臺灣新北地方法院刑事判決 106年度簡上字第998號上 訴 人即 被 告 祝鳳淳上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院於民國106 年8 月30日所為之106 年度簡字第3309號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：106 年度撤緩偵字第148 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
祝鳳淳共同犯詐欺取財罪，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、祝鳳淳於民國103 年12月間，在址設於新北市○○區○○○路○ 段○ 號1 樓之千朋交通事業有限公司（下稱千朋公司）內，委託簡明鐘（所涉詐欺等部分，另經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年度偵字第10845 號緩起訴處分確定）向和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）貸款新臺幣（下同）12萬元購買營業小客車1 輛。渠等均明知祝鳳淳原持有之86年7 月14日核發之營業小客車駕駛人執業登記證（下稱執業登記證）早已逾期失效，竟共同意圖為自己不法之所有，基於行使變造特種文書及詐欺取財之犯意聯絡，於103 年12月15日某時許，在上址千朋公司內，由簡明鐘以不詳方式，將祝鳳淳之執業登記證正面之「證號」、「有效期限」之數字、日期及背面關於「發證日期」、「第一次發證日期」等欄位之日期均予以變造，使人誤認該執業登記證均按期辦理查驗，係屬有效之執業登記證，並將該變造後之執業登記證影本併同相關資料持向和潤公司為祝鳳淳辦理汽車貸款事宜而行使之，致生辦理貸款之人員陷於錯誤，而撥款予千朋公司及祝鳳淳，足以生損害於新北市政府警察局對於營業小客車管理之正確性及和潤公司。
二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官簽分偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力：按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照。
查證人簡明鐘於審判外之證述，雖屬傳聞證據，但被告祝鳳淳於本院準備及審理程序均未爭執證據能力，本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由與依據訊據被告矢口否認與簡明鐘共同變造執業登記證，並委由簡明鐘持變造之執業登記證向和潤公司貸款，辯稱：伊只是要貸款買車，對於簡明鐘變造執業登記證去貸款一事，伊均不知情云云。經查：
(一)被告於103 年12月17日向和潤公司貸款購買車號000-00號自小客車，並將上開自小客車登記為千朋公司，使用千朋公司之營業牌照以駕駛計程車乙節，此有078-9C號營業小客車之行照、中古汽車（介紹買賣）合約書、新北市計程車客運業自備車輛參與經營契約書、汽車新領牌照登記書、協議書、汽車貸款申請書、切結書、本票及授權書在卷可查（見臺灣新北地方檢察署104 年度他字第828 號卷，下稱他字828 號卷，第17、20頁反面、21頁、104 年度偵字第10845 號卷，下稱偵字10845 號卷，第31、31頁反面、105 年度偵字第3436號卷，下稱偵字3436號卷，第19、20、21頁），亦為被告所坦認，堪認上情為真。
(二)證人即共同被告簡明鐘於檢察官偵訊時證稱：103 年12月16日祝鳳淳前來車行說要貸款12萬元買車，當時祝鳳淳已經簽了靠行合約書，由伊代祝鳳淳向和潤公司貸款12萬元。伊手上有祝鳳淳之執業登記證，但已經到期，應祝鳳淳要求更改日期，將塗改過的執業登記證給和潤公司辦貸款等語（見他字828 號卷第13頁反面、14頁）；再證稱：伊有告知祝鳳淳其執業登記證過期無法貸款，祝鳳淳要求伊製作登記證等語（見偵字10845 號卷第12頁）；又證稱：103 年12月16日祝鳳淳有至伊的車行要貸款買車，辦理貸款需要登記證，但當時祝鳳淳的登記證已經過期，祝鳳淳告訴伊會去考新的，叫伊先用舊的登記證辦貸款，祝鳳淳對於伊變造修改登記證均知情等語（見偵字10845 號卷第15頁反面至16頁）；於本院審理時亦證稱：103 年12月16日祝鳳淳有到伊的車行買車，但是祝鳳淳的執業登記證已經過期，祝鳳淳就叫伊幫忙改日期，伊有幫忙聯絡和潤公司，和潤公司有跟祝鳳淳對保。變造執業登記證都有經過祝鳳淳的同意等語（見本院卷第174至176 頁），復有變造之執業登記證在卷可查（見偵字3436號卷第22至23頁）。綜參簡明鐘前開證述，對於被告前往貸款買車及變造執業登記證之過程，均證述一致；另參以被告於檢察官偵訊時供稱：伊與簡明鐘簽立靠行合約書時，舊的登記證要再重新考。伊知道伊當時沒有合格的登記證。同意書是伊自行簽名，手寫款項明細簽名是伊親簽的，當時簡明鐘向伊表示，伊欠簡明鐘4 萬多元款項，還有其他費用，當時伊亟欲辦理貸款以購買計程車，所以簽名，伊瞭解上面之內容，伊簽約當時，簡明鐘表示會全權處理，簡明鐘有告知伊會以影印之登記證辦理貸款等語（見偵字10845 號卷第11至13頁）；於本院訊問時供稱：伊當時想要買一臺計程車，能賺多少就賺多少，但當時執業登記證沒有下來，簡明鐘就變造伊以前過期的照片，所以伊就簽名，也是因為這樣，所以惹上這些麻煩等語（見本院卷第62頁），核與簡明鐘之證述情節相合，足徵被告委託簡明鐘向和潤公司辦理車貸之時，即知悉其執業登記證已逾期，仍謀議由簡明鐘變造其執業登記證向和潤公司辦理貸款，是以被告空言爭執受簡明鐘之詐欺云云，並無任何證據可資作為對被告有利之認定，足認被告辯詞是事後卸責之詞，不足採信。
(三)綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第216 條、第212 條之行使變造特種文書及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告變造特種文書之低度行為應為行使變造特種文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為同時觸犯行使變造特種文書罪及詐欺取財罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。另被告與簡明鐘就本件犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)被告前因竊盜案件，經本院以96年度易字第1362號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，提起上訴經臺灣高等法院以97年度上易字第714 號判決駁回上訴確定，並於99年12月28日易科罰金執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
(三)原審認被告觸犯行使變造特種文書罪、詐欺取財罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告於原審判決後，業已與和潤公司達成和解，並賠償和潤公司乙節，此有還款協議書、債務清償證明書在卷可查（見本院卷第119 、155 頁），此部分係關於被告量刑基礎之重要事項，原審未及審酌，其刑之量定即難謂允當；且關於沒收部分，被告既已賠償和潤公司4 萬5,000 元，亦已無犯罪所得（詳後述），原審就未扣案之犯罪所得2 萬9,153 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未洽。原判決既有前揭未及斟酌之處，仍應由本院就原判決均予以撤銷改判。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因一時貪欲，明知執業登記證已逾期失效，不思以正當方式俟另取得執業登記證後，再行申貸汽車貸款，竟與簡明鐘共同變造內容不實之執業登記證，並由簡明鐘持之向不知情之和潤公司行使之，損害新北市政府警察局對於營業小客車管理之正確性及和潤公司之權益，所為實屬不該而應責難，兼衡被告家庭經濟狀況，暨其素行、犯罪動機、犯罪目的、手段、與和潤公司達成和解及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(五)緩刑之宣告：
1.按刑法第74條第1 、2 款規定宣告緩刑之前提要件為：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。係以法院裁判宣告前，被告是否符合上述二款所定「未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，或「有期徒刑執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑宣告」情形之一，作為認定之基準。而同法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，則係以刑之全部執行完畢或一部執行而赦免後，「五年以內『再犯』有期徒刑以上之罪」，為成立累犯之要件。是按刑法第74條第2 款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 款、第2 款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議可資參照）。
2.查本案被告前於99年12月28日受有期徒刑之執行完畢，又於
103 年12月間再犯本案有期徒刑以上之罪，其所犯本案固係累犯；但本院於宣示裁判時，距前案有期徒刑執行完畢已逾
5 年，亦即被告前案受有期徒刑之宣告並執行完畢後，5 年以內未曾再受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，則其仍符合前述刑法第74條第
1 項第2 款所定宣告緩刑之要件，其因一時失慮，致罹刑章，本院認被告經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所處之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年，以啟自新。
三、不為沒收宣告之理由：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正施行。另按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，刑法第2 條第2 項定有明文，刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均定於105 年7月1 日施行，修正後之沒收規定，取消修正前之從刑性質，改為對犯罪事實之獨立法律效果，刑法施行法第10條之3 第
2 項亦配合修規定以「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，是本件沒收部分應適用修正後之關於沒收之法律規定。經查，本案被告向和潤公司貸得之12萬元款項，費用細項為⑴買車價3萬元、領牌6,000 元、押金3 萬元、預繳行費1,000 元、意外險1 萬1,000 元、全險1,450 元，合計7 萬9,450 元；⑵
2 萬7,153 元及2,000 元，合計2 萬9,153 元為被告積欠千朋公司之款項；⑶扣除上開款項後，剩餘之1 萬1,397 元為應給付給被告之現金，此有被告簽名確認之明細表乙紙可憑（見他字828 號卷第20頁）。惟上開⑴之費用，因購買之車輛078-9C號營業小客車係登記為千朋公司所有，有078-9C號營業小客車行車執照影本可證（見他字828 號卷第17頁），被告對於該營業小客車並無事實上處分權，難以認定為本件被告之犯罪所得，故與該部車輛相關之費用，不予宣告沒收；又原應給付給被告上開⑶之部分，簡明鐘於偵查時供稱，辦來的貸款並未交付祝鳳淳，因為祝鳳淳並未前來交車等語（見偵字10845 號卷第12至13頁），據此，尚難認係本案被告之犯罪所得，亦不予宣告沒收；而被告係以貸款繳清上開⑵所積欠之費用，從而，可認定前開償還之借款2 萬9,153元，為被告本件犯罪所得，依前揭規定，原應予以沒收，但被告已與和潤公司達成和解，並賠償和潤公司4 萬5,000 元乙節，業經本院論述在前，本件被告已無犯罪所得，已達沒收為達之立法目的，故關於本件被告詐欺之金錢，不予宣告沒收。另就本件未扣案之變造執業登記證1 張，係被告所有供其犯詐欺取財罪所用、犯偽造特種文書罪所生之物，自應依修正後刑法第38條第2 項前段規定，沒收之，惟簡明鐘於偵查時供稱，更改後之執業登記證並未影印留存，已經傳真給和潤公司等語（見偵字10845 號卷第22頁反面），故於和潤公司收受後已屬和潤公司所有，非仍屬被告所有，再和潤公司係經由申請貸款而取得上開更改後之執業登記證，基此正當緣由而取得，於法自不得宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第216 條、第212 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第2 款，刑法施行法第1 之
1 條第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡佳恩偵查聲請簡易判決處刑，被告上訴後，由檢察官余怡寬到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 楊志雄
法 官 陳威憲法 官 許菁樺不得上訴。
上列正本證明與原本無異。
書記官 吳育嫻中 華 民 國 107 年 7 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。