臺灣新北地方法院刑事裁定 106年度聲字第4378號聲 請 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 謝輝銘上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（106 年度審訴字第330 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（106年度執聲字第3155號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以96年度聲減字第6623號裁定減刑並分別定應執行刑為有期徒刑5 年3 月、6 年4 月確定，於民國103 年7 月22日執行完畢，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應構成累犯，惟原確定判決漏未為累犯之諭知，爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限，刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。次按刑法第48條前段所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用（最高法院106 年度第16次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、經查，受刑人謝輝銘①前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以83年度訴字第672 號分別判處有期徒刑6 月、5 年2月，應執行有期徒刑5 年6 月，迭經臺灣高等法院以84年度上訴字第1677號、最高法院以85年度台上字第1489號駁回上訴確定；②又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以88年度訴字第1263號判處有期徒刑6 年，迭經臺灣高等法院以89年度上訴字第443 號、最高法院以89年度台上字第4763號駁回上訴確定；③復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第2875號判處有期徒刑1 年。上開第①部分之有期徒刑6 月與上開第③部分之罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第6623號裁定分別減為有期徒刑3 月、6 月，上開減得之刑有期徒刑3 月再與上開第①部分之有期徒刑5 年2 月定應執行有期徒刑5 年3 月，上開減得之刑有期徒刑6 月則與上開第②部分定應執行有期徒刑6 年4 月確定，所定應執行刑
5 年3 月、6 年4 月接續執行，於93年4 月12日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋執行殘刑3 年9 月29日，於103 年7月22日縮刑期滿執行完畢等情，有原卷內所附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑（見本院106 年度審訴字第320號第85至101 頁）。本件受刑人於105 年9 月17日犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，經本院以106 年度審訴字第330 號判處有期徒刑7 月，該判決已於106 年9 月23日確定，其本次犯行固屬5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，應構成累犯，惟依原判決卷內證據及訴訟資料，既已足以發覺受刑人有累犯之事實，與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，依前開法條及說明，自不得於裁判確定後以發覺為累犯為由聲請裁定累犯更定其刑。從而，檢察官本件聲請於法未合，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 4 日
刑事第七庭 法 官 陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官 張如菁中 華 民 國 106 年 12 月 4 日