臺灣新北地方法院刑事判決 105 年度金訴字第4 號公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 簡以珍選任辯護人 蔡鈞傑律師
林詠善律師陳秉怡律師被 告 賴淑德選任辯護人 顏心韻律師
林盛煌律師郭大維律師被 告 蕭文潭選任辯護人 陳明宗律師
廖儀婷律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第132 號、第151 號），本院判決如下：
主 文簡以珍共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹佰貳拾萬元與壹年之日數比例折算壹日；如附表一所示未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾捌萬玖仟壹佰柒拾元沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
賴淑德共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹佰伍拾萬元與壹年之日數比例折算壹日。
蕭文潭共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹佰貳拾萬元與壹年之日數比例折算壹日。
事 實
一、簡以珍與賴淑德為朋友關係，簡以珍再經賴淑德之介紹而認識蕭文潭，於民國97年7 月間，簡以珍知悉賴淑德、蕭文潭投資操作臺灣加權股價指數期貨（下稱臺股指數期貨）獲利頗豐，且簡以珍、賴淑德、蕭文潭均明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）申請核准，經金管會許可後始得營業，竟欲藉代客操作獲利，，基於違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，在未具備上開特定條件及經過金管會核准之情形下，於附表一所示時間，由簡以珍出面向附表一所示之投資人招攬業務，並稱渠等投資團隊設計有如附表二所示A 、B 二方案，由投資人自行決定投資方案後，將如附表一所示款項以匯款方式將款項匯入簡以珍申設之永豐商業銀行股份有限公司忠孝分行（下稱永豐銀行），帳號00000000000000號帳戶內，簡以珍再將決定投資A 方案投資人之資金轉匯入賴淑德所申設合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）士林分行，帳號000000000000號帳戶中，簡以珍另於合作金庫銀行古亭分行申設帳號0000000000000 號帳戶，將決定投資B 方案投資人之資金再行轉入上開合作金庫銀行古亭分行帳戶中，並將該帳戶之語音轉帳密碼告知蕭文潭；嗣再由賴淑德、蕭文潭將前開合作金庫銀行士林分行、合作金庫銀行古亭分行帳戶內欲操作之資金轉匯入凱凡國際有限公司（下稱凱凡公司）於陽信商業銀行中興分行（下稱陽信銀行），帳號0000000000000號帳戶中，而由賴淑德、蕭文潭全權代理如附表一所示之人操作買賣臺股指數期貨，共同非法經營全權委託投資業務，嗣於98年4 月19日凱凡公司負責人捲款潛逃後，簡以珍、賴淑德為填補虧損，再由賴淑德利用剩餘資金或由簡以珍再向外招募資金後，由賴淑德持續向不詳期貨公司下單操作至98年12月底。嗣因賴淑德、蕭文潭之操作，投資人投資之本金全數虧損，致無法繼續給付投資人A 、B 方案所稱之利息或返還保證本金，於100 年12月間投資人譚湘華因而向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，經詢問簡以珍後，始循線查悉上情。
二、案經譚湘華訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證人林鴻霆於檢察事務官訊問時所為之證述有證據能力：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人林鴻霆於檢察事務官訊問時所為之證述，距其與被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭聚會之時間較近，證人林鴻霆之印象顯較為深刻而具有可信性，且為證明本件犯罪事實存在所必要，是上開證據有證據能力。
二、證人林鴻霆於偵查程序中具結後所為之證述有證據能力：㈠證人蕭文潭之辯護人雖陳述證人林鴻霆於偵查中所為之陳述
屬審判外陳述而無證據能力等語（見本院卷第53頁）。然按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告所犯及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第15
9 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告、辯護人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照。揆諸上開規定及最高法院判決意旨，證人林鴻霆於偵查中向檢察官所為之證述，係具結後為之，而已獲致程序性、信用性之擔保，本院復未查得證人林鴻霆相關所言存有顯不可信之具體情狀，自應認證人林鴻霆於偵查中具結後之證述有證據能力，被告蕭文潭之辯護人自不得藉前開理由予以爭執其證據能力。㈡從而，證人林鴻霆於偵查中向檢察官具結後所為之證述有證據能力。
三、證人譚湘華、林炳村、劉郁青、謝宏達、馬秀蘭、張毓文於偵查中所為之證述有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本案證人譚湘華、林炳村、劉郁青、謝宏達、馬秀蘭、張毓文於偵查中已具結後為證述，又被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭之辯護人於本院準備程序時對於上開證人於偵查中證述之證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第53頁），故據上揭規定，證人譚湘華、林炳村、劉郁青、謝宏達、馬秀蘭、張毓文於偵查中所為之證述有證據能力。
四、另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭及渠等之辯護人於準備程序中均表示沒有意見，且審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，故均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告簡以珍就上開犯罪事實均坦承不諱，又查：㈠被告簡以珍於97年8 月26日曾向投資人譚湘華推銷獲利得以
五五對分、損失達20﹪即離場之B 投資方案，譚湘華於當日同意投資並與被告簡以珍簽訂如附表一所示約定投資期限之合約書後，譚湘華即於97年8 月26日匯款100 萬元至被告簡以珍申設之永豐銀行00000000000000號帳戶中，此業經證人譚湘華於偵查及本院審理時證述綦詳，復有合約書及匯款回條聯各1 份附卷可稽（見他字第1126號卷第4 至5 頁）。嗣於97年10月底某日，被告簡以珍再向譚湘華招攬得以保本保息之A 投資方案，惟為向投資人確保投資本金得以收回之故，被告簡以珍與譚湘華間乃以借款為名，而簽訂如附表一所示期間之借款契約書，內容並約定給付年息15﹪，於每月配息一次，另5 ﹪之利息於年末配息，譚湘華因而於97年10月31日再行匯款100 萬元至被告簡以珍上開永豐銀行帳戶中，嗣於上開借款契約所定之期間屆至之際，譚湘華再與被告簡以珍簽訂另份借款契約書，並約定以前揭所投資之100 萬元再繼續投資A 方案1 年，此亦經證人譚湘華於偵查及本院審理時證述明確，並有借款契約書2 份及匯款回條聯1 紙附卷可稽（見他字第1126號卷第6 至8 頁）。是被告簡以珍於97年8 月26日向譚湘華招攬B 方案、於10月31日因向譚湘華招攬A 方案之臺股指數期貨方案，因而收受譚湘華共計200 萬元之事實，應堪認定。
㈡被告簡以珍則於97年迄至98年間招攬證人馬秀蘭投資上開A
方案，另於97年8 月間招攬馬秀蘭投資B 方案，馬秀蘭因此於97年7 月16日、98年1 月9 日分別匯款60萬元、20萬元（
A 方案）、於97年8 月22日匯款60萬元（B 方案）至被告簡以珍上揭永豐銀行帳戶，嗣前揭60萬元之A 方案到期後，被告簡以珍復又與馬秀蘭於98年7 月間簽署合約書續約，將原60萬元之投資金額續約投資A 方案，此業經證人馬秀蘭於偵查中證述明確（見偵續卷第103 頁反面），且為被告簡以珍所不否認，復有合約書4 紙附卷可憑（見偵續卷第125 至12
8 頁），另有證人馬秀蘭所提出該時被告簡以珍交付給其之台指代操專案2 份、台指專案說明6 份、被告簡以珍上揭永豐銀行帳戶交易明細表1 份在卷可稽（見偵續卷第114 至12
4 頁、見第20434 號卷㈠第128 、129 、133 頁））。是證人馬秀蘭於97年7 月迄至98年1 月間，確實有匯款60萬元、60萬元、20萬元與被告簡以珍，並委託被告簡以珍代為操作臺股指數期貨乙事，應堪認定。
㈢被告簡以珍於97年8 月29日招攬證人劉郁青投資上開B 方案
，另於同日招攬證人劉郁青投資上開A 方案，證人劉郁青因而分別交付被告簡以珍6 萬元、30萬元，嗣於98年12月16日被告簡以珍再次招攬證人劉郁青投資上開A 方案，證人劉郁青因而交付50萬元與被告簡以珍，此業經證人劉郁青於偵查中證述明確（見偵續卷第102 頁反面），復於本院審理時證述：我有投資兩個A 方案，卷附之借款契約書並非真的有借款50萬元給被告簡以珍，而是讓被告簡以珍代操A 方案，A方案是保本方案，且會每月付息，時間到了就要將錢還我等語（見本院卷㈡第44至48頁），另有證人劉郁青所提出之合約書1 份、台幣代操方案帳戶明細說明2 份、借款契約書1份附卷可稽（見偵續卷第102-4 頁至第102-6 頁）。是被告簡以珍於97年8 月迄至98年12月間，確實有向劉郁青招攬投資，劉郁青並有交付金錢6 萬元、30萬元、50萬元與被告簡以珍委託其代操臺股指數期貨乙事，應堪認定。
㈣被告簡以珍於97年間某日招攬證人謝宏達投資上開A 方案，
，證人謝宏達因此交付被告簡以珍50萬元，此業經證人謝宏達於偵查中證述明確（見偵續卷第102 頁），且有被告簡以珍與證人謝宏達間簽署之和解書1 份在卷可佐（見調偵卷第47頁），復經查閱被告簡以珍上揭永豐銀行帳戶之交易明細，證人謝宏達確實於97年9 月8 日匯款50萬元至被告簡以珍帳戶內（見第20434 號卷㈠第130 頁）。是被告簡以珍於97年9 月間確實有向謝宏達招攬投資，謝宏達並有交付50萬元給被告簡以珍委託其代操臺股指數期貨乙事，應堪認定。
㈤被告簡以珍於98年間某日招攬證人張毓文投資上開B 方案，
，證人張毓文因此交付被告簡以珍15萬元，此業經證人張毓文於偵查中證述明確（見偵續卷第185 至186 頁），且有被告簡以珍與證人張毓文間簽署之和解書1 份在卷可佐（見調偵卷第48頁），又證人張毓文於偵查中雖證述其該時所投資之金額為15萬元，且到期後被告簡以珍可歸還15萬元等語（即A 方案之保本），惟又證述投資之最高虧損為20﹪，有賺錢就會分紅（即B 方案）等語，而與其與被告簡以珍所簽署之和解書所載內容稍有不符，觀之證人張毓文所述投資內容核與A 、B 兩方案內容有異，而其於偵查中亦證述其對於投資內容已經不太記得等語，是證人張毓文所投資之金額及投資方案認定，應以客觀之和解書所載內容為準，是被告簡以珍於98年某日，確實有向張毓文招攬投資B 方案，張毓文並有交付金錢與被告簡以珍委託其代操臺股指數期貨乙事，應堪認定。
㈥被告簡以珍於97年間某日招攬證人林炳村投資上開A 方案，
證人林炳村因此匯款30萬元至被告簡以珍上揭永豐銀行帳戶內，此業經證人林炳村於偵查中證述明確（見偵續卷第93頁反面），又證人林炳村雖證述投資時間為99、100 年間，惟依據被告簡以珍永豐銀行上開明細資料，可認匯款時間為97年8 月28日（見第20434 號卷㈠第129 頁），且為被告簡以珍所不否認，是被告簡以珍於97年8 月間，確實有向林炳村招攬投資，林炳村並有交付金錢與被告簡以珍委託其代操臺股指數期貨乙事，應堪認定。
㈦又證人簡以珍於本院審理時證述：後來凱凡公司98年4 月間
倒閉，我很慌，但被告賴淑德安慰我說她有打聽到可以買空賣空的下單賺錢方式，我們還可以繼續做，所以被告賴淑德有繼續寄下單成果給我，我也有再寄給投資人；可是在99年年初時，被告賴淑德突然跟我說她再也付不出錢給我了，被告賴淑德說會盡量再調一些錢給我，但後來就再也無法付給我了；在偵續卷第118 頁資料保本保息實績等資料就是在98年10月所製作等語（見本院卷㈠第195 至196 頁、第211 頁）。是由證人簡以珍上開證述，被告賴淑德於99年初即無法給付利潤與被告簡以珍，且由被告賴淑德之合作金庫銀行士林分行往來明細資料亦未見於99年後有匯款至被告簡以珍永豐銀行紀錄，是本件可認被告等人代操他人資金係至98年12月底為止。
㈧綜上，被告簡以珍於97年7 月間迄至99年某日期間，未經主
管機關許可，經營全權委託投資業務，因而曾招攬上開投資人，並向上開投資人收取資金稱會代為操作臺股指數期貨乙情，應堪認定。
二、訊據被告賴淑德對於伊有投資臺股指數期貨乙事固然屬實，惟矢口否認有何代他人操作臺股指數期貨之情，辯稱：伊係向被告簡以珍借貸款項，為伊自己操作臺股指數期貨，伊並未與被告簡以珍共同非法經營全權委託投資業務，亦未推由被告簡以珍向他人表示可代為操作臺股指數期貨云云。經查：
㈠本件相關銀行帳號申設部分，論述如下：
1.被告簡以珍於偵查及本院審理時均陳述其在本案所用之銀行帳戶為永豐銀行忠孝分行及合作金庫銀行古亭分行帳戶，又所招攬之投資人以匯款方式給付資金，係匯入上開永豐銀行忠孝分行帳戶內。於偵查程序中業經調取被告簡以珍相關銀行帳戶，其確有於永豐銀行忠孝分行開立帳號00000000000000號帳戶，且於97至99年持續有往來交易，此有該帳戶之交易明細表1 份附卷可稽（見第20434 號卷㈠第124 至156 頁）。
2.被告簡以珍於偵查及本院審理時陳述其曾因被告蕭文潭代操
B 方案之故，因而於合作金庫銀行古亭分行申設帳戶以供被告蕭文潭轉帳操作使用，是於偵查程序中經調取被告簡以珍於合作金庫銀行古亭分行相關資料，其確有於97年8 月28日在合作金庫銀行古亭分行開立帳號0000000000000 號帳戶，且迄至99年間均有往來交易，此有該帳戶之歷史交易明細查詢結果1 份可稽（見第20434 號卷㈠第108 頁）。
3.另被告簡以珍於偵查及本院審理中證述其係將投資人之資金匯款至被告賴淑德於合作金庫銀行士林分行帳戶中，於偵查中經調取被告賴淑德開戶相關資料，被告賴淑德確有於合作金庫銀行士林分行申設0000000000000 號帳戶，此有該帳戶之歷史交易明細查詢結果1 份可憑（見第20434 號卷㈠第11
1 至120 頁）。
4.被告賴淑德於本院審理中陳述其均有開立其於玉山銀行申設之支票帳戶之支票交付與被告簡以珍等語，經本院調取被告賴淑德於玉山銀行相關申設資料，被告賴淑德確有於玉山銀行申設帳號為0000000000000 號支票存款帳戶，此有玉山銀行存匯中心105 年6 月1 日函暨該帳戶之交易明細1 份可稽（見本院卷㈠第175至177頁）。
5.又據證人林鴻霆於偵查及本院審理中之陳述，其為地下期貨公司凱凡公司之業務員，且凱凡公司於陽信銀行中興分行申設帳號000000000000號帳戶供客戶匯入款項（詳如後述），是於偵查中經調取凱凡公司相關之金融帳戶，凱凡公司確有於陽信銀行中興分行申設上開帳號，此有上開帳戶之客戶對帳單列印資料1 份附卷可稽（見第20434 號卷㈠第167 至19
8 頁）。㈡證人林鴻霆於本院審理中證述：我先前是凱凡公司之業務員
，被告賴淑德為我在凱凡公司的客戶等語（見本院卷㈠第23
3 頁）。另於檢察事務官詢問時證述：我原是在威康公司擔任業務，後來威康公司倒閉後才成立凱凡公司，我並在凱凡公司當業務，兩家都是地下期貨公司；我忘記被告賴淑德何時成為我的客戶，但被告賴淑德有歷經過上開兩家公司，兩公司經營業務有包含臺股指數期貨，而被告蕭文潭也是凱凡公司的客戶；被告簡以珍有在凱凡公司開過戶頭，亦即是下單的帳戶，是公司內部的帳戶，不是正式的帳戶，凱凡公司會給一個會員編號，之後客戶會把錢匯到公司指定的銀行帳戶，客戶下單，我們公司會幫客戶結算，我不清楚被告簡以珍投資多少錢，我只知道被告簡以珍有開戶，後來凱凡公司老闆許洵文捲款潛逃，且投資有虧損，凱凡公司因此倒閉等語（見第20434 號卷㈠第104 頁至第104 頁反面）。又經調取臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第16080 號起訴書及臺灣臺北地方法院99年度金訴字第28號刑事判決，前揭判決業已認定凱凡公司實際負責人許洵文明知凱凡公司未經金管會許可並發給證照，不得經營期貨交易業務，竟於97年3 月21日設立凱凡公司，且招攬客戶投資，由客戶將保證金、手續費及證交稅等費用匯入凱凡公司所指定之上開陽信銀行中興分行帳戶中，嗣許洵文於98年4 月19日將該帳戶內款項提領一空，潛逃出境等情，有上開起訴書、判決書各1份附卷可稽（見第20434 號卷㈠第71至87頁、第88至99頁）。是依據證人林鴻霆上開所述，及前揭起訴書及刑事判決書，可認凱凡公司為一地下期貨公司，且被告賴淑德原即為證人林鴻霆之客戶，證人林鴻霆係經被告賴淑德之介紹始認識被告簡以珍、蕭文潭，被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭均有於凱凡公司開立客戶帳戶乙情，應堪認定。
㈢證人簡以珍於本院審理時證述：我最早是在教會認識被告賴
淑德，當時知道她是很資深的牧師，很多弟兄姊妹都推崇她，因此很多時間會跟她靠近多聊聊；我有透過一位朋友想了解有無人下單及賺錢能力很好，見面後才知道朋友介紹的是我原本就認識的被告賴淑德；最早和被告賴淑德溝通時，她說雖然她做的有獲利，但多的獲利部分要做其他運用，只會跟我配合固定獲利部分，當時有些朋友也在商量固定外若有分紅，有沒有適合可以操盤下單的人代為處理，因此我有拜託被告賴淑德幫我介紹，過一陣子後被告賴淑德介紹被告蕭文潭，他願意做我分紅的操盤手，因此才認識被告蕭文潭；我所稱的「下單」是指針對臺股指數期貨；起訴書提及之A方案「保本保息產品，兩年一約年息20﹪，一年一約年息15﹪，每月配息，資金門檻至少新臺幣50萬元」；B 方案為「分紅專案，五五對分，每月分紅，兩年一約，且有停損機制，損失金額達本金之20﹪，可停損離場」，上開A 方案保本保息是跟被告賴淑德研究後達成的協議方案，B 分紅方案是與被告蕭文潭討論後達成的協議，停損點也是徵求他們同意時定下的。最開始被告賴淑德介紹我認識被告蕭文潭時，我們是在士林承德路的貴族世家一起吃飯，當時證人林鴻霆也在場，我們一起討論這兩個方案的一些細節；該次討論讓我印象深刻是因為被告賴淑德要下單要有個平台，當時林鴻霆是凱凡公司的業務員，一定要透過凱凡公司下單，因此被告賴淑德有請該公司業務員林鴻霆出來，好讓我知道下單過程，例如怎麼入金，甚至他當天已準備好入金證明要給我，就是我先前庭呈給法院的入金證明；後來因為一方面我朋友不認識被告賴淑德、蕭文潭，也不知道他們的本票具有的可信性，因此我們說好由被告賴淑德、蕭文潭對我，我對我的朋友們；我的朋友是匯款到我的帳戶，因為他們不認識被告賴淑德、蕭文潭，所以投資人將款項匯入我的永豐銀行忠孝分行帳戶後，我再將A 方案的款項統籌匯至賴淑德的合作金庫銀行士林分行帳戶；告訴人譚湘華匯給我2 次100 萬元，一筆就是做保本保息專案，就是給被告賴淑德做的；A 方案是被告賴淑德以她自己開在凱凡公司的帳號操作的；我的報表能力很弱，所以我都是請助理做，做完後文字部分再由我自己打，本件偵字第20434 號卷㈡第3 至39頁的報表是我以MAIL方式寄送給投資人的，這些資料是我根據被告賴淑德、蕭文潭給我他們下單後的成績資料所做成；我記得被告賴淑德約幾天或一個禮拜就會傳一疊下單資料給我；被告蕭文潭部分，我忘記是由他還是凱凡公司傳給我，因為是用我開在凱凡公司的名字；在104 年度調偵字第132 號卷第113 頁到14
0 頁的資料是我所提出，這份資料是被告賴淑德傳真給我的，第113 頁上的字是被告賴淑德寫的，因為都是被告賴淑德寫好傳過來的；上面會記載「請將戶名蓋起來」等文字，是因為被告賴淑德不願意暴露她的名字，該處被蓋起來的戶名顯示就是「賴淑德」，而我也確實有將戶名蓋起來，再將資料掃瞄後MAIL給投資人；第118 頁資料是被告賴淑德給我的原稿，我為了呈給庭上最原始的資料，因此其上仍有賴淑德的名字，這份是我直接從傳真列印下來的，這份報表日期是「2008年6 月4 日」A 方案，該日期就是我與被告賴淑德合作初始等語（見本院卷㈠第185 至201 頁）。
㈣證人簡以珍另又證述：我與被告賴淑德間並無簽立任何投資
的書面協議書；被告賴淑德是在我匯錢給她要做A 方案，被告賴淑德就會做此本票，開立日期不一定是當天，可能過一、兩天即約雙方方便的時間，由被告賴淑德開立我所匯金額的本票給我；我方稱16萬，是400 萬月息4%部分，該16萬是被告賴淑德會一次都開好，就是看當時是約定做一季、一年或兩年，被告賴淑德就會全部一起開好；之後約定時間到了後，若是早期被告賴淑德是開立支票給我，我會去軋票兌現，後期被告賴淑德以開本票方式，就是被告賴淑德會按時匯款給我；起訴書附表所示幾位投資人，是在A 、B 方案都談好後，由我找投資人，再交由賴淑德、蕭文潭操作；投資者的錢是先匯入我的帳戶，再由我將A 方案的錢匯入被告賴淑德的帳戶，而我將投資者匯入的款項匯給被告賴淑德後，被告賴淑德會開立本票；我也許是個別一筆就匯給被告賴淑德，也許是兩天集合起來一大筆匯給她，被告賴淑德就按照本金，看有多少獲利一次開足給我，亦即我匯多少，被告錢賴淑德就開多少面額之本票，再視我們這次要做一季或一年、兩年，將利潤部分一次開票給我，本票若達要付利潤的時間，就由被告賴淑德匯入我於永豐銀行忠孝分行的帳戶；A 方案部分付利息給我的時間是每個月都會匯一筆錢到我的帳戶內，被告賴淑德將利息匯給我後，我一樣是依照投資人匯給我的金額，再匯入這些投資人給我的帳號，也就是被告賴淑德就我給她多少錢來匯利息給我，再由我計算後分別匯給下面的投資人；被告賴淑德通常幾天就整理一次報表傳真給我，也有見面時給我一大疊，我是一個月給下面的投資人一次報表；我不用特別製作每位投資者的報表，我就是以被告賴淑德給我的報表蒐集一個月後，我總結她這個月利潤多少，幫她摘要，就這樣整疊寄給投資人看；就被告賴淑德負責保本保息部分，無論被告賴淑德投資績效好與否，我匯給投資人金額都是固定的，而我跟被告賴淑德約定，無論她投資績效如何，她匯給我的金額也是固定的，因此利息多少與她的投資績效無關，就算被告賴淑德代操績效呈虧損狀態，該月被告賴淑德仍需支付當時約定的百分比利息給我，因為我也要付給下面的人，而我從被告賴淑德口中聽到她的績效一直都很好，沒聽過虧損；整個過程中，我獲得的好處就是若被告賴淑德每月匯給我的利息與我給朋友的利息有價差，該價差就屬於我的服務費，被告賴淑德部分的利潤就是她自己操盤的績效等語（見本院卷㈠第215 至219 頁）。
㈤證人簡以珍於偵查程序中亦大致為上開之陳述內容（見偵續
卷第21至26頁、第61頁反面至第64頁反面、第203 至204 頁、調偵卷第91頁反面至第92頁反面、第190 頁），再互核證人簡以珍於偵查及本院審理時所為之供述，前後並無重大扞格之處，而證人簡以珍與被告賴淑德間除本案之糾葛外，並無其他重大之怨隙，被告簡以珍實無必要設詞誣陷被告賴淑德之理，況本件事發起因係因投資人譚湘華對被告簡以珍提告詐欺案件，被告簡以珍最終就其招攬投資人之過程為詳述後，檢察官始簽分被告賴淑德、蕭文潭（見第25013 號卷第
1 頁簽），是由被告簡以珍供述過程，被告簡以珍並無刻意誣陷被告賴淑德之理，是以，證人簡以珍上開證述堪信為屬實。
㈥再由被告賴淑德上開合作金庫銀行士林分行之往來明細以觀
，被告賴淑德於97年4 月16日即已開始將其合作金庫帳戶內款項多次匯往凱凡公司上揭陽信銀行帳戶內，迄至98年2 月26日均有多筆匯款至凱凡公司大額款項紀錄；再由被告賴淑德該帳戶之資金來源觀之，於97年5 月6 日被告簡以珍首次自永豐銀行帳戶匯款400 萬元至被告賴淑德合作金庫帳戶，之後迄至凱凡公司98年4 月19日倒閉為止，含首次匯款之40
0 萬元，被告簡以珍共計匯款3610萬元，是倘被告賴淑德並非為被告簡以珍蒐集之資金代為操作臺股指數期貨，被告簡以珍實無頻繁匯入款項至被告賴淑德上開帳戶，由此足徵證人簡以珍上開所述為真實。復以，本件投資人馬秀蘭於97年
7 月16日匯款60萬元至被告簡以珍之永豐銀行帳戶，同日被告簡以珍即將該筆款項轉匯至被告賴淑德合作金庫銀行士林分行帳戶（見第20434 號卷㈠第128 、133 頁）；另依據被告簡以珍永豐銀行帳戶抑或被告賴淑德合作金庫銀行帳戶往來明細，可知於97年7 月後，有他人匯入款項至被告簡以珍永豐銀行帳戶後，被告簡以珍旋即將款項轉匯至被告賴淑德合作金庫銀行帳戶中，此由上開2 帳戶之97年8 月18日、9月19日、9 月24日、9 月26日、10月21日、11月6 日等匯出、匯入紀錄可知，又亦有投資人將款項匯入被告簡以珍之永豐銀行帳戶後，被告簡以珍蒐集多筆款項後一起匯入被告賴淑德合作金庫銀行帳戶中，此由被告簡以珍所匯入之款項均高達數十萬元之款項亦可得知，是被告簡以珍上開所述其會將投資人匯於永豐銀行帳戶之款項，匯入被告賴淑德合作金庫銀行士林分行帳戶等語，並非虛妄。又以被告簡以珍初次匯款400 萬元至被告賴淑德合作金庫銀行帳戶之時間為97年
5 月6 日為凱凡公司設立之時間97年3 月21日之後，且兩者日期相近，可徵被告簡以珍將永豐銀行帳戶內款項轉帳與被告賴淑德之目的，確實是為供被告賴淑德操作臺股指數期貨之資金無訛。再以被告簡以珍帳戶轉入被告賴淑德帳戶之資金總額多達3610萬元，且投資人匯款給被告簡以珍後，被告簡以珍旋即將該筆款項匯入被告賴淑德帳戶中，抑或投資人匯入款項至被告簡以珍帳戶後，被告簡以珍蒐集後，即將款項一併轉匯給被告賴淑德，則與一般社會借貸常情實有不符，可見被告賴淑德辯稱其係向被告簡以珍借款乙節並不可採。況被告簡以珍匯款期間與凱凡公司設立時間相符，又該期間被告賴淑德亦有持續將資金匯入凱凡公司上開陽信銀行帳戶等客觀事實，足徵證人簡以珍上開所述其於招攬客戶取得資金後，將該筆資金交付被告賴淑德代為操作臺股指數期貨等語，實屬事實。
㈦再證人即凱凡公司之業務員林鴻霆於檢察事務官詢問時證述
：我是經由被告賴淑德認識被告簡以珍的，我在凱凡公司當業務；我忘記被告賴淑德何時成為我的客戶，但被告賴淑德有歷經過上開威康公司及凱凡公司，兩公司經營業務有包含臺股指數期貨，被告蕭文潭也是凱凡公司的客戶，先前被告賴淑德有跟我說過被告簡以珍把錢交給被告賴淑德、蕭文潭去操作期貨，但被告簡以珍到底給了多少，我並不知道，據我所知被告簡以珍並沒有自己操作，被告賴淑德、蕭文潭會每個月回饋一定金額給被告簡以珍，操作結果不如預期時，被告賴淑德、蕭文潭會自行負擔，超過預期時，則由被告賴淑德、蕭文潭賺，被告賴淑德、蕭文潭幫被告簡以珍處理資金的方式有很多種，我也不是很瞭解；被告簡以珍有在凱凡公司開過戶頭，亦即是下單的帳戶，是公司內部的帳戶，不是正式的帳戶，凱凡公司會給一個會員編號，之後客戶會把錢匯到公司指定的銀行帳戶，客戶下單，我們公司會幫客戶結算，我不清楚被告簡以珍投資多少錢，我只知道被告簡以珍有開戶，有請被告賴淑德幫忙操作，後來凱凡公司老闆許洵文捲款潛逃，且投資有虧損，凱凡公司因此倒閉；被告簡以珍先前有簽署過授權書，但我忘記是給被告賴淑德還是被告蕭文潭，據我所知，都是被告賴淑德、蕭文潭打電話來向我們公司小姐下單，被告簡以珍不會打電話來下單；我不知道被告簡以珍的資金從何而來，我跟被告簡以珍沒見過幾次面；被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭是凱凡公司很大的客戶，他們在凱凡公司的帳戶大約維持有1000萬元的投資款，我是經由被告賴淑德認識被告簡以珍、蕭文潭的，我有跟被告簡以珍介紹公司營運狀況，後來被告簡以珍投資多少錢是被告賴淑德去接洽的等語（見第20434 號卷㈠第104 頁至第104頁反面、卷㈡第76頁）。另於偵查中證述：在97年間，我透過被告賴淑德認識被告簡以珍、蕭文潭，被告賴淑德有在我任職的凱凡公司開立期貨帳戶，因為被告賴淑德要操作期貨，當時被告賴淑德僅表示他要集資操作，並表示被告簡以珍、蕭文潭均係集資人之一，也是合作夥伴；我實際上均是與被告賴淑德接洽，被告賴淑德的期貨我推測是她自己操盤，因一般而言，委託他人操盤，會書立委託書給凱凡公司，但被告賴淑德並沒有出具委託書；被告賴淑德曾經表示她有代他人操作期貨等語（見偵續卷第61頁反面至第62頁）。再於本院審理時證述：我認識被告賴淑德，她是以前我在凱凡公司的客戶，認識她約幾個月到半年後，我才認識被告蕭文潭，也是差不多時間認識被告簡以珍；我曾經在臺北市○○路的貴族世家牛排館同時與被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭三人見面，是因為被告賴淑德邀請我去跟被告簡以珍、蕭文潭見面，講解凱凡公司業務狀況及其他延伸投資問題，被告簡以珍是當天到貴族世家我才認識，我現在已經忘記被告簡以珍、蕭文潭當場有無決定開戶，我也忘記臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭101 年度宜簡字第152 號卷第28頁被告簡以珍之凱凡公司開戶入金證明書是否為當日所簽立，應該不是當天就是過幾天；被告簡以珍的開戶事項是由我承辦，基本上我們公司開戶是由本人下單，除非她有委託被告賴淑德、蕭文潭，至於被告簡以珍有無委託被告賴淑德還是被告蕭文潭，我已經忘記了，我也忘記被告簡以珍的帳戶有無授權李采粉下單；當時我們4 人在貴族世家有談到投資的觀念，但是我不知道被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭三人是以何種配合方式，當時應該沒有談到等語（見本院卷㈠第232 至238 ）。
㈧是互核證人簡以珍及林鴻霆於檢察事務官及偵查中所為之證
述，渠等對於在97年某日，被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭三人與林鴻霆曾至臺北市○○區○○路之貴族世家聚餐，且證人林鴻霆係於該時始認識被告簡以珍等情，證述一致，是此部分之事實堪以認定。由證人林鴻霆上開證述，可知被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭為凱凡公司之重要客戶，投資於凱凡公司之金額甚多，且多維持1000萬元，是證人林鴻霆對於被告三人投資情形即比其他投資者印象較為深刻，亦應有較多關注，當無記憶錯誤之情，而證人林鴻霆歷次偵查程序中均陳述其有聽被告賴淑德說她有代他人操作期貨、被告簡以珍不曾下單等語，前後均無不符之處；又證人林鴻霆與被告簡以珍、賴淑德均非至親亦非密友，其所為之陳述當信無偏頗任何一方之情，亦無設詞構陷被告賴淑德之理，是證人林鴻霆此部分所為之證述，亦可佐證證人簡以珍於偵查及本院審理時所為之陳述確為真實。
㈨被告賴淑德雖一再以其與被告簡以珍之間之金錢往來係純粹
借貸關係置辯，然本件依據證人簡以珍及林鴻霆所為之證述，可知被告賴淑德收受被告簡以珍之匯款，非僅基於借貸關係，而係明知被告簡以珍向第三人集資，而以被告簡以珍蒐集之資金進行投資臺股指數期貨。又以被告簡以珍匯款至賴淑德銀行帳戶之次數及金額觀察，自97年5 月6 日匯入400萬元後，即多次匯款與被告賴淑德，每次之金額均有數十萬元以上，總額則高達3610萬元，以該等資金及匯款頻率，實與一般社會借貸常情相悖。再就各投資人與被告簡以珍所提出之客觀報表資料以觀，雖各投資人所提之報表署名均僅有被告簡以珍一人，未有被告賴淑德名義發與投資人報表，然被告簡以珍於本院審理中業已證述其所寄送之報表係依據被告賴淑德寄送給其之報表，請助理掃描後，或請助理製作ex
cel 表格後再行寄送予各投資人等語甚明；而被告簡以珍另又提出報表1 份，其上甚且以字條指示被告簡以珍「請將戶名蓋起來」、「5/22-6/18 」、「下次約8 月or 9月再給看報表，OK」等文句（見調偵卷第113 頁），且被告簡以珍於本院審理亦已證述該些字條文句即被告賴淑德所書寫等語，復被告簡以珍所提此份報表，有部分之戶名未有遮掩，其上之戶名均顯示「賴淑德」之名（見調偵卷第117 至141 頁報表之左上方），被告簡以珍亦證述該些資料就是被告賴淑德傳真之最原始資料等語，從而，以被告簡以珍所提此份報表上均有被告賴淑德之名，且被告賴淑德以上開文句指示被告簡以珍遮掩姓名後再行寄送資料予各投資人等情，已足徵被告賴淑德明知被告簡以珍向外蒐集資金交付給其，由其負責以該筆資金投資臺股指數期貨等情，況且，倘若被告賴淑德僅係單純向被告簡以珍借貸資金，其僅須按期支付利息、本金予被告簡以珍即可，並無需要向借款人說明其資金用途，亦無義務按月向出借人報告投資收益狀況，又縱出借人欲評估借款人之還款能力，所依憑者係借款人過往或現在之信用程度，當非取決於往後投資獲利之不確定因素。準此，由被告賴淑德寄送其名下帳戶之投資報表予被告簡以珍乙情，當可認定被告賴淑德係為代操被告簡以珍交付之資金，因而向被告簡以珍收取投資人之資金，甚為灼然。
㈩繼之，本件被告簡以珍於偵查中提出被告賴淑德所簽發票面
金額均為3 萬8,333 元之本票共計24 張 （其中12張之簽發日均為97年10月31日，到期日則自97年12月7 日起每月7 日均1 紙，迄至98年11月7 日，另12張則均為98年1 月22日簽發，到期日則自98年12月6 日起每月6日1紙，迄至99年11月
6 日，見第20434 號卷㈠第64至70頁），而由被告簡以珍證述，被告賴淑德所代操者為A 方案，亦即保本保息方案，而按月支付一定成數之利息，於約定之投資日到期後則須歸還投資本金以觀，上開被告賴淑德開立本票之方式，確實亦符合保本保息方案之支付方式。另被告賴淑德亦提出其於玉山銀行支票帳戶之支票存根聯14張、支票背面影本3 張、支票簿影本1 冊（見調偵卷第38至41頁），及提出商用本票存根聯影本數張（見本院卷㈠第377 至386 頁），由該支票存根聯及商用本票存根聯顯示，被告賴淑德開立該些支票日期均為被告簡以珍首次匯款被告賴淑德400 萬元之日期97年5 月
6 日之後，且該些支票、商用本票之金額之發票日、到期日均有規律性，此些情形，亦與保本保息之按月支付利息內容相符。再被告賴淑德於本院所提97年7 月25日、8 月6 日、
8 月20 日 、8 月27日、8 月29日、9 月24日、10月9 日、10月28日、12月12日、12月22日之商用本票存跟聯（見本院卷㈠第377 至386 頁），雖被告賴淑德以上開支票或商用本票所示之本金對應該筆本金所應付每月利息，每筆本金之月利率確實已達4 ﹪，抑或年利率已達40﹪，此由被告簡以珍於97年5 月6 日匯款400 萬元與被告賴淑德後，被告賴淑德即於同日開立面額16萬元之支票交付被告簡以珍等情可證（見本院卷㈠第70頁），核與被告簡以珍於本院審理時證述：
我最初係以自己之400 萬元資金交由被告賴淑德代操，被告賴淑德稱可以提供我每月4 ﹪的利潤，故被告賴淑德附帶交付好幾張16萬元的支票等語相符（見本院卷㈠第206 頁）。
又證人簡以珍於本院審理時亦證述：我與被告賴淑德的約定，與被告賴淑德的投資成效高低沒有關係，因為被告賴淑德跟我是約定她可以給我固定利潤並定期還我本金，我與被告賴淑德沒有簽合約，但被告賴淑德有固定提供我報表；起訴書所載97年7 月16日迄至98年12月16日期間，被告賴淑德所給付給我的不一定是月息4 ﹪，後來有一些浮動，變成1 年40﹪等語（見本院卷㈠第207 至209 頁）；是核諸證人簡以珍上開證述亦與被告賴淑德所開立之支票或商用本票所載金額換算之利率相符，此由被告賴淑德於97年7 月25日開立之商用本票所示，本金為80萬元，每月給付金額2 萬6,667元等情即屬相符（見本院卷㈠第377 頁）。從而，被告賴淑德每月須給付被告簡以珍每月4 ﹪利潤，抑或3.33﹪利潤（即以40﹪），堪稱屬實。而查，被告賴淑德辯稱其係為自己日後生活所需始投資生利並因此向被告簡以珍借貸款項投資云云，然於一般社會常情，縱為借款投資，實無可能冒著往後投資是否獲利之不確定風險，徒然向外借貸高達年息至少40﹪的款項用以投資，況被告賴淑德稱其以牧師為業，並非以證券期貨投資為專職，其僅為今後生活所需，冒然向外借貸高達數千萬元、年利率高達40﹪之資金用作個人投資，實與常情有悖。是以，被告賴淑德所提之支票、商用本票存根聯，僅可證被告賴淑德須給付相對於本金之40﹪款項與被告簡以珍，並不足以證明該些款項作為「借款利息」之用，被告賴淑德上開所辯，實非可採。
綜上，被告賴淑德本件事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告蕭文潭固坦承伊認識被告簡以珍，惟矢口否認有何代操臺股指數期貨之情，辯稱：伊當初係向被告簡以珍借貸款項投資，然嗣後並未從被告簡以珍處取得資金云云。經查：
㈠證人簡以珍於本院審理時證述：B 方案部分，當時跟被告蕭
文潭約定獲利方式是基本本金一定要700 萬，因此我依他所示準備了700 萬元，我就匯款700 萬元至我在合作金庫銀行古亭分行帳戶中，當時我是照被告蕭文潭所要的獲利方式籌到700 萬，我跟被告蕭文潭約定希望是用我的名字開在凱凡公司，從我的合作金庫古亭分行帳戶可以約定好匯款至凱凡公司的約定帳戶，這樣被告蕭文潭就可以下單，所以被告蕭文潭有電話語音的帳號密碼可以執行轉帳，獲利後該給他多少就給他；被告蕭文潭有我合作金庫銀行古亭分行帳戶的電話密碼，可以將該帳戶中的錢轉出；證人李采粉之前是我的助理，她跟我工作一陣子後有說想跟被告賴淑德學期貨下單技術，我就讓她過去跟被告賴淑德工作，被告賴淑德、蕭文潭及李采粉都在被告賴淑德位於臺北市○○區○○路3 段的住處兼工作室處工作，被告賴淑德跟我說有時被告蕭文潭下單太專注，較不會去操作電話轉帳部分，或被告蕭文潭較無時間兼顧向凱凡公司下單，因此通常是被告蕭文潭想下單，可能作多或作空幾口，然後授權給李采粉去打這些電話，或授權李采粉以電話語音方式將我合作金庫銀行古亭分行的錢轉至凱凡公司的約定帳戶內；後來被告蕭文潭有開立面額70
0 萬元之本票給我，並非一開始就給我本票；我與被告蕭文潭亦無簽任何書面投資協議，一開始也沒有簽立支票或本票；我與被告蕭文潭約定分紅方式是基本上約定一個月分紅一次，我記得剛開始前面兩、三個月都有分，後來被告蕭文潭的成績就掉下去，最多掉到負18% ，因此我就約被告蕭文潭出來聊一聊；被告蕭文潭也是幾天就會寄一次報表給我，我也是一個月一次寄B 方案的報表給下面的投資人；被告蕭文潭應該也是傳真報表給我，我要找找看有無留存，因為當時合作時間很短；又因為帳戶一直開在我名下，因此凱凡公司那邊的錢會先匯至我的合作金庫古亭分行的帳戶，我再將其中的利潤抽出來一半，所以我要跟被告蕭文潭做最後結算，算好後我會跟被告蕭文潭確認這個月賺多少，一半是多少，我將屬於我的份拿出來，其餘再分給下面的投資者；B 方案不會事先先開支票給投資人，而是每月結算後再給，因為要看結果；我跟被告蕭文潭的分紅是一人一半，被告蕭文潭應該有領走，又或先放在帳戶內沒有動，因為我不會動該帳戶中別的錢，我只會算好我該拿的金額，因為該帳戶就是為了
B 方案申辦的；B 方案投資那個月的操作是虧損的，被告蕭文潭無需匯款給我；我找人投資時，都有向他們說明有代操團隊代為操作等語（見本院卷㈠第184 至222 頁）。
㈡再證人即凱凡公司之業務員林鴻霆於檢察事務官詢問時證述
：被告蕭文潭也是凱凡公司的客戶，先前被告賴淑德有跟我說過被告簡以珍把錢交給被告賴淑德、蕭文潭去操作期貨，但被告簡以珍到底給了多少，我並不知道，據我所知被告簡以珍並沒有自己操作，被告賴淑德、蕭文潭會每個月回饋一定金額給被告簡以珍，操作結果不如預期時，被告賴淑德、蕭文潭會自行負擔，超過預期時，則由被告賴淑德、蕭文潭賺，被告賴淑德、蕭文潭幫被告簡以珍處理資金的方式有很多種，我也不是很瞭解；被告簡以珍有在凱凡公司開過戶頭，亦即是下單的帳戶，是公司內部的帳戶，不是正式的帳戶，凱凡公司會給一個會員編號，之後客戶會把錢匯到公司指定的銀行帳戶，客戶下單，我們公司會幫客戶結算，我不清楚被告簡以珍投資多少錢，我只知道被告簡以珍有開戶，有請被告賴淑德幫忙操作，後來凱凡公司老闆許洵文捲款潛逃，且投資有虧損，凱凡公司因此倒閉；被告簡以珍先前有簽署過授權書，但我忘記是給被告賴淑德還是被告蕭文潭，據我所知，都是被告賴淑德、蕭文潭打電話來向我們公司小姐下單，被告簡以珍不會打電話來下單；我不知道被告簡以珍的資金從何而來，我跟被告簡以珍沒見過幾次面；被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭是凱凡公司很大的客戶，他們在凱凡公司的帳戶大約維持有1000萬元的投資款，我是經由被告賴淑德認識被告簡以珍、被告蕭文潭的，我有跟被告簡以珍介紹公司營運狀況，後來被告簡以珍投資多少錢是被告賴淑德去接洽的等語（見第20434 號卷㈠第10 4頁至第104 頁反面、卷㈡第76頁）。另又證述：我與被告蕭文潭也很少接觸，但我有聽被告賴淑德說過被告蕭文潭有幫被告簡以珍操作期貨等語（見第20434 號卷㈡第76頁）。再於偵查中證述：被告賴淑德有向我表示過被告蕭文潭有自己操作期貨，也有代他人操作期貨等語（見偵續卷第61頁反面至第62頁反面）。而證人林鴻霆於本院審理時雖證述其並不記得被告簡以珍是否於該次聚會簽署凱凡公司開戶入金證明書等語，然亦證述被告簡以珍不是在該次簽署入金證明書，不然就是隔幾天簽署入金證明書，而觀諸本件所附凱凡公司開戶入金證明書（見調偵卷第211 頁，與臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭101 年度宜簡字第152 號卷第28頁所附資料相同），被告簡以珍係於97年8 月29日簽署凱凡公司開戶入金證明書，並約定被告簡以珍於同年9 月1 日應自申設之合作金庫銀行古亭分行0000000000000 號帳戶匯款450 萬元至凱凡公司於陽信商業銀行中興分行000000000000號帳戶中。從而，被告簡以珍與被告賴淑德、被告蕭文潭係於97年8 月29日前後之時間在貴族世家碰面聚會，被告簡以珍嗣後並因此於凱凡公司開戶乙事，亦堪認定。
㈢證人李采粉於本院審理時證述：我認識被告簡以珍、賴淑德
、蕭文潭，曾與被告簡以珍、蕭文潭有僱佣關係，跟被告簡以珍較早，96年她自己成立一間公司，我去當她的行政助理，為期約1 年多，之後她推薦我到被告蕭文潭那邊當被告蕭文潭的助理，因為剛好蕭文潭需要一個人，我也想轉換工作，想多點時間在教會幫忙，剛好簡以珍有認識，就問我要否轉換跑道並推薦我過去；我擔任被告蕭文潭助理的時間是97年8 月到98年4 月，地點是在承德路被告賴淑德的住家，在該處我看過被告賴淑德、蕭文潭，我受僱擔任被告蕭文潭的助理時的工作內容是協助被告蕭文潭做期貨電話下單，我之前不懂期貨，當時才稍微懂；當時因為被告蕭文潭比較木訥，一緊張起來會口吃，自己下單的話會把點位講不清楚，所以需要有一個人幫他做電話下單；我幫被告蕭文潭下單的次數無法計算，因為有時一天中下了單後還要改價，補差價，次數非常頻繁，記不起來；印象中被告蕭文潭用來下單的帳戶有兩個，一為被告蕭文潭的帳戶，一為被告簡以珍的帳戶，但是被告蕭文潭曾提及裡面都是他的錢，被告蕭文潭有提及因為是跟被告簡以珍借錢，錢是放在被告簡以珍名下，我沒有向被告簡以珍求證過，被告蕭文潭這樣講我就信了，而且因為後來就跟簡以珍不同辦公室，沒什麼機會對話到；被告蕭文潭使用被告簡以珍的帳戶內的款項一開始我記得是70
0 萬，我不記得最後的金額，因為最後是被捲款潛逃；我有幫被告蕭文潭使用被告簡以珍的帳戶做下單，是向凱凡公司下單；凱凡公司會給我們一個入金帳戶，但並非我去執行入金動作，都是老闆們自己去做的，金錢的部分我完全沒碰，我僅是看而已，然後下單，所謂下單業務就是例如8500買，成交後就回報成交，若8510賣出，就是8510賣出，我們下單通常不會講名字，而是會講一個帳號，例如「1234帳戶8500一多」，講完我就掛掉，待成交後對方會回撥表示成交，我們再等被告蕭文潭看，看何時多少平倉，我再打過去說1234該帳號多少平倉，打完後再等，若成交會再回報「成交」，可能中間還會說「改價」，因此次數非常頻繁，我下單就是對被告蕭文潭、簡以珍的帳戶下單；凱凡公司會製作表單傳給我，我只是負責將表單加起來，跟被告蕭文潭對當天進出沒有錯誤這樣而已；我沒有將該報表以傳真或任何方式寄給被告簡以珍，因為都由凱凡公司直接傳真給我們雙方；我沒有看過被告蕭文潭將收到的報表以傳真或任何方式寄送給被告簡以珍等語（見本院卷㈠第222 至232 頁）。
㈣本件證人李采粉與被告簡以珍、蕭文潭均曾有過僱傭關係，
而其與該二人均無怨隙，且係就其於97年8 月至98年4 月間任職於被告蕭文潭處之親身見聞所為之陳述，並無設詞虛偽證述之動機，是證人李采粉上開所述應係符合真實，堪可採信。而核以證人李采粉所述，其幫忙被告蕭文潭向凱凡公司下單操作臺股指數期貨之際，並非僅以被告蕭文潭帳戶下單，而係另有以被告簡以珍帳戶向凱凡公司下單，此業經證人李采粉於本院審理中再三陳述，是證人李采粉雖僅對於被告簡以珍初以700 萬元交付被告蕭文潭代為操作乙情知悉，而對於以被告簡以珍帳戶下單後之資金款項部分不甚瞭解，然其既為被告蕭文潭之助理，卻以被告簡以珍帳戶名義向凱凡公司下單操作臺股指數期貨，又證人林鴻霆於偵查程序中，亦一再證述其確實自被告賴淑德處聽聞被告蕭文潭亦有代他人操作臺股指數期貨之情，是以證人李采粉、林鴻霆上開證述，已可佐證人簡以珍上開所述內容並非虛妄。又觀諸本件被告簡以珍開立合作金庫銀行古亭分行帳戶，該帳戶係於97年8 月28日開戶，時間實與被告簡以珍招攬投資者譚湘華投資B 方案，而投資者譚湘華於97年8 月26日匯款100 萬元之時間相近，復證人簡以珍所述合作金庫銀行古亭分行帳戶開戶後資金來源係由其自永豐銀行領取現金後存入上開帳戶乙情，確實亦與該二帳戶之往來明細相符，顯見被告簡以珍上開所述合作金庫銀行古亭分行帳戶內款項確係由被告蕭文潭用以代操一節確為真實，被告蕭文潭一再辯稱其僅係向被告簡以珍借款，因而簽立本票，而其並未自被告簡以珍處收受過資金云云，並無可採。
㈤又倘被告簡以珍之合作金庫銀行帳戶之資金係為出借予被告
蕭文潭，依一般社會常情，即應將款項直接交付予被告蕭文潭，當無可能將出借之資金放置於自己名下任由他人使用，此實與常情相悖。由此益徵被告蕭文潭確實係為代他人操作臺股指數期貨，而由被告簡以珍蒐集投資者款項後，將款項置於被告簡以珍合作金庫銀行古亭分行帳戶中，任由被告蕭文潭操作之事實。另證人李采粉雖於本院審理時證述：被告蕭文潭曾向我告稱他下單所用被告簡以珍銀行帳戶款項裡面的錢都是他的錢，是跟被告簡以珍借錢，錢是放在被告簡以珍名下等語。然證人李采粉既未操作資金進出之業務，亦未親眼見聞被告蕭文潭與簡以珍間有何接觸、借款之情，亦即證人李采粉僅係聽聞被告蕭文潭為上開陳述，且未曾向被告簡以珍加以求證，則證人李采粉此部分之證述，實不足作為有利於被告蕭文潭之認定。
㈥綜上，被告蕭文潭本件事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭所為，均係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1 款之非法經營全權委託投資業務罪。
又被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨參照）。而證券投資信託及顧問法第107 條第1 款所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，倘行為人在密切接近之一定時間及空間內反覆從事全權委託投資業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪。是被告簡以珍、賴淑德、蕭文潭於受告訴人及其他投資人委託期間雖多次從事全權委託投資業務，亦僅成立一罪。又起訴書犯罪事實欄之附表雖就被告簡以珍招攬投資人譚湘華投資之標的記載有所疏漏，另贅載投資人馬秀蘭之投資金額，然此均僅係被告等人招攬代操內容之事實認定，而本件既認被告等人之非法經營全權委託投資業務罪為包括之一罪，渠等招攬之次數即與被告等人罪數之認定無涉，附此敘明。
㈡爰審酌被告等人均無前案紀錄，素行堪稱良好，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可佐，渠等均明知未經主管機關同意不得經營「全權委託投資業務」，猶為牟私利，未經許可擅為上開犯行，規避主管機關之管理，影響交易市場常規作為，惟其代客操作部分係向地下期貨業者凱凡公司下單，嗣後因操作不慎，且凱凡公司負責人捲款潛逃，造成委任投資者之損害，暨考量各被告所分擔之行為，被告簡以珍負責向外招攬，被告賴淑德、蕭文潭負責操作，及被告三人之犯罪期間，被告簡以珍犯後坦承犯行，另審酌被告賴淑德、被告蕭文潭之犯後態度，被告簡以珍不問盈虧每月均固定自被告賴淑德處獲取利潤之利益，兼衡被告等人之品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分㈠被告簡以珍行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30
日經總統公布修正，自105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 定有明文。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
㈡又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數
額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數額宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分得之數額或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。
㈢被告簡以珍部分：
1.經查，被告簡以珍於本院審理時自陳其交付與被告賴淑德資金代為操作臺股指數期貨，無論被告賴淑德投資盈虧，被告賴淑德均須給付本金之月利率4 ﹪或年息40﹪之利潤給其，而其會再將收受之利潤分配給各投資人，其中之差額即為其所賺取之服務費等語。再者，由被告賴淑德所提出之支票存根聯、商用本票存根聯及被告簡以珍永豐銀行帳戶、被告賴淑德合作金庫銀行帳戶往來明細，可知被告賴淑德確實有固定給付款項予被告簡以珍，此由卷附之支票存根聯影本及商用本票存根聯及帳戶往來明細表可證（見本院卷㈠第70至76頁、第377 至386 頁）。是可認被告簡以珍就上開犯行，其於給付投資人每月固定金額後，與被告賴淑德給付給被告簡以珍之差額，即為被告簡以珍此部分之犯罪所得，應堪認定。
2.是附表一所示各投資人之投資期間，投資人馬秀蘭、譚湘華、劉郁青均以提出相關之合約書等資料，是渠等之投資期間及被告簡以珍所給付之利潤，即如附表一所示，另投資人謝宏達、張毓文、林炳村部分，渠等之投資期間及所獲取之利潤，則以有利於被告簡以珍之認定（本卷所附資料，A 方案一年一約，被告簡以珍應給付15﹪利息）。是被告簡以珍每月可獲得之利潤，則以被告賴淑德應給付之（本金40﹪÷12）與被告簡以珍應給付給投資人之（本金×15﹪÷12）之差額為計算。又本件雖認定凱凡公司倒閉時間為98年4 月19日，然被告簡以珍於本院審理時已自陳：A 方案是保本保息，被告賴淑德當時安慰我可以買空賣空方式繼續做，所以在凱凡倒閉後我有繼續和被告賴淑德配合一陣子，被告賴淑德也都有定期或不定期匯款給我，可是在99年年初時，被告賴淑德突然跟我說她再也付不出錢給我了，被告賴淑德說會盡量再調一些錢給我，後來就再也無法付給我了等語（見本院卷㈠第196 頁），再核以被告賴淑德所提出其開立予被告簡以珍之支票、商用本票存根聯及被告賴淑德合作金庫銀行匯款至被告簡以珍永豐銀行之交易明細（見本院卷㈠第367 至38
6 頁），被告賴淑德最後給付款項予被告簡以珍之時間亦係於98年12月間，足見於凱凡公司98年4 月19日倒閉後，被告賴淑德仍有將約定代操期間之利潤給付與被告簡以珍。綜上，應認被告賴淑德給付利潤與被告簡以珍持續至98年12月間，是被告簡以珍就A 方案所獲之利益，如附表一所示，應依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收，應追徵其價額。至被告簡以珍於98年12月16日尚且招攬投資人劉郁青投資A 方案50萬元，然本件獲利既係逐月計算，而被告賴淑德於99年初即無給付利潤予被告簡以珍，故應認被告簡以珍就此筆並未獲有利益，附此敘明。
3.又被告簡以珍就B 方案獲利部分，被告簡以珍業已陳述係以被告蕭文潭操作所得獲利五五分帳，惟嗣後均有虧損，是此部分既無從認定被告簡以珍有所獲利，即無從予以宣告沒收。
4.被告賴淑德、蕭文潭於歷次之供述，均陳述渠等投資因凱凡公司倒閉而生虧損，亦即渠等為上開犯罪之所得，是繫於投資盈虧，而與被告簡以珍固定自被告賴淑德獲利相異，又本件查無被告賴淑德、蕭文潭因此犯罪獲有利益，是本件既查無被告賴淑德、蕭文潭因此獲有犯罪所得，自無從為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項但書、第38條之1 第1項、第3 項，判決如主文。
本件經檢察官許智鈞偵查後起訴並到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙法 官 曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玟希中 華 民 國 106 年 4 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5,000 萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表一：
┌───┬──────┬───┬────┬───────┬────────────┐│投資人│投資時間 │投資方│投資金額│投資期間及A 方│被告簡以珍就A 方案之犯罪││ │ │案 │（新臺幣│案約定利率 │所得 ││ │ │ │） │ │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│馬秀蘭│97年7月16日 │A方案 │60萬元 │97年7 月16日至│16萬2,500元 ││ │ │ │ │98年8月16日 │計算式： ││ │ │ │ │（年利率15﹪，│（00000-0000）×13（月）││ │ │ │ │按月付息） │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │97年8月22日 │B方案 │60萬元 │97年8 月27日至│ ││ │ │ │ │第99年8月31日 │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │98年1月9日 │A方案 │20萬元 │98年1 月9 日至│4 萬5,837 元 ││ │ │ │ │99年2月9日 │計算式（僅算至98年12月）││ │ │ │ │（年利率15﹪，│： ││ │ │ │ │按月付息） │（0000-0000 ）×11（月 ││ │ │ │ │ │） │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│譚湘華│97年8月26日 │B方案 │100 萬元│97年9 月1 日至│ ││ │ │ │ │99年8月30日 │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │97年10月31日│A方案 │100 萬元│97年10月31日至│22萬0,829 元 ││ │ │ │ │98年11月30日 │計算式： ││ │ │ │ │（15﹪按月付息│（00000-00000 ）×13（月││ │ │ │ │，另5 ﹪於年末│）-50000（年末付息） ││ │ │ │ │付息） │ ││ │ │ │ ├───────┼────────────┤│ │ │ │ │98年12月1 日至│無獲利 ││ │ │ │ │99年11月30日 │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│劉郁青│97年8月29日 │B方案 │6 萬元 │97年8 月29日至│ ││ │ │ │ │99年8月31日 │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │97年8月29日 │A方案 │30萬元 │97年8 月29日至│6 萬元 ││ │ │ │ │98年8月28日 │計算式： ││ │ │ │ │（15﹪，按月計│（00000-0000）×12（月）││ │ │ │ │息，另5 ﹪年末│-15000（年末付息） ││ │ │ │ │付息） │ ││ ├──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│ │98年12月16日│A方案 │50萬元 │98年12月4 日至│無獲利 ││ │ │ │ │101年2月4日 │ ││ │ │ │ │（15﹪，按月計│ ││ │ │ │ │息，另5 ﹪年末│ ││ │ │ │ │付息） │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│謝宏達│97年9月8日 │A方案 │50萬元 │97年9 月8 日至│12萬5,004 元 ││ │ │ │ │98年9月7日 │計算式： ││ │ │ │ │（15﹪，按月付│（00000-0000）×12（月）││ │ │ │ │息） │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│張毓文│98年間某日 │B方案 │15萬元 │ │ │├───┼──────┼───┼────┼───────┼────────────┤│林炳村│97年8月28日 │A方案 │30萬元 │97年8 月28日至│7 萬5,000 元計算式： ││ │ │ │ │98年8月27日 │（00000-0000）×12（月）││ │ │ │ │（15﹪，按月付│ ││ │ │ │ │息） │ │├───┴──────┴───┴────┴───────┼────────────┤│ │總額68萬9,170元 │└───────────────────────────┴────────────┘附表二：
┌────┬───────────────┬───────────────┐│ │A 台幣保本保息產品(115%+5%)， │ B 台指分紅專案 ││ │ 一年一約 │ │├────┼───────────────┼───────────────┤│操作工具│台指（台灣股票指數）多空兼顧 │台指（台灣股票指數）多空兼顧，││ │ │每月底公佈操盤實績（其他時間特││ │ │別需求查詢帳戶成績請告訴我，可││ │ │以配合。） │├────┼───────────────┼───────────────┤│獲利保證│每年15% + 5%（保本保息）一年一│五五對分 ││ │約，每月配息。若有其他時限需求│ ││ │（例：季，半年…）請先來電商討│ ││ │，預估有行情，才可承做。因為籌│ ││ │碼長期穩定，便利投資，利潤更為│ ││ │可觀！ │ │├────┼───────────────┼───────────────┤│合約期間│一年一約 │兩年一約，20% 停損離場，損失亦││ │ │是五五對分（停損離場機率不大，││ │ │見附檔台指代操實錄即分曉，分析││ │ │師大都做當沖，無留倉風險） │├────┼───────────────┼───────────────┤│資金門檻│至少NTD500,000集資至簡以珍帳戶│至少NTD500,000集資至簡以珍帳戶││ │一齊代操。 │一齊代操。 │├────┼───────────────┼───────────────┤│獲利支付│預領每月配息& 滿期本金的本票，│五五對分，每月結算，每月分紅，││ │保障高，手續簡便。 │請提供配息帳號以便每月撥款。 │├────┼───────────────┼───────────────┤│特性 │盤整區間亦容易獲利 │盤整區間亦容易獲利 │├────┼───────────────┼───────────────┤│匯款帳號│銀行：永豐銀行（代號：807)忠孝│銀行：永豐銀行（代號：807)忠孝││ │分行帳號：000-000-000-00000 │分行帳號：000-000-000-00000 ││ │戶名：簡以珍 │戶名：簡以珍 │├────┼───────────────┼───────────────┤│特別推薦│Ellene特別推薦，我們的分析師團│Ellene特別推薦，我們的分析師團││ │隊績效獲利穩定，所以我們願意給│隊績效獲利穩定，特別協調許久，││ │予保本保息的獲利保證，很少有人│才開放分紅專案，願意給予五五對││ │願意如此！！同時，也是Ellene看│分的分紅，敬請把握。 ││ │過最認真的分析師，每年15%+5%( │ ││ │ 保本保息）使命必達！！ │ │└────┴───────────────┴───────────────┘