臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第587號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 楊璦甄選任辯護人 潘兆偉律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服本院中華民國106 年2 月24日106 年度審簡字第66號第一審簡易判決（起訴案號：105 年度偵字第27837 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○明知乙○○（所涉通姦罪嫌部分，業經丙○○撤回告訴，經檢察官為不起訴處分確定）為丙○○之夫，為有配偶之人，竟仍基於相姦之犯意，分別於民國105 年4 月1 日至同年月18日間之某2 日，在其前位於新北市○○區○○路0段000 號18樓之9 住處，與乙○○為性交行為而相姦2 次。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、辯護人於刑事辯護意旨狀雖稱原審未將開庭通知、判決書合法送達被告丁○○之住所，原審審判程序及判決書不合法云云。惟按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑。但有必要時，應於處刑前訊問被告。前項案件檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；刑事訴訟法第449 條第1 項、第2 項分別定有明文。查，本件原係經檢察官以通常程序起訴，被告於原審雖未到庭，惟被告前於檢察事務官詢問時即自白犯罪，此有被告105 年8 月5 日詢問筆錄在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第14231 號卷【下稱偵查卷】第113頁反面、第114 頁正面），是原審認宜以簡易判決處刑，依刑事訴訟法第449 條第2 項規定逕以簡易判決處刑，於法自無不合。另被告自105 年2 月19日起即設籍於桃園市○○區○○○路○○巷○○號3 樓，迄今均未曾變更，此有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可稽，而被告於105 年
8 月5 日接受檢察事務官詢問時陳述之戶籍地亦為上址，現居地則為新北市○○區○○○路○ 段○○○ 號12樓，此有該次之詢問筆錄可參，其後被告並未曾陳報新址，而原審判決經向被告之戶籍地及被告自陳之居所地為送達，已於106 年3月13日分別經其受僱人（管理員）代為收受，亦有本院送達證書2 份在卷可佐，是原審判決自已合法送達被告無疑，均先予敘明。
二、按證人乙○○於警詢時及證人丙○○於警詢中、檢察事務官詢問時為其所涉事實為見聞之陳稱，係屬被告以外之人所為之言詞供述，今既經被告及被告之辯護人對證人乙○○於警詢時及證人丙○○於警詢中、檢察事務官詢問時所言之證據能力聲明異議（見本院簡上卷第33頁正面、第80頁正面），公訴人復未明確指出證人乙○○、丙○○於本院審理時到庭補充之作證內容，所言是否確與先前陳述存有明顯不符之狀況，而先前之陳述有較為可信之特別情況，而得依刑事訴訟法第159 條之2 規定例外取得證據能力情形，故依同法第
159 條第1 項之規定，應認證人乙○○於警詢時及證人丙○○於警詢中、檢察事務官詢問時之證述不具證據能力。
三、另本件認定事實所引用之其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及其辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，是本件援引之其餘證據資料均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾與乙○○為性交行為，惟矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：伊與乙○○剛認識時，乙○○欺騙伊是單身未婚，之後伊曾打電話給乙○○但乙○○沒接是丙○○接的，伊有問丙○○是乙○○的女朋友、太太還是家人？丙○○說都不是，伊問乙○○，乙○○說那是他妹妹，直到105年4 月19日伊才知道乙○○有配偶，伊在知道乙○○有配偶之後就沒有再跟乙○○為性交行為，伊最後一次跟乙○○為性交行為是在105 年2 、3 月的時候云云。
二、經查：㈠證人丙○○於本院審理時證稱：105 年3 月第一次跟被告通
話，第一通電話她先問我我是誰，我就反問她是誰，她沒有回答就掛掉，同一天她又打另一通電話，她有一直問我是乙○○的誰，我沒有回答她，因為她也沒有告訴我他們的關係；後來大概還有十幾通，到105 年4 、5 月都還有，在之後的十幾通電話中，我有跟她表示我與乙○○還有婚姻關係，我有明確跟她說我們還在婚姻關係中，我就有把我的電話給被告，只要乙○○一去她那邊找她或離開的時候，她就會打電話給我說乙○○來了或乙○○走了；後來被告打電話來，確認我跟乙○○是不是還有婚姻關係，因為被告在確認我是乙○○的誰，我跟她說我還是乙○○的妻子，她一直確認我跟乙○○到底有無離婚，我有明白表示我們還沒有離婚，我跟她說我是乙○○的妻子的時間應該還不到105 年3 月底，距離第一通電話之後沒幾天；第一次接到被告電話的時間應該是105 年2 月27日才對等語（見本院簡上卷第91頁反面、第92頁正面、第94頁正面），證人乙○○於本院審理時亦證稱：我應該是在104 年10月開始與被告同住，同住期間被告就知道我已經結婚，她早就知道，我都有跟她說我有結婚，我有小孩；我是跟被告說我要離婚，我不記得我有跟被告講我已經離婚等語（見本院簡上卷第96頁反面、第97頁正反面、第98頁反面、第99頁正面），輔以被告於警詢中供稱：我一開始不知道，後來丙○○打電話給我時，我才知道乙○○已婚；我是105 年3 月份才知道丙○○是乙○○的妻子等語（見偵查卷第2 頁反面），於檢察事務官詢問時亦供稱：我在105 年3 月份發現他有一張結婚照，我問他是否結婚了，他告訴我他離婚了，還說他老婆會跟他聯絡是因為他有小孩的關係；我於發現後3 月份就打電話給丙○○，當時丙○○跟我表示她不是配偶，但我於4 月份知道乙○○有配偶等語（見偵查卷第113 頁反面、第114 頁正面），於本院審理時供稱：我跟丙○○的第一次接觸通話是我打電話給乙○○，但他在睡覺，後來就是丙○○接的，這通電話的時間點是在
105 年2 月中等語（見本院簡上卷第121 頁反面、第122 頁正面），足見被告確於105 年2 或3 月間即與告訴人丙○○有過通話，被告更曾於電話中向告訴人丙○○確認其身分是否為乙○○之配偶，則證人丙○○證稱其在之後與被告之電話通話中曾明確表示其為乙○○之配偶一節，應非無據，輔以被告曾看過乙○○之結婚照，在此情形下，被告對乙○○是否係有配偶之人之身分豈可能全然無疑，況不論依證人丙○○、乙○○之證述或被告之供述，被告至遲於105 年4 月間即知證人乙○○並未離婚，係有配偶之人甚明。
㈡又證人乙○○於本院審理時證稱：我應該是104 年10月開始
與被告同住，到被告去報家暴之後就沒有住在一起，沒有住一起之後就沒有發生性行為了；從104 年10月開始與被告同住，一直到被告去報家暴案件期間，我與被告都有發生性行為，基本每天都兩次，只要有她沒有去上班的時候，她在家裡，我在家，都會有性行為，一個禮拜大概3 到4 天都會發生性行為，被告去報家暴的前一天晚上我們還有發生性行為，因為那天印象很深刻，她說隔天要去跟她爸爸拿錢，說要拿2 萬元借我等語（見本院簡上卷第96頁反面、第98頁正反面、第100 頁反面），被告於檢察事務官詢問時亦供稱：我於4 月份知道乙○○有配偶時，但事後乙○○仍來找我，且我們有發生性關係，大概發生2 、3 次性關係，都是在永和發生性關係；105 年4 月間得知乙○○有配偶，知道後還是有跟乙○○性交，次數大約2 次，地點都是在永和路住家，時間大約是晚上10、11點，性交方式就是乙○○將其生殖器放至我體內等語（見偵查卷第113 頁反面、第114 頁正面），互核其等之供證述並無齟齬，足見被告在105 年4 月間知悉乙○○為有配偶之人後，仍先後在當時位於新北市○○區○○路0 段000 號18樓之9 住處，與乙○○為性交行為2 次。
㈢又被告曾於105 年4 月19日向基隆市警察局第四分局大武崙
派出所報案乙○○涉嫌家暴一節，業經證人乙○○於本院審理中時證述在卷，並有員警之工作紀錄簿1 紙在卷可稽（見本院簡上卷第114 頁），足見被告供稱其在105 年4 月19日曾向基隆市警察局第四分局大武崙派出所報案一節為真，輔以證人乙○○於本院審理時證述：被告去報家暴之後就沒有住在一起，沒有住一起之後就沒有發生性行為了，最後一次發生性行為是在被告報家暴的前一天晚上等語（見本院簡上卷第98頁正面、第100 頁反面），足見被告在知悉乙○○為有配偶之人之身分後，仍與乙○○為性交行為之時間應係在
105 年4 月1 日至同年月18日間之某2 日。㈣至被告於本院審理時雖改稱其係於105 年4 月19日始知悉乙
○○為有配偶之人，且自斯時起即未曾再與乙○○為性交行為，其在檢察事務官詢問時是因為印象模糊而為錯誤之陳述云云，惟被告接受檢察事務官詢問之時間為105 年8 月5 日，距105 年4 月不過僅4 個月之時間，時間非久，且被告當時並非陳述係於何確定日期與乙○○為性交行為，而係針對在知悉乙○○為有配偶之人之身分後是否仍與乙○○為性交行為一事為陳述，衡情，被告對此應無記憶錯誤之可能，況被告此部分之自白亦與證人乙○○於本院審理時之證述相符，佐以觀諸被告與陳炫曲於105 年4 月19日下午1 時10分許之手機對話內容：「陳炫曲：我問他。他沒離婚你知道嗎？被告：我知道」，有手機對話擷圖在卷可稽（見本院簡上卷第60頁），顯見被告於105 年4 月19日前應即知悉乙○○並未離婚無疑，是被告於本院審理時翻異前詞，並以記憶錯誤為由，否認其於檢察事務官詢問時陳述之正確性，顯與常情有違，洵無可採。是被告於105 年4 月間知悉乙○○為有配偶之人之身分後，仍先後於105 年4 月1 日至同年月18日間之某2 日，在新北市○○區○○路0 段000 號18樓之9 住處，與乙○○發生2 次性交行為之事實，應堪認定。
㈤又被告雖一再表示其並未與乙○○同住，惟被告確有於105
年4 月間知悉乙○○為有配偶之人之身分後，仍先後於105年4 月1 日至同年月18日間之某2 日，在新北市○○區○○路0 段000 號18樓之9 住處，與乙○○為性交行為2 次，且被告於接受檢察事務官詢問時亦明確陳述其等為性交行為之地點即為新北市○○區○○路0 段000 號18樓之9 住處等情，俱如前述，是乙○○究係與被告在上址同住，或僅係前往上址過夜，對被告犯行之成立並不生影響。另證人乙○○於警詢時雖證稱其與被告共發生約700 多次性行為（見偵查卷第13頁反面），然證人乙○○於本院審理時業已證稱此等次數是用與被告交往的時間去推算等語（見本院簡上卷第99頁反面），縱證人乙○○對其與被告為性交行為次數之推算有誇大之嫌，惟證人乙○○證述其在105 年4 月19日前之105年4 月間仍有與被告為性交行為一節，與被告前於檢察事務官詢問時之供述相符，是證人乙○○此部分之證述自屬可信，當不得僅以證人乙○○對於總性交行為之次數有所誇大，即謂證人乙○○其餘之證述均屬不實。再者，被告雖稱其曾就本案與乙○○簽立和解書，惟本案之告訴權人乃丙○○，而非乙○○，且證人乙○○於本院審理時亦證稱：我沒有就本件通姦、相姦的事情取得丙○○的授權與被告和解，簽署這份和解書是因為被告當時有把1 支不能用的手機還給我，這個東西騙我簽這個文件等語（見本院簡上卷第100 頁正面），足見證人乙○○與被告簽立和解書實與本案相姦犯行無關，且亦非得告訴人丙○○之授權而為，是被告曾與證人乙○○簽立和解書一節自對告訴人丙○○之告訴權不生影響，均附予敘明。
㈥綜上所述，被告所辦，均無可採。事證明確，被告犯行，已堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第239 條後段之相姦罪（2 罪）。又被告所為上開2 次相姦犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告犯罪事實明確，援引刑事訴訟法第
449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款之規定，並審酌被告未能尊重他人婚姻關係，與有配偶之人相姦，迄今未能與告訴人丙○○達成和解，取得告訴人丙○○之諒解，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及其於警偵訊時始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑2 月，並定其應執行刑為有期徒刑3 月，暨均諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，並無違誤，量刑均屬妥適。上訴人上訴意旨略以：被告於警詢、偵查中固自白犯行，惟於審理中經多次傳喚均拒不到庭，顯然無心促成與告訴人丙○○之和解、獲得原諒，又果如告訴人丙○○請求上訴意旨所述，被告犯後並未悔改，對告訴人丙○○及其家庭成員糾纏不清，在在足徵被告之犯後態度甚劣，從無真心悔改，原審僅量處被告各有期徒刑2 月，量刑過輕，未符合罪刑相當原則。惟查，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照），原審判決就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，及被告迄今未與告訴人丙○○達成和解取得告訴人丙○○之諒解等情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且原審所處之刑，未逾越法定刑度，是本院審酌前開量刑事由後認為原審量刑並無違法、不當。從而，上訴人上訴指摘原審判決量刑過輕，請求改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
368 條，判決如主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴，經檢察官詹啟章於本審到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 曹惠玲法 官 廣于霙本判決不得上訴。
書記官 林蔚然中 華 民 國 106 年 11 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。