臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第966號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 林冠渟指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第24161 號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑拾壹月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）甲○○於民國105 年6 月3 日17時19分許，以社群軟體臉書帳號「太深刻」與少年黃○輝（係00年00月生，姓名年籍詳卷）聯繫，以「八百一瓶」之暗語向黃○輝兜售甲基安非他命，而達成以新臺幣（下同）800 元販賣重量約1公克甲基安非他命予黃○輝之合意，已著手為販賣，惟因後續聯絡未果，雙方未完成交易而未遂。
（二）甲○○於105 年6 月7 日13時39分前之某時，以社群軟體臉書帳號「太深刻」與黃○輝聯繫，而達成以500 元販賣甲基安非他命1 包予黃○輝之合意後，即赴新北市○○區○○路附近公車站牌，交付價額500 元重量約1 公克之甲基安非他命1 包予黃○輝，而完成毒品交易1 次，惟因黃○輝並未攜帶現金到場，故將其所有之安全帽1 頂交予甲○○作為付款擔保，黃○輝迄今仍積欠甲○○上開毒品交易價金。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：…四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款及同條第2 項定有明文。查本件證人黃○輝係未滿18歲之少年，依前開規定，自應隱蔽足以識別其身分之資訊，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 亦有明文。查本件認定事實所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第27頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
三、至本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見105 年度偵字第24161 號卷【下稱偵卷】第5 至10頁、第91至92頁、本院卷第26頁、第45頁），核與證人黃○輝（於警詢及本院審理中證述之情節相符（見偵卷第20至21頁、本院卷第42至43頁），並有被告與證人黃○輝臉書通訊軟體對話翻拍照片在卷可稽（見偵卷第74至76頁），足認被告之任意性自白與前揭事證彰顯之事實相符，堪以採信。
二、我國查緝毒品一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時亦坦承本件販賣甲基安非他命犯行係賺取自身施用毒品之利益等情（見本院卷第45頁），足證被告從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之規定，係屬第二級毒品，不得持有、販賣。核被告就事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第
2 項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第二級毒品罪，時間不同、犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告就事實一之㈠部分，已著手於販賣第二級毒品行為，然因後續聯絡未果而尚未販出任何毒品，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
（三）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。
查被告於檢察官偵查及本院審判中均自白如事實一之㈠、㈡所示之販賣第二級毒品未遂、既遂犯行，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。
（四）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。另毒品危害防制條例第
4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或 7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。考量被告行為時甫滿18歲，年輕識淺，所犯販賣第二級毒品犯行之次數僅2 次，販售對象僅有1 人，另就全部犯罪情節觀之，被告就事實一之㈠部分並未完成交易、就事實一之㈡部分亦尚未取得販賣毒品之價金，衡其所為，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，認就事實一之㈡部分縱使依毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白之規定減輕其刑後，法定最低刑度仍為有期徒刑3 年6 月以上，另就事實一之㈠部分，縱經未遂犯及偵審自白之規定遞減其刑後，法定最低刑度仍為1 年9 月以上，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院認就被告本件販賣第二級毒品未遂、既遂犯行，若科以最輕刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
（五）爰審酌被告明知甲基安非他命足以殘害人之身心健康，竟為牟取私利而販賣甲基安非他命予他人施用，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，實有不該，兼衡被告犯罪之動機、手段、販賣毒品之數量、尚未取得犯罪所得，犯後自始坦承犯行之態度，暨其自陳國中肄業之智識程度、從事建築粗工之學徒、與父母及姊、弟、妹同住之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
（六）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮，致觸犯本件販賣第二級毒品未遂、既遂犯行，且於偵審中均坦承犯行，表示悔悟，信其經此追訴審判後，已知所警惕，復斟酌其年齡尚輕及於本案中並未實際取得販買毒品之利益等情狀，苟遽令入監執行，對其家庭生活、人格及將來對社會之適應，未必有助益，是本院綜上各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑5 年。又為使被告知所警惕，培養正確之法治觀念及服務社會之積極人生觀，避免再為一己之私而蹈法網，並依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200 小時之義務勞務，復依刑法第93條第1 項第2 款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
（七）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。本件被告行為後，刑法第38條第1 項、第38條之1 雖於104 年12月17日分別經修正及增訂，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105 年5 月27日修正，並均自105 年7 月1 日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律。查事實一之㈡所示販賣第二級毒品犯行，證人黃○輝尚未交付買賣價金，被告並未實際獲有所得，且證人黃○輝所交付之安全帽僅係用以擔保後續付款，並非用以抵償毒品價款之用，待證人黃○輝付款後仍欲取回等情，業經證人黃○輝證述在卷（見本院卷第43頁），自無從就此諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條、第2條第2 項、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第74條第1項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官何克凡到庭執行公訴。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
刑事第十八庭 審判長法 官 李俊彥
法 官 游涵歆法 官 王凱俐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雯庭中 華 民 國 105 年 12 月 23 日附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第6項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
以第 1 項方法使人施用第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。