之被告盧心怡共犯，依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論。又被告盧心怡、陳家瑋明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項之股東股款未實際繳納罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，就被告盧心怡、陳家瑋而言，均僅有自然行為概念之一行為，且均係基於一個意思決定為之（即辦理公司變更登記），自皆應評價為一個犯罪行為。又上開3罪之犯罪構成要件並不相同，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段之股東股款未實際繳納罪處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告陳家瑋所犯未繳納股款罪與背信罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(四)爰審酌被告盧心怡、陳家瑋明知渠等身為股東卻均未實際繳納股款，竟以申請文件表明收足，並由被告盧心怡製作不實之「登記股東繳納股款明細表」、102年4月15日「資產負債表」，並委由共同正犯張秀娟交由不知情會計師查核簽證後，向主管機關申請辦理設立登記，除損害主管機關審核公司資本額及管理公司登記事項之正確性外，因本件昇毅鑫公司之登記資本額為100萬元，經扣除前述未實際收取之股款100萬元後，幾無實際資本可言，不僅對昇毅鑫公司之財務健全危害非輕，亦增加交易相對人之潛在風險，所為實屬不該，又被告陳家瑋於昇毅鑫公司成立後，不顧其仍在松旺公司擔任業務代表，理應忠實誠信執行職務，為松旺公司追求最大商業利益，卻為牟求昇毅鑫公司之利益，而以事實欄二所載方式將松旺公司之客戶即同興公司轉介予昇毅鑫公司，違背任務，致松旺公司受有喪失訂單交易各19,425元、3,885元之財產上損害，再兼衡被告盧心怡、陳家瑋犯後尚知坦承事實欄一之各犯行，渠等就事實欄一部分之犯後態度尚稱良好，而被告陳家瑋就事實欄二部分則辯以係因松旺公司缺貨，始介紹同興公司向昇毅鑫公司訂購磁磚收邊條而矢口否認犯行，且迄今未與松旺公司達成和解，賠償松旺公司因此所受之財產上損害，其就事實欄二部分之犯後態度實屬不佳，暨被告盧心怡現為昇毅鑫公司負責人、每月約有六位數收入之經濟狀況、目前與兩名子女同住之家庭環境、高職畢業之教育程度、被告陳家瑋之現於凱興公司及昇毅鑫公司擔任送貨員及作業員、每月約有3萬多元之收入、現與母親同住、需照料母親生活起居之家庭環境、高職畢業之教育程度等一切情狀，分別就被告盧心怡關於事實欄一部分、被告陳家瑋關於事實欄一、二部分各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且就被告陳家瑋部分定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收部分按被告陳家瑋為事實欄二之背信犯行後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行生效，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，又按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同，刑法第38條之1第1項前段、第38條之1第2項第3款分別定有明文。查同興公司原欲向松旺公司訂購磁磚收邊條，然因被告陳家瑋於事實欄二所為背信犯行而轉向昇毅鑫公司各以19,425元、3,885元之價格購買磁磚收邊條，詳於前述，昇毅鑫公司因被告陳家瑋之背信犯行而取得買賣價金各為19,425元、3,885元之兩份磁磚收邊條買賣合約一節，足以認定，然因昇毅鑫公司執行該兩份買賣合約本身並不具有「沾染污點」的不法性，是昇毅鑫公司因執行該兩份買賣合約所取得之買賣價金19,425元、3,885元並非犯罪直接利得。再卷內並無證據證明被告陳家瑋因事實欄二所示背信犯行而取得任何犯罪所得，是堪認被告陳家瑋並未因其背信犯行而取得任何犯罪所得。依前所述，自難依刑法第38條之1第1項前段、第38條之1第2項第3款規定諭知沒收。公訴意旨認事實欄二部分應依刑法第38條之1第1項規定予以沒收云云，容有誤會。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告盧心怡明知被告陳家瑋於任職松旺公司之期間負責松旺公司之銷售磁磚修邊條事務，知悉松旺公司之客戶名單及客戶所施作工地之實際位置，係為松旺公司處理事務之人，竟與被告陳家瑋共同意圖為自己之不法利益及損害松旺公司之利益，基於背信之犯意聯絡，以事實欄一所示未充足資本之方式設立同為經營銷售磁磚修邊條之昇毅鑫公司後，由被告盧心怡負責聯繫、財務及向上游廠商購入磁磚收邊條之業務，被告陳家瑋負責對外銷售磁磚收邊條並送貨予客戶之業務。嗣因被告陳家瑋見松旺公司之客戶即同興公司，位於新北市○○區○○街與富福街口之工地有磁磚修邊條之需求，竟向同興公司工地人員黃建瑋、陳俊蒝佯稱：松旺公司沒有貨，但昇毅鑫公司有貨云云，而於102年6 月5日，由被告陳家瑋至昇毅鑫公司位於新北市○○區○○路○○巷○號1樓處，於昇毅鑫公司之送貨單上手寫載明「同興營造」、上開工地地址、所送貨物係鋁合金收邊條、規格為「250×1.2」、數量為「100支」之意旨，並將鋁合金收邊條100支送至同興公司上址工地，由同興公司工地人員黃建瑋收受上開貨物並於送貨單上簽名。復於102年6月14日，由被告盧心怡以手寫方式填載請款單，其上記載同興公司全稱、上開工地地址、聯絡人黃建瑋及聯絡電話「0000000000」、所送貨物之品名、規格、數量、單價、金額、營業稅額、總價等事項，向黃建瑋請款19,425元成功。又於102年6月19日，由被告盧心怡在昇毅鑫公司上址處所，於昇毅鑫公司之送貨單上手寫載明「同興營造」、上開工地地址、聯絡人即黃建瑋之聯絡電話「0000000000」、所送貨物係「鋁合金F型」、規格為「250×1.2」、數量為「20支」之意旨，並將鋁合金收邊條20支送至同興公司上址工地，由同興公司工地人員陳俊蒝收受上開貨物並於送貨單上簽名，被告盧心怡並於同日以手寫方式填載請款單，其上記載同興公司全稱、上開工地地址、聯絡人黃建瑋及聯絡電話「0000000000」、所送貨物之品名、規格、數量、單價、金額、營業稅額、總價等事項，向陳俊蒝請款3,885元成功。被告盧心怡與陳家瑋即以上揭方式共同獲得不法利益，並損害松旺公司之利益。因認被告盧心怡共同犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例足憑。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告盧心怡涉犯上開背信罪嫌，無非係以：(一) 被告盧心怡於偵訊時之供述；(二)證人黃坤祥於偵訊時之證述；(三) 證人黃建瑋、陳俊蒝於偵訊時之證述；(四)102年6月5日送貨單、102年6月14日請款單、102年6月19日送貨單、102年6月19日請款單各1份；(五) 昇毅鑫公司經理「陳毅鑫」名片1紙、樣品廣告看板照片1張；(六)被告陳家瑋之勞工保險加保申報表、退保申報表、離職申請書、保險對象投保歷史資料、昇毅鑫公司於102年4月15日至104年11月間之投保單位保費計算明細表各1份為其論據。
四、訊據被告盧心怡堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊之前就有去拜訪同興公司，但因同興公司已經決定向松旺公司購買磁磚收邊條，所以沒有跟昇毅鑫公司訂貨，之後應該是松旺公司沒有辦法出貨，被告陳家瑋希望伊能夠服務他的客人即同興公司，所以伊就又去拜訪同興公司並降價出售，同興公司才因此跟昇毅鑫公司購買磁磚收邊條等語。經查：
(一)前揭同興公司原欲向松旺公司購買磁磚收邊條，後因時任松旺公司業務代表之被告陳家瑋違背其任務而佯稱：松旺公司缺貨而無法出貨，可向昇毅鑫公司購買相同價格與規格之磁磚收邊條云云，並提供昇毅鑫公司之聯絡電話供聯繫，致同興公司人員黃建瑋、陳俊蒝陷於錯誤而同意向昇毅鑫公司購買磁磚收邊條，同興公司因而轉向昇毅鑫公司兩次購買磁磚收邊條，昇毅鑫公司則因此獲取19,425元、3,885元之買賣價金利益，並致松旺公司受有喪失上開訂單交易之財產上損害之事實，詳於前述，合先敘明。
(二)證人黃坤祥於103年8月7日偵訊時證述：被告陳家瑋好像是102年6月中旬才跟伊說要離職，他6月底才簽離職書，好像102年6月份有請建材行的人跟他一起跑業務，102年4月份則沒有，因為伊有慰留他，所以他於6月底才簽離職書，他當時也沒有很確定要走；當時他跟伊說另有生涯規劃，伊想說他做那麼久了，伊捨不得，且他做的不錯。伊有找一個新人去試試看，但到6月中他跟伊說他確定要離職，伊請他考慮一下，就一直拖到6月底他才簽離職書，他的薪水部分都結清了，但獎金部分還沒，因為有些帳還沒收，他也沒有回來跟伊協調過，會雇用新人陳柏鈞，是我們公司3月時有個資深外務楊宏能受傷，無法上班，所以那時公司一直在換新人。請這新人不是因為被告陳家瑋要離職的關係，伊是請這個新人當司機等語（見偵卷第4-2頁至第5頁），其於105年4月28日偵訊時證述：陳柏鈞是在被告陳家瑋離職前1、2個月，約
5、6月時進公司，被告陳家瑋6月中辭職，陳柏鈞跟伊講說他想接業務，就接2個禮拜到被告陳家瑋離職，到7月底陳柏鈞也辭職不做了，到8月左右，陳柏鈞就到楊安富的太太上班的公司去上班，公司名稱是TOTO衛浴，檢察官在104年10月25日問過被告盧心怡關於昇毅鑫公司在設立時有幾位員工，被告盧心怡有說阿富有來幫忙，這阿富就是楊安富，松旺公司在102年6月5日、102年6月19日沒有交不出貨的情況，伊公司確定有貨，是被告陳家瑋只送100支。隨時去看伊公司都是備料充足等語（見調偵卷第103頁至第106頁）。由上述可知，證人黃坤祥於偵訊時均只就被告陳家瑋於102年6月間自松旺公司離職之過程、松旺公司於102年6月5日、同年月19日貨源充足，沒有交不出貨之情形等節予以證述，並未提及被告盧心怡主觀上是否知悉被告陳家瑋擬為前揭(一)所示背信犯行及客觀上如何參與被告陳家瑋前揭(一)所示背信犯行。
(三)證人黃建瑋於偵訊時證述：目前是同興公司在新店區的華城擔任工地主任，之前是在三重仁義街跟富福街口，那時是當工程師，從今年1月到7月，當了半年多工程師，那時伊只有負責收邊條跟磁磚，但不是由伊決定是跟哪一間公司購買，是公司比價完之後交給我們，由我們來叫貨，平常是公司的楊小姐在比價，她是成控的，一般情形會沒有其他客戶跟伊推薦、介紹收邊條、磁磚，伊有聽過松旺分司，也有跟這家公司叫過貨到三重仁義街的工地，伊是7月中以後才離開三重仁義街的工地，伊離開仁義街的工地前還有向其他公司買收邊條，因為當時伊跟松旺叫貨時，松旺業務說他們公司沒有貨，別家有類似的貨，伊忘記他說的別家是哪一家，伊有跟別家叫貨，當時工地急著要用，102年6月5日送貨單的收邊條是伊叫的貨，伊不知道跟伊接洽的人的名字，也忘記是男是女，伊剛說的跟別家叫貨那次就是102年6月5日送貨單的這一次，伊收到傳票時看到被告的名字是陳家瑋，伊回去翻通訊錄跟問三重工地，才回憶起來他是松旺公司的業務，那時有給伊昇毅鑫公司的聯絡電話，伊忘記昇毅鑫公司的業務是誰，也沒找到電話，是被告陳家瑋跟伊說可以跟別家買，松旺業務更換後，就沒看過被告陳家瑋，沒有聽過陳毅鑫，伊忘記跟昇毅鑫公司叫過幾次貨，只記得有跟昇毅鑫公司叫過貨，102年6月19日送貨單簽名的人是伊同事，叫陳俊蒝，沒有固定有誰叫貨，伊忘記這次叫貨是伊還是陳俊蒝等語（見他卷第169頁至第172頁）。又證人陳俊蒝於偵訊時證稱：伊在同興公司在三重五華國小旁的工地上班，伊是工地副主任，伊有○○○區○○街、富福街口工地上班，這個工地就是五華國小旁的工地，102年6月19日的請款單是伊簽名的，伊原本是跟松旺公司買收邊條，請他們提供報價單，伊要下單購買時，我是跟他們的一位陳姓業務員電話聯絡，後來決定要購買時，伊是請黃建瑋（筆錄誤載為黃俊偉，應予更正）跟這位陳先生聯絡，後來黃先生跟伊反應說松旺表示他們工廠沒有材料，建議我由別的同業提供。因為這個在購買上有比較異常的狀況，所以伊就請黃再確認，因為松旺有送樣品到我們工地，伊看了之後覺得可以，所以如果沒有意外就是跟松旺購買，因為當時我們有急用，就跟別家購買，是那位陳業務員跟我捫說他會提供一模一樣同型號的產品給我們，但是是別家廠商的，他會提供給我們，就是剛剛檢察官給我看的告證11上面的昇毅鑫公司，決定要買哪一家廠商收邊條是伊決定，然後再請黃先生去做交貨的動作，沒有看過松旺或昇毅鑫的業務員，都是電話聯絡，當天應該是昇毅鑫的司機送貨，因為是直接送上來辦公室，所以伊不知道是不是昇毅鑫公司的車子，我們也沒有聊天，伊把單子簽了就還給他，後來有送統一發票過來，但這次伊就沒有印象是誰送過來，我們公司就是憑統一發票放款，昇毅鑫有附回郵信箱，然後我們再放支票寄回去，最後錢應該是進昇毅鑫的帳戶，後來7、8月伊又有需要收邊條，伊看松旺在三重，就親自去三重的公司詢問買材料，就有買到，伊當時有跟黃坤祥表示說上一次你們怎麼會缺貨，他說他們的貨源很正常，伊有跟他說都已經報好價了，怎麼還缺東西，造成我們的困擾，黃坤祥才跟伊問詳細的經過，告證11（即昇毅鑫公司102年6月19日之送貨單及請款單、102年6月5日送貨單及同年月14日請款單）是伊提供給黃坤祥的等語（見他卷第188-1頁至第189頁）。由前述可知，證人黃建瑋、陳俊蒝於偵訊時均係就因被告陳家瑋佯稱：松旺公司缺貨，而昇毅鑫公司可提供相同價格與規格之磁磚收邊條等語，並提供昇毅鑫公司聯絡電話，致同興公司轉向昇毅鑫公司購買磁磚收邊條之過程為相關證述，亦未提及被告盧心怡主觀上是否知悉被告陳家瑋擬為前揭(一)所示背信犯行及客觀上如何參與被告陳家瑋前揭(一)所示背信犯行。
(四)被告盧心怡於103年2月7日偵訊時供稱：2、3年前伊跟被告陳家瑋是透過朋友認識，當時伊不知道他在哪裡工作，並沒有很熟，伊有個朋友叫楊安富，伊之前在電鍍公司上班，阿富拿東西到伊之前公司，因為沒有辦法作，伊有介紹他去可以做的公司，但我們私下有互通電話，成為朋友，前年他跟伊說他有意願自己出來做這行業，本來要合夥，但我覺得我的人脈很廣，不想跟他合股，伊就自己出來開，阿富跟伊說被告陳家瑋在松旺的業績不錯，說被告陳家瑋負責跑工地，而且伊知道被告陳家瑋家庭出了些狀況，早就想離職，他說他想去做房屋仲介，伊剛開始開公司，是阿富跟伊堂弟幫伊，但是後來阿富自己開，伊堂弟又出國，伊一個人真的沒辦法，伊知道被告陳家瑋當時離職，伊就問他願不願意到伊這邊，他有考慮，伊給他的待遇方式是用業績，底薪是7萬元，目前我們還沒有談到業績如何分，都是付底薪的，大概102年9、10月的時候，伊沒有幫他投保勞、健保等語（見他卷第219頁）、其於103年11月5日偵訊時供述：昇毅鑫公司目前有在營業，目前員工只有伊跟被告陳家瑋，還是在做收邊條的業務，已經出貨給同興公司完畢，伊不記得同興公司是如何聯繫上的等語（見偵卷第8-1頁至第8-2頁）、其於104年12月25日偵訊時供述：因為「陳毅鑫」這個名字是伊在用，且是剛開始，伊發給的工地沒幾間，伊給被告陳家瑋使用的行動電話門號0000000000號是伊先用，再給被告陳家瑋使用，伊不記得使用多久，102年6月5日的請款單是伊寫的，102年6月14日送貨單如果不是伊弟弟盧毅就是被告陳家瑋寫的，通常送貨單是誰寫的就是誰寫的，不一定，也有可能是伊送的，伊有去拜訪同興公司，伊記得是被告陳家瑋說同興公司很趕貨，可否拜託伊服務一下，伊就去拜訪那個主任，伊不記得102年6月5日送貨單是不是被告陳家瑋寫的，如果他說是他寫的，就是他送的，但貨物不一定是被告陳家瑋送的，如果那天伊有空的話，伊就會去送貨，伊真的不記得同興公司的貨物是誰送的，同興公司一開始真的不是伊的客戶，因為工地沒有地址，所以由被告陳家瑋填寫102年6月5日送貨單，被告陳家瑋應該是到昇毅鑫公司寫送貨單，伊不會紀錄由誰送貨，為了要收買被告陳家瑋來昇毅鑫公司工作，所以給被告陳家瑋昇毅鑫公司50％的股份等語（見調偵卷第16-2頁至第17-2頁）、其於105年4月28日偵訊時證稱：伊有去同興公司放樣版，那工地是被告陳家瑋公司負責，是松旺交不出貨給客人，才轉來跟伊買，且伊沒有給被告陳家瑋錢等語（見調偵卷第105-1頁）。由上述可知，被告盧心怡固就其如何僱請被告陳家瑋至昇毅鑫公司任職、係因被告陳家瑋之告知，其才去接洽同興公司，進而取得同興公司訂單、同興公司相關訂單之送貨單、請款單分別由其與被告陳家瑋所填寫等節予以供述，惟此等客觀事實並無法證明被告盧心怡主觀上知悉被告陳家瑋擬為前揭(一)所示背信犯行，始向同興公司拜訪推銷昇毅鑫公司出產之磁磚收邊條。
(五)再102年6月5日送貨單、102年6月14日請款單、102年6月19日送貨單、102年6月19日請款單各1份（見他卷第28頁、第27頁）僅能證明松旺公司兩次向昇毅鑫公司購買磁磚收邊條之事實；昇毅鑫公司經理「陳毅鑫」名片1紙（他卷第22頁），其上僅係記載「經理陳毅鑫、昇毅鑫實業有限公司、新北市○○區○○路○○巷○號、電話：（00）0000-0000、傳真：（00）0000-0000、統編：00000000、Z0000000000@yahoo.com.tw」等字樣；樣品廣告看板照片1張（見他卷第23頁）係拍攝昇毅鑫公司提供給各建築工地參考其磁磚收邊條外觀、顏色之樣版，其上並有「陳，0000000000」字樣；被告陳家瑋之勞工保險加保申報表、離職申請書、退保申報表（見他卷第10頁、第11頁、第12頁）則僅能證明被告陳家瑋於松旺公司之任職期間；保險對象投保歷史資料、昇毅鑫公司於102年4月15日至104年11月間之投保單位保費計算明細表各1份（見調偵卷第27頁、第59頁至第77頁），則係證明被告陳家瑋自松旺公司離職後至104年4月30日之期間，均在淡水區公所投保健保、昇毅鑫公司於102年4月15日至104年11月間，有被告盧心怡之非婚生子女陳民善於103年9月投保健保在昇毅鑫公司名下，並於同年10月轉出健保，此外，並無他人以昇毅鑫公司作為健保之投保單位、盧美蓉於104年9月至同年11月以昇毅鑫公司作為其健保之投保單位等節。惟上開各項證據所得證明之事實均與被告盧心怡主觀上是否知悉被告陳家瑋擬為前揭(一)所示背信犯行及客觀上如何參與被告陳家瑋前揭(一)所示背信犯行無關。
五、綜上所述，檢察官指訴被告盧心怡涉犯前揭背信犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院就被告盧心怡是否涉犯前揭背信犯行，尚有合理懷疑存在。此外，別無其他積極證據足資認定被告盧心怡確有背信犯行。是以，檢察官所為舉證，尚不足令本院形成被告盧心怡確切有罪之心證，揆諸前揭判例意旨及說明，自應為被告盧心怡有關背信犯行部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第31條第1項、第214條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官李宗翰偵查起訴，由檢察官彭聖斐到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳信旗
法 官 陳威帆法 官 施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李秉翰中 華 民 國 106 年 2 月 16 日附錄法條：
公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
50 萬元以上 250 萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
商標法第71條（損害之計算）商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：
一、依民法第 216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。
二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。
三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。
四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。
前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法(94.02.02)第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。